Hof L.warden 290610 val van triltafel tijdens gesprek met mobiele telefoon. Wg-er aansprakelijk vanwege schending instructieplicht t.a.v. gebruik mobieltje.

Hof L.warden 290610 val van triltafel tijdens gesprek met mobiele telefoon. Wg-er aansprakelijk vanwege schending instructieplicht t.a.v. gebruik mobieltje.
12.  Waar het derhalve om gaat is of Westo in 2003 in de specifieke omstandigheden waaronder [appellant] zijn werk moest doen aanleiding had moeten zien om [appellant] te verbieden de mobiele telefoon (al dan niet op de trilplaat) te gebruiken dan wel om hem te instrueren bij het gebruik van de mobiele telefoon extra alert te zijn. Het hof acht in dit verband het volgende van belang.

13.  Allereerst stelt het hof vast dat, zoals de deskundige in zijn antwoord op vraag n. heeft overwogen, in de betonindustrie geen algemeen verbindende voorschriften van toepassing zijn, noch in 2003 waren, die het gebruik van mobiele telefoons op de werkvloer verbieden of beperken.

14.  Vervolgens volgt uit het rapport van de deskundige dat aan het gebruik van de mobiele telefoon bij de productie van betonelementen extra gevaren verbonden zijn. Het hof verwijst naar hetgeen de deskundige in zijn antwoord op vraag n. (aangehaald in rechtsoverweging 6) heeft gesteld over het mobiele telefoongebruik in de betonindustrie. Volgens de deskundige verdient het aanbeveling dat telefoongebruik te verbieden. In aanvulling op dit oordeel heeft de deskundige, in reactie op het commentaar van [appellant] op het concept-rapport, bij vraag n. nog het volgende overwogen:
  De deskundigen hebben gesteld dat de combinatie van gebruik van de mobiele telefoon, veel lawaai op de werkvloer inclusief gehoorbescherming in combinatie met de uitvoering van een eindcontrole op de kwaliteit van het element voor de vulling met betonmortel, kan leiden tot gevaarlijke situaties en om die reden niet bij elkaar passen. De mening van de deskundigen is dat mobiel telefoongebruik niet past in een productiesituatie.
  In haar commentaar op het concept-rapport van de deskundige, waarin ook al was aangegeven dat de combinatie van mobiel telefoongebruik en de productie van betonelementen geen gelukkige is, heeft (de partijdeskundige van) Westo aangegeven dat het verbieden van mobiel bellen z'n bezwaren heeft, omdat communicatie met de bedrijfsleider, de planner en anderen mogelijk moet blijven voor de leidinggevende. Voor het bellen naar de leidinggevende zou het aan te bevelen zijn vaste tijden per werkdag af te spreken waarop de leidinggevende gebeld kon worden of zijn oproepen beantwoordde. Dat het gebruik van de mobiele telefoon bij de productie van betonelementen tot gevaarlijke situaties kan leiden, en dat de combinatie van mobiele telefonie en een productiesituatie een ongelukkige is, heeft Westo echter niet bestreden.

15.  Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zijn naar het oordeel van het hof aan het gebruik van de mobiele telefoon bij de productie van betonelementen, in vergelijking met het gebruik van de mobiele telefoon in het dagelijks verkeer, extra gevaren verbonden. Het hof volgt het oordeel van de deskundige dienaangaande. Dat oordeel is deugdelijk onderbouwd en wordt door (de deskundigen van) partijen ook niet weersproken. Het hof heeft bij dit oordeel ook betrokken dat het lawaai in een productieomgeving er toe kan leiden dat het voeren van een gesprek per mobiele telefoon meer concentratie vergt dan in een - relatief - stille omgeving. Dat het verbieden van mobiel bellen (mogelijk) tot problemen in de communicatie kan leiden, doet aan het oordeel over het gevaar van mobiel bellen niet af.

