PHR 240323 AG Hartlief ; aansprakelijkheid voor val van 50 cm hoog klimmiddel bij spuitwerkzaamheden in spuitcabine

PHR 240323 AG Hartlief ; aansprakelijkheid voor val van 50 cm hoog klimmiddel bij spuitwerkzaamheden in spuitcabine

in vervolg op
GHSHE 250122 spuiter valt van trapje of steiger, geen incidenteel gebruik; onvoldoende voorziening om werken op hoogte te voorkomen

In deze zaak gaat het om de vraag of Hydrauvision c.s. aansprakelijk zijn op grond van art. 7:658 BW voor de schade die [verweerder] stelt te hebben geleden als gevolg van een arbeidsongeval. Hydrauvision c.s. betwisten de door [verweerder] gestelde ongevalstoedracht en betogen, onder meer, dat [verweerder] het ongeval gefingeerd heeft. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] afgewezen, omdat van een schending van de zorgplicht van Hydrauvision c.s. geen sprake zou zijn. Het hof is tot een ander oordeel gekomen. Het heeft voor recht verklaard dat Hydrauvision c.s. aansprakelijk zijn voor de door [verweerder] bij het ongeval geleden schade en hen veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Tegen dit oordeel komen Hydrauvision c.s. in cassatie op met een groot aantal klachten.

1
Feiten

1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1

1.2
[verweerder] is vanaf 1 oktober 2015 tot 1 december 2016 bij Rida als spuiter in dienst geweest op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. [verweerder] was in hoofdzaak gedetacheerd bij Hydrauvision, waar hij werkzaam was in de spuitcabine: hij schuurde objecten, zoals slangbreukventielen,2 zette ze in de primer en lakte ze de dag daarop af.

1.3
Op 3 maart 2016 is [verweerder] met rugklachten gezien door zijn huisarts [de huisarts] te [plaats] , die hem heeft doorgestuurd naar de spoedeisende hulp van de Ziekenhuisgroep Zeeuwsch-Vlaanderen, waar foto’s zijn gemaakt, die duidden op een wervel-indeukfractuur.

1.4
Nadien is [verweerder] bij herhaling gecontroleerd door [de chirurg] , die in zijn rapportages3 schrijft dat sprake is van een “fractuur anterieure zijde wervel L4”, in die zin dat een rand van het desbetreffende bot is afgebroken.

1.5
Na 3 maart 2016 is [verweerder] circa twee maanden arbeidsongeschikt geweest, gedurende welke hij een korset heeft gedragen, wat geleidelijk is afgebouwd.

1.6
Begin september 2016 heeft Rida aan [verweerder] gemeld dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd.

1.7
Op 12 september 2016 heeft [verweerder] zich weer ziekgemeld. Hij is arbeidsongeschikt uit dienst gegaan, waarna hij aansluitend een Ziektewetuitkering genoot.

1.8
Op 26 oktober 2016 is [verweerder] onderzocht in het ZENO-ziekenhuis te Knokke-Heist. In de desbetreffende rapportage4 van [medisch specialist 1] staat onder meer:

"Besluit:

1. We beschikken niet over de medische antecedenten. Op niveau L4 in elk geval geen klassieke impressiefractuur. De afwijkingen op niveau van de margo anterior van de grondplaat correleren met wat genoemd wordt een ‘retromarginale discushernia’; eerder morfologische variant dan wel traumatisch letsel. De bilaterale lysis isthmus pedikel L4 is al of niet verworven. In elk geval geen consolidatie. Er is ook geen ( ... )
2. Op niveau L4-L5 in elk geval wel een lichte globale discusbuiging. ( ... )”

1.9
[medisch specialist 2] van het ZENO-ziekenhuis heeft in zijn brief5 van 5 december 2016 aan zijn collega [medisch specialist 3] van de Huisartsenpraktijk te [plaats] onder meer als volgt geschreven:

"Dd. 05-12-2016 zag ik uw patiënt op consultatie omwille van bilaterale lumboischialgie.

