Hof Den Bosch 100407 dwarslaesie na val van dak; appellant wordt toegelaten tot bewijs bestaan aok

Hof Den Bosch 10-04-07 dwarslaesie na val van dak; appellant wordt toegelaten tot bewijs bestaan arbeidsovereenkomst
(a) [geïntimeerde] heeft in 2001 vergunning gekregen voor de bouw van een woonhuis op een perceel waarvan hij het eigendom heeft verworven.
(b) [geïntimeerde] is ondeskundig op het gebied van de bouwkunde; de bouw van de woning van [geïntimeerde] is (in opdracht van [geïntimeerde]) feitelijk uitgevoerd door [persoon 1] in samenwerking met anderen, waaronder [appellant]. [persoon 1], metselaar van beroep en in dienst van een bouwbedrijf, oefende toezicht uit op de werkzaamheden.
(c) Ten tijde van de bouw was [appellant] timmerman van beroep en voltijds in loondienst bij een aannemingsbedrijf in Eindhoven, bij welk bedrijf hij het VCA-veiligheidsdiploma heeft behaald. De onderhavige werkzaamheden heeft [appellant] uitgevoerd naast zijn werkzaamheden bij zijn werkgever en wel in zijn vrije tijd, in het bijzonder op doordeweekse avonden en zaterdagen.
(d) Tijdens de bouw was rond de woning een steiger opgebouwd. De afstand tussen het hoogste vloerdeel van die steiger en het dak was ongeveer 1 meter. Met behulp van een aanwezige ladder kon die afstand worden overbrugd en kon langs deze weg het dak worden bereikt.
(e) Op 3 januari 2002 werkte [appellant] op en aan het dak van de in aanbouw zijnde woning van [geïntimeerde]. Op het bouwwerk waren toen gootklossen aangebracht. Op genoemde datum was [appellant] doende dakplaten aan te brengen. Tijdens die werkzaamheden is [appellant] van het dak gevallen en heeft hij ernstig letsel (een dwarslaesie) opgelopen.

4.3. In eerste aanleg heeft [appellant] de zaak aangebracht bij de rechtbank, sector kanton, primair stellende dat sprake was van een dienstbetrekking tussen [appellant] en [geïntimeerde], en dat de steiger niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Subsidiair heeft [appellant] zijn vordering daar gebaseerd op onrechtmatige daad, dit omdat de steiger niet aan de eisen in de Arbeidsomstandighedenwet voldeed.
In het vonnis van 4 december 2003 heeft de kantonrechter, nu naar diens voorlopig oordeel van een arbeidsovereenkomst geen sprake was en slechts een vordering uit onrechtmatige daad resteerde, de zaak naar de civiele sector van de rechtbank verwezen. De rechtbank heeft in het vonnis van 9 februari 2005 de vordering van [appellant] afgewezen.

4.4. De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 4 december 2003 zijn oordeel dat van arbeidsovereenkomst geen sprake was uitdrukkelijk aangemerkt als een voorlopig oordeel, en hij heeft vervolgens in het dictum van zijn vonnis de vordering voor zover gebaseerd op de gestelde arbeidsovereenkomst niet afgewezen, maar (slechts) de zaak verwezen naar de civiele sector van de rechtbank. Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter dan ook slechts een beslissing gegeven als bedoeld in lid 3 van artikel 71 Rv, te weten een beslissing inzake de ambtshalve te beantwoorden vraag of verwijzing nodig was.
Op grond van lid 5 van artikel 71 Rv staat voor [appellant] geen voorziening open tegen deze verwijzingsbeslissing. [appellant] moet dan ook in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter niet ontvankelijk worden verklaard.

4.5. De rechtbank, civiele sector, was, gelet op hetzelfde lid 5 van hetzelfde artikel 71, aan deze verwijzing door de kantonrechter gebonden. De rechtbank, civiele sector, had dan ook mede de vraag te beslissen of - ondanks het (immers voorlopige) oordeel van de kantonrechter - sprake was van een arbeidsovereenkomst. Het feit dat de kantonrechter daartoe naar het onderwerp van het geschil bevoegd was doet daaraan niet af.
De rechtbank heeft zich dan ook ten onrechte inhoudelijk beperkt tot beoordeling van de subsidiaire vordering van [appellant]; zij had ook de primaire vordering uit arbeidsovereenkomst - waarover de kantonrechter slechts een voorlopig oordeel had gegeven - moeten beoordelen.
Gelet op deze verplichting van de rechtbank dient de afwijzing in het dictum van het vonnis van 9 februari 2005 dan ook mede begrepen te worden als afwijzing van de primaire vordering van [appellant]. Een andere beslissing zou tot onaanvaardbare consequentie hebben dat voor [appellant] tegen de beslissing dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake was geen beroep mogelijk was.