16.  Van belang is voorts hoe in de praktijk in de productie bij Westo werd omgegaan met het gebruik van de mobiele telefoon en of daaruit volgt dat het in de rede lag dat [appellant] zijn mobiele telefoon beantwoordde. [appellant] heeft in dit verband aangevoerd dat het gebruik van de mobiele telefoon noodzakelijk was. Hij stelt dat hij zijn mobiele telefoon te allen tijde op moest nemen. Dat was volgens hem ook het geval wanneer hij controlewerkzaamheden uitvoerde, omdat tijdens het verrichten van controles nog geregeld “last minute wijzigingen” per mobiele telefoon werden doorgegeven aan de productieleider. [appellant] heeft er in dit verband op gewezen dat tijdens het gesprek van partijen met de deskundigen de [leidinggevende van Westo] van Westo heeft verklaard dat het binnen Westo tot op het laatste moment mogelijk was veranderingen door te voeren en dat dergelijke veranderingen per mobiele telefoon werden doorgevoerd. In zijn reactie op het antwoord op vraag b. in het concept-rapport van de deskundige heeft [appellant] daarover opgemerkt:
(…)Bij Westo werden tot op het laatste moment wel wijzigingen doorgevoerd.
[appellant] brengt in herinnering dat tijdens de bespreking met partijen op 26 januari 2009 de [leidinggevende van Westo] verklaarde dat het binnen Westo tot op het laatste moment mogelijk was veranderingen door te voeren. Deze veranderingen werden en worden per mobiele telefoon doorgegeven aan de productieleider. De [leidinggevende van Westo] heeft deze wijze van werken duidelijk gemaakt door zijn mobiele telefoon op tafel te leggen met de mededeling “dit is ons communicatiemiddel”.
[appellant] vraagt de deskundigen om bovenstaande verklaring van de [leidinggevende van Westo] in hun onderzoek mee te nemen en tevens aan te geven wat dit betekent voor de conclusie in het rapport.
De deskundige heeft als volgt gereageerd op deze opmerkingen van [appellant]:
De [leidinggevende van Westo] was en is geen partij tijdens het ongeval. Wij kunnen zijn uitspraken niet toevoegen aan een hoger beroepzaak omdat wij moeten uitgaan van het dossier en niet van nieuwe feiten die mogelijk destijds anders lagen, maar niet meer zijn te achterhalen. De deskundigen hebben reeds verklaard dat de combinatie van mobiel telefoongebruik, veel lawaai met daarbij gehoorbescherming in combinatie met een intensieve eindcontrole tot gevaarlijke situaties kan leiden.

17.  Westo heeft ook nadat het hof haar in het tussenarrest van 16 februari 2010 in de gelegenheid had gesteld te reageren op hetgeen [appellant] had opgemerkt over de uitlatingen die de [leidinggevende van Westo] zou hebben gedaan, niet betwist dat de [leidinggevende van Westo] tijdens de bespreking met de deskundigen heeft verklaard dat het binnen Westo tot op het laatste moment mogelijk was veranderingen door te voeren en dat deze veranderingen per mobiele telefoon werden doorgegeven aan de productieleider. Wel heeft zij betwist dat het regelmatig voorkwam dat kort voordat het beton in de mal werd gestort nog een wijziging aan [appellant] werd doorgegeven. Volgens Westo was het zeer uitzonderlijk dat er in die fase nog wijzigingen moesten worden doorgegeven. Wanneer dit toch - sporadisch -voorkwam, werd de telefonisch doorgegeven wijziging opgevolgd door een schriftelijke bevestiging. Westo heeft benadrukt dat het telefoontje dat [appellant] kort voor zijn val kreeg geen “last minute wijziging” betrof. Westo heeft ook niet betwist dat Van der Linden heeft verklaard dat de mobiele telefoon het communicatiemiddel binnen Westo is. Zij heeft wel herhaald dat de gebruikers van mobiele telefoons bij Westo niet verplicht waren de telefoon altijd, onder welke omstandigheden dan ook, op te nemen. Volgens Westo kan uit de uitlatingen van de [leidinggevende van Westo] ook niet worden afgeleid dat een dergelijke verplichting wel zou hebben bestaan.

18.  Tussen partijen staat dan ook niet ter discussie dat het voorkwam dat wijzigingen “last minute”, nog tijdens het verrichten van de controle door [appellant], per mobiele telefoon werden doorgegeven. Zij verschillen slechts van mening over de frequentie van dit fenomeen.