Patiënt heeft een arbeidsongeval gehad in maart dit jaar met een vermoeden van een wervelindeuking L4. In oktober heeft hij een verkeerde beweging gedaan bij het proberen te vermijden dat zijn schoonmoeder viel al wandelend op de dijk alhier. Sedertdien heeft hij nog meer uitstraling in de onderste ledematen. ( ... )

EMG onderste ledematen is normaal. Geen argumenten voor een perifeer neurogeen of myogeen lijden."

1.10
Op verzoek van [verweerder] heeft op 15 maart 2017 een voorlopig getuigenverhoor plaatsgehad,6 in het kader waarvan, naast hemzelf,7 zijn gehoord de getuigen [getuige 1] (teammanager Hydrauvision, afdeling Systems)8 en [getuige 2] (voormalig bedrijfsleider Rida ).9 Op 16 mei 2017 zijn in het kader van de contra-enquête gehoord [getuige 3] (veiligheidsdeskundige Hydrauvision),10 [getuige 4] (werkvoorbereider, werkcoördinator Hydrauvision)11 en [getuige 5] (chef logistieke afdeling Hydrauvision).12

1.11
[medisch specialist 4] , internist, medisch adviseur RGA, heeft in zijn overzicht13 van 14 november 2018 inzake de rugklachten van [verweerder] onder meer geschreven:

"Ingekomen ;

( ... )

– Brief HA [de huisarts] d.d. 22/10/2018

( ... )

– 14 en 15/05/2018 : op rug van trap gevallen, drukpijn lwk > X-foto."

2
Procesverloop

(.... red. LSA LM; zie echter ECLI:NL:PHR:2023:348)

3
De zorgplicht en aansprakelijkheid van de werkgever op grond van art. 7:658 BW

Inleiding en plan van behandeling

3.1
Voordat ik de klachten bespreek, wijd ik eerst een aantal algemene beschouwingen aan het bijzondere aansprakelijkheidsregime van art. 7:658 BW.41 Ik richt mij hierbij op arbeidsongevallen en laat specifieke aan beroepsziekten verbonden aspecten buiten beschouwing.

3.2
Art. 7:658 BW is als onderdeel van titel 7.10 BW per 1 april 1997 ingevoerd42 en is een bewerking van het destijds geldende art. 1638x (oud) BW.43 Dit betekent dat de rechtspraak die is gewezen onder het regime van art. 1638x (oud) BW ook nog betekenis heeft voor de toepassing van art. 7:658 BW, althans voor zover in deze bepaling niet van de oude regeling is afgeweken.44 In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat strekte tot vaststelling van titel 7.10 BW werd geconcludeerd dat niet kon worden teruggevallen op de algemene bepalingen van het aansprakelijkheidsrecht zoals dat per 1 januari 1992 is ingevoerd.45 Een specifieke bepaling werd nodig geacht, niet alleen omdat moest worden voorkomen dat de werkgever zijn aansprakelijkheid jegens de werknemer contractueel zou kunnen uitsluiten, zoals nu in het derde lid is geregeld,46 maar ook omdat de bijzondere regels met betrekking tot de verdeling van de bewijslast die in de rechtspraak waren ontwikkeld wettelijk moesten worden vastgelegd,47 hetgeen nu in wezen in lid 2 is gebeurd.