4.6. Grief 1 houdt in dat de kantonrechter en de rechtbank [appellant] ten onrechte niet hebben toegelaten tot bewijs dat van een arbeidsovereenkomst sprake is. Grief 2 houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat - vooralsnog - geen sprake is van arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] enerzijds en [appellant] anderzijds.
Gelet op de voorafgaande rechtsoverweging zal het hof grief 1 slechts behandelen voor zover deze een verwijt richt tegen het (impliciete) oordeel van de rechtbank, civiele sector, [appellant] niet tot bewijslevering toe te laten inzake de door hem gestelde arbeidsovereenkomst; grief 2 zal worden begrepen als ook gericht tegen het (impliciete) oordeel van de rechtbank, civiele sector, dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake is.

4.7. Beide grieven kunnen gezamenlijk worden behandeld. [appellant] voert aan dat tussen hem en [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst was gesloten, en hij biedt dat te bewijzen aan.
Op grond van de stellingen van [appellant] staat, mede gelet op het verweer van [geïntimeerde], geenszins vast dat sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde]. [appellant] heeft bewijs aangeboden van deze stelling, zodat het hof en zal toelaten zijn stelling, dat sprake was van arbeidsovereenkomst, te bewijzen.

4.8. [appellant] heeft hierbij een beroep gedaan op artikel 7:610a BW. Hij heeft aangevoerd dat hij met de werkzaamheden bij [geïntimeerde] is begonnen in oktober 2001 en dat ten tijde van het ongeval (op 3 januari 2002) "de arbeid al zo'n drie maanden voortduurde", terwijl hij bovendien vaste werktijden had afgesproken voor de dinsdag, donderdag en zaterdag, en in totaal 14 uur per week voor [geïntimeerde] werkte.

4.9. Het hof overweegt als volgt. Artikel 7:610a schept een rechtsvermoeden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst indien voldaan is aan de in dat artikel genoemde omstandigheden. Deze bepaling wijzigt de bewijslast niet - die rust nog steeds op [appellant] - maar indien de in artikel 610a genoemde omstandigheden zich in de relatie tussen [appellant] en [geïntimeerde] hebben voorgedaan staat daarmee in beginsel vast dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft dan wel het recht daar tegenbewijs tegen te leveren.

4.10. Het is aan [appellant] de omstandigheden die bedoeld rechtsvermoeden doen ontstaan te bewijzen. [appellant] dient dus te bewijzen dat hij
(a) ten behoeve van een ander ([geïntimeerde])
(b) tegen beloning door die ander
(c) gedurende drie opeenvolgende maanden
(d) wekelijks dan wel gedurende ten minste 20 uren per maand.
(e) arbeid heeft verricht.

4.11. De omstandigheden onder (a), (b) en (e) zijn door [geïntimeerde] onvoldoende bestreden en staan dus tussen partijen vast. Het staat echter niet vast dat bedoelde werkzaamheden gedurende drie opeenvolgende maanden zijn verricht. Met deze omschrijving wordt - gelet op de term "gedurende" - immers bedoeld dat betrokkene bedoelde werkzaamheden ten minste drie volle maanden lang heeft verricht, en dat staat niet vast. [appellant] heeft aangevoerd dat hij in oktober met de werkzaamheden is begonnen, en als dat later is geweest dan op 4 oktober 2001 dan is, nu het ongeval plaats had op 3 januari 2002, aan dit vereiste niet voldaan. Ook heeft [geïntimeerde] voldoende bestreden dat aan het onder (d) genoemde vereiste is voldaan. Het hof zal [appellant] dan ook toelaten tot bewijs van de onder (c) en (d) genoemde omstandigheden, en [geïntimeerde] kan daar tegenbewijs tegen leveren.

4.12. Als door de bewijslevering door [appellant] dit vermoeden niet komt vast te staan, betekent dat niet dat er geen arbeidsovereenkomst is geweest tussen partijen. Het rechtsvermoeden laat onverlet de vrijheid van [appellant] om door alle bewijsmiddelen aan te tonen dat, ook wanneer niet aan de criteria voor het vermoeden is voldaan, er toch sprake is van een arbeidsovereenkomst.
Ter bespoediging van de afwikkeling van het geschil zal het hof [appellant] dan ook tevens en tegelijkertijd toelaten tot bewijs van het bestaan van de arbeidsovereenkomst tussen hem en [geïntimeerde] op grond van andere feiten en/of omstandigheden dan bedoeld in het rechtsvermoeden van artikel 6:610a BW. [appellant] heeft er bijvoorbeeld met nadruk op gewezen dat sprake was van een gezagsverhouding tussen hem en [geïntimeerde].
Ook wat betreft deze bewijsopdracht aan [appellant] kan [geïntimeerde] desgewenst tegenbewijs leveren. LJN BA3432