19.  Wanneer tot het laatste moment per mobiele telefoon wijzigingen konden worden doorgegeven, ligt het naar het oordeel van het hof in de rede dat [appellant] zijn telefoon ook beantwoordde wanneer hij tijdens het controleren van een mal werd gebeld. Het telefoontje kon immers betrekking hebben op een door te voeren wijziging in de mal die hij aan het controleren was. Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en uit hetgeen in het rapport van de deskundige is vermeld over het productieproces volgt dat de mal na deze controle wordt volgestort. Wanneer degene die de mal controleert een tijdens de controle binnenkomend telefoontje niet beantwoordt, bestaat het risico dat hij opdracht geeft om te storten in een mal die toch nog gewijzigd moet worden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat, zoals Westo stelt, de voortgang van de productie niet vereist dat degene die controleert de telefoon niet opneemt wanneer hij tijdens een controle wordt opgebeld. In dit verband overweegt het hof dat Westo haar stelling dat een last minute wijziging sporadisch voorkwam niet nader heeft onderbouwd. Uit haar stellingen volgt dan ook niet dat een dergelijke wijziging zo weinig voorkwam dat een medewerker als [appellant] er in de dagelijkse praktijk van het werk geen rekening mee hield, zodat hij wanneer hij tijdens controlewerkzaamheden op de mal gebeld werd er redelijkerwijs niet op bedacht was dat het telefoontje betrekking kon hebben op een wijziging. Indien Westo, op wie gelet op het systeem van stelplicht en bewijslast bij artikel 7:658 BW ook op dit punt stelplicht en bewijslast rusten, dat al heeft willen stellen, is zij in haar stelplicht tekortgeschoten.

20.  Onder deze omstandigheden diende Westo er, naar het oordeel van het hof, rekening mee te houden dat haar medewerkers het wenselijk achtten om ook tijdens controlewerkzaamheden op de mal de mobiele telefoon op te nemen. Het lag naar het oordeel van het hof, gelet op het productieproces bij Westo, dan ook voor de hand dat [appellant] zijn telefoon opnam toen hij tijdens controlewerkzaamheden op de mal werd gebeld. Daaraan doet niet af dat [appellant] geen uitdrukkelijke instructie heeft gekregen om de telefoon in elke situatie, dus ook tijdens controlewerkzaamheden op de mal, op te nemen en dat in die zin geen sprake was van een “noodzaak” om de telefoon op te nemen. Wanneer aan een werknemer die verantwoordelijk is voor het vervaardigen van betonelementen met behulp van een mal een mobiele telefoon ter beschikking wordt gesteld, binnen het bedrijf van die werknemer communicatie per mobiele telefoon gebruikelijk is en ("last minute") wijzigingen in de te controleren mal
- ook al komt dat sporadisch voor - per mobiele telefoon worden doorgegeven, dient er naar het oordeel van het hof rekening mee te worden gehouden dat de desbetreffende werknemer ook zonder daartoe strekkende uitdrukkelijke instructie de telefoon zal opnemen wanneer hij bezig is de mal te controleren, ook wanneer
het gebruik van de mobiele telefoon en het onmiddellijke beantwoorden van telefonische oproepen niet verplicht zijn.

21.  Nu aan het gebruik van de mobiele telefoon bij de productie van betonelementen extra gevaren verbonden zijn, die gevaren zich ook voordoen bij de door [appellant] verrichte controlewerkzaamheden op de trilplaat en Westo er rekening mee diende te houden dat haar werknemers bij deze werkzaamheden de hun ten behoeve van hun werk verstrekte mobiele telefoon opnamen wanneer zij gebeld zouden worden, had Westo [appellant] behoren te instrueren ten aanzien van het gebruik van de mobiele telefoon op de trilplaat door, tenminste, aan te geven dat [appellant] zijn telefoon niet moest beantwoorden zolang hij zich op de trilplaat bevond. Het staat vast dat Westo op dit punt geen enkele instructie heeft verstrekt, zodat zij in haar zorgplicht jegens [appellant] is tekortgeschoten. De grieven 6 en 7, die zich keren tegen het oordeel van de kantonrechter dat Westo betreffende het gebruik van de mobiele telefoon niet in haar zorgplicht is tekortgeschoten, slagen dan ook.