3.3
Anders dan aldus door de zojuist genoemde memorie van toelichting wordt gesuggereerd, is de meerwaarde van art. 7:658 BW niet beperkt tot een artikellid dat het regime dwingendrechtelijk maakt en tot (het vastleggen van) een voor de werknemer gunstig regime op het vlak van stelplicht en bewijslast. Wanneer we recht willen doen aan de bijzonderheden van het regime van art. 7:658 BW zoals zich dat in belangrijke mate ook in de rechtspraak van Uw Raad heeft ontwikkeld en daarmee aan de meerwaarde van dat regime ten opzichte van het commune regime van art. 6:74/6:162 BW,48 verdienen de volgende aspecten vermelding:
(a) art. 7:658 BW houdt een vergaande aansprakelijkheid voor gevaarzetting in, die weliswaar geen risicoaansprakelijkheid is, maar door de wijze waarop zij in de context van het werken op basis van een arbeidsovereenkomst wordt ingevuld wel meebrengt dat de werkgever niet snel vrijuit gaat (hierna randnummers 3.5 e.v.);
(b) art. 7:658 BW kent bovendien een lage drempel voor aansprakelijkheid. De werknemer kan volstaan met stellen en, bij betwisting, bewijzen dat hij schade heeft opgelopen tijdens zijn werkzaamheden (hierna randnummers 3.24 e.v.). Dat is voldoende voor aansprakelijkheid van de werkgever, zij het dat de werkgever nog aan deze aansprakelijkheid kan proberen te ontsnappen; 49
(c) in het kader van art. 7:658 BW gaat het om de volgende ontsnappingsmogelijkheden: (1) ‘ik ben niet aansprakelijk, want ik heb voldoende zorg betracht’ (lid 2), (2) ‘ik heb misschien onvoldoende zorg betracht, maar ben toch niet aansprakelijk want de schade is in belangrijke mate toe te schrijven aan opzet of bewuste roekeloosheid bij de werknemer’ (lid 2) en (3) ‘ik heb misschien onvoldoende zorg betracht, maar ben toch niet aansprakelijk want de schade zou ook zijn ontstaan wanneer ik wél voldoende zorg zou hebben betracht’ (het uit het systeem van het aansprakelijkheidsrecht voortvloeiende verweer van het ontbreken van condicio-sine-qua-non-verband);50
(d) de praktische betekenis van deze verweermiddelen is beperkt. Zo zal het als laatste genoemde causaliteitsverweer uit de aard der zaak niet snel succesvol zijn: in wezen gaat het om gevallen waarin een van buiten komende oorzaak in het geding is. Het eerst genoemde verweer wordt in de praktijk het meest gevoerd. In dat verband is het uiteraard relevant dat de werkgever niet snel vrijuit gaat, maar dat betekent niet dat het nooit opgaat. Ik kom daarop hierna in randnummers 3.5 e.v. terug. Een op opzet of bewuste roekeloosheid gebaseerd verweer heeft in ieder geval weinig kans van slagen gelet op de hierna te noemen uitleg van deze termen in de rechtspraak;
(e) op het eigen schuld-verweer hoeft de werkgever geen geld te zetten.51 Art. 6:101 BW heeft hier geen betekenis. In het kader van art. 7:658 BW geldt (i) dat enkel opzet of bewuste roekeloosheid bij de werknemer relevant is,52 (ii) dat deze omstandigheid niet voor vermindering van de vergoedingsplicht maar enkel voor verval van aansprakelijkheid aanleiding kan geven, zodat de facto sprake is van een alles-of-niets-systeem,53 en (iii) dat verval van aansprakelijkheid in de praktijk uitzonderlijk is gelet op de strenge interpretatie die in de rechtspraak wordt gegeven aan ‘bewuste roekeloosheid’54 (ik laat de evenzeer schaarse opzet-gevallen nu even daar) én de voorwaarde, die opnieuw in de rechtspraak is gesteld, dat de tekortkoming van de werkgever als oorzaak van het ongeval bij het gedrag van de werknemer in het niet valt.55

3.4
Na deze schets op hoofdlijnen van de meerwaarde van art. 7:658 BW voor een door een arbeidsongeval getroffen werknemer ga ik dieper in op een tweetal onderwerpen: de zorgplicht van de werkgever, die wel streng genoemd wordt, en de stelplicht- en bewijslastverdeling bij toepassing van art. 7:658 BW. Daarbij stip ik eerst aan waarin het regime van art. 7:658 BW, dat in de kern betrekking heeft op gevaarzetting in een specifieke contractuele setting, verschilt van het reguliere in een buitencontractuele context op art. 6:162 BW en in een contractuele setting op art. 6:74 BW gebaseerde regime. Daarna besteed ik, gelet op de aspecten die in de onderhavige zaak centraal staan, nadere aandacht aan inhoud en begrenzing van de zorgplicht van de werkgever en aan de stelplicht en bewijslast in verband met art. 7:658 BW. Ik doe dit in de volgende subparagrafen:
(i) de invulling van de strenge zorgplicht van de werkgever;
(ii) de begrenzing van deze zorgplicht door het ‘normaal maatschappelijk risico’;
(iii) de stelplicht- en bewijslastverdeling; algemene opmerkingen;
(iv) processueel debat: eerst is de werknemer aan zet;
(v) processueel debat: dan is de werkgever aan de beurt; en
(vi) bevindingen.
(i) de invulling van de strenge zorgplicht van de werkgever

3.5
Art. 7:658 lid 1 BW bevat een zorgplicht voor de werkgever ten aanzien van veilige arbeidsomstandigheden voor zijn werknemers:

“De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.”

3.6
Slaagt de werkgever hierin niet dan is hij, in beginsel, op grond van art. 7:658 lid 2 BW aansprakelijk:

“De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.”

3.7
De ratio van de zorgplicht van de werkgever ligt volgens Uw Raad voornamelijk in de zeggenschap die de werkgever heeft over de inrichting van de werkomstandigheden en in zijn instructiebevoegdheid ten aanzien van de wijze waarop de werknemer zijn werkzaamheden uitvoert.56 In het arrest inzake de Reclasseringsmedewerker heeft Uw Raad dit als volgt geformuleerd:57

“De in art. 7A:1638x neergelegde verplichting van de werkgever de werkzaamheden zodanig te organiseren dat de werknemer is beschermd tegen aan zijn arbeid verbonden veiligheidsrisico's vloeit niet slechts voort uit de sociaal-economische positie van de werkgever ten opzichte van zijn werknemer, maar houdt ook nauw verband met zijn zeggenschap over de werkplek en zijn bevoegdheid zijn werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de (wijze van) uitoefening van diens werkzaamheden.”

3.8
Het belang van zeggenschap of beter het ontbreken daarvan is bij herhaling gebleken in de rechtspraak. Onder meer waar het gaat om de van de werkgever te verlangen zorg in het kader van verkeersongevallen, is de beperkte invloed van de werkgever in dit verband juist een van de redenen voor aanvullende bescherming van de werknemer onder de noemer van art. 7:611 BW.58 Ook bij werkzaamheden die worden uitgevoerd in het buitenland bij een klant is de relevantie van het ontbreken van zeggenschap gebleken. Die omstandigheid zit bijvoorbeeld toezicht op de naleving van instructies in de weg.59

3.9
De plaats waar de werkzaamheden worden verricht, kan daarom een relevante factor worden genoemd.60 De zorgplicht van de werkgever ziet eerst en vooral op de ‘arbeidsplaats’, omdat de werkgever daar zijn zeggenschap en instructiebevoegdheid en daarmee zijn invloed het beste kan laten gelden. Dat ligt anders wanneer de werknemer voor zijn werk ook op andere plaatsen komt, doch ook wanneer de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden op plaatsen komt die (bijvoorbeeld omdat de werkgever ter plaatse geen enkele zeggenschap heeft ten aanzien van de gesteldheid, de inrichting, het gebruik door anderen en de veiligheid) niet als ‘arbeidsplaats’ kan worden aangemerkt, kan de zorgplicht van art. 7:658 BW meebrengen dat de werkgever ten aanzien van de uitoefening aldaar van de werkzaamheden maatregelen treft en aanwijzingen geeft om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt.61