22.  Met grief 10 komt [appellant] op tegen het (ten overvloede gegeven) oordeel van de kantonrechter over het (ontbreken van) causaal verband tussen schending van de zorgverplichting(en) van Westo en het ongeval. Het hof stelt bij de bespreking van deze grief voorop dat, anders dan de kantonrechter lijkt te veronderstellen, stelplicht en bewijslast met betrekking tot het ontbreken van causaal verband op Westo rusten. Westo heeft haar betwisting van het causale verband tussen de schending van de instructieverplichting ten aanzien van het gebruik van mobiele telefoons op de werkvloer en het [appellant] overkomen ongeval naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Zij heeft slechts aangevoerd dat het wegstappen en misstappen door [appellant] het ongeval heeft veroorzaakt en dat [appellant] kennelijk door een onvoorziene en onvoorzienbare samenloop van omstandigheden heeft misgestapt. Dat het ongeval ook zou zijn gebeurd indien [appellant] de telefoon niet zou hebben opgenomen, heeft Westo echter niet gesteld. Een dergelijke stelling zou, gelet op hetgeen de deskundige heeft overwogen over de gevaarlijke combinatie van mobiel telefoongebruik en een productieomgeving en op hetgeen bekend is over de toedracht van het ongeval - een val tijdens een telefoongesprek -, overigens ook niet voor de hand liggen. Dat [appellant] de telefoon ook zou hebben opgenomen, wanneer hij was geïnstrueerd dat onder deze omstandigheden - tijdens het verrichten van controlewerkzaamheden op de mal - niet te doen, heeft Westo evenmin gesteld. Daarmee heeft zij het bestaan van causaal verband tussen het ongeval en de schending van haar instructieverplichting onvoldoende onderbouwd. Grief 10 slaagt dan ook.

23.  Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is Westo reeds vanwege een tekortkoming in de op haar rustende instructieverplichting betreffende het gebruik van mobiele telefoons op de werkvloer jegens [appellant] aansprakelijk voor de gevolgen van het hem overkomen arbeidsongeval, zodat in het midden kan blijven of Westo ook op het punt van het ontbreken van een valbeveiliging in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Westo heeft om die reden geen belang bij de bespreking van de grieven 4, 5 en 9.

24.  Ook bij de bespreking van grief 11, die zich keert tegen de verwerping door de kantonrechter van de subsidiaire grondslag van zijn vordering - artikel 7:611 BW - heeft [appellant] geen belang, nu het hof aansprakelijkheid van Westo aanneemt op de primaire grondslag.

Beoordeling van de vorderingen van [appellant]
25.  [appellant] vordert allereerst dat voor recht wordt verklaard dat Westo aansprakelijk is voor de gevolgen van het hem op 13 augustus 2003 overkomen bedrijfsongeval. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, is deze vordering toewijsbaar. Nu Westo haar aansprakelijkheid betwist heeft en [appellant] aanspraak maakt op vergoeding van schade heeft hij, anders dan Westo betoogt, belang bij deze vordering.

26.  Het staat niet ter discussie dat [appellant] bij het ongeval letsel - in elk geval een fractuur van de rechterarm - heeft opgelopen, dat hij na het ongeval wegens arbeidsongeschiktheid is uitgevallen en dat hij na twee jaar arbeidsongeschiktheid is ontslagen. Daarmee is de mogelijkheid dat hij door het ongeval schade heeft opgelopen (ruimschoots) aannemelijk geworden, zodat ook de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat in beginsel toewijsbaar is (vgl. Hoge Raad 17 oktober 1997, NJ 1998, 241 en 27 november 1998, NJ 1999, 197). Het debat tussen partijen heeft zich geconcentreerd op de vraag of Westo aansprakelijk is. Aan de omvang van de schade hebben partijen nauwelijks aandacht geschonken. Het hof beschikt dan ook over onvoldoende informatie om de schade te begroten, zodat de vordering van [appellant] tot schadevergoeding op te maken bij staat toewijsbaar is (vgl. Hoge Raad 16 april 2010, NJ 2010/229). LJN BN0792