3.10
Vertrekpunt is dat art. 7:658 BW weliswaar geen absolute waarborg biedt, geen risicoaansprakelijkheid is dus, maar tegelijkertijd wel een hoog veiligheidsniveau verlangt. De werkgever gaat daarom niet snel vrijuit.62De zorgplicht gaat dus niet zo ver dat de werkgever zijn werknemers tegen iedere vorm van gevaar moet beschermen en hen absolute veiligheid moet bieden bij de uitoefening van hun werkzaamheden. In het arrest [ ... ] / [ ... ]63heeft Uw Raad het als volgt geformuleerd:

“Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan, moet in aanmerking worden genomen dat met de zorgplicht van de werkgever weliswaar niet wordt beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, maar dat gelet op de ruime strekking van de zorgplicht niet snel mag worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Art. 7:658 BW vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen, gereedschappen en kleding alsmede van de organisatie van de werkzaamheden, en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies.”

3.11
In deze formulering komt in de eerste plaats tot uitdrukking dat het door art. 7:658 BW verlangde hoge veiligheidsniveau betrekking heeft op (1) – in enigszins ouderwetse termen – de betrokken werkruimte, werktuigen, gereedschappen en kleding en op (2) de organisatie van de werkzaamheden. Verder legt zij de nadruk op het belang van op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht op behoorlijke naleving van de gegeven instructies. Als we naar de ‘inhoud’ van de door de werkgevers te bieden zorg kijken, gaat het eigenlijk om een drietal ‘niveaus’: veiligheidsinstructies (en waarschuwingen), veiligheidsmaatregelen en een op het geval toegesneden toezicht op de naleving van eventuele maatregelen en instructies. Zeker vanuit een oogpunt van effectiviteit van de te betrachten zorg is het niet onverschillig wat de werkgever doet. In de rechtspraak blijkt dan ook dat hij niet vrij kan kiezen tussen de genoemde ‘niveaus’.64

3.12
Art. 7:658 lid 1 BW verplicht de werkgever om maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Wat dat inhoudt (of maatregelen nodig zijn en, zo ja, welke), hangt volgens Uw Raad af van de omstandigheden van het geval.65In het arrest [ ... / [ ... ]66heeft Uw Raad het als volgt geformuleerd:67

“3.5.2
( ... ) Het antwoord op de vraag welke maatregelen de werkgever dient te treffen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de werkzaamheden, de kans dat zich een ongeval zal voordoen, de ernst die de gevolgen van een ongeval kunnen hebben en de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.”

3.13
Met het noemen van deze Kelderluik-factoren68 komt goed tot uitdrukking dat het bij art. 7:658 BW in de kern gaat om ‘gevaarzetting’ in een specifieke contractuele context.69 In dit verband wordt net als bij beoordeling van een gevaarzettingszaak onder de noemer van art. 6:162 BW bij de vraag wat van de gevaarzetter kan worden verlangd gekeken naar eventuele geschreven normen en verder naar het ongeschreven recht. Bij dat laatste gaat het zowel bij toepassing van art. 6:162 als van art. 7:658 BW in het bijzonder om (weging van) de bekende Kelderluik-factoren:70 kans op een ongeval, aard en ernst van de eventuele gevolgen, bezwaarlijkheid van eventuele maatregelen en de kans dat potentiële slachtoffers zelf niet goed opletten.71 De context van art. 7:658 BW is daarbij wel heel relevant: waar bijvoorbeeld in de context van sport- en spelsituaties72 en (feitelijk) ook in die van de ongelukjes in de particuliere sfeer een zekere verhoogde drempel voor aansprakelijkheid geldt,73 is dat juist niet het geval bij art. 7:658 BW. Daar wordt juist streng(er) voor de gevaarzetter geoordeeld, juist omdat hij degene is die zijn werknemers aan (structurele) gevaren blootstelt terwijl hij daar ook wat aan kan doen (zeggenschap en instructiebevoegdheid) en juist in het kader van het werk rekening moet worden gehouden met onvoorzichtigheid en onoplettendheid bij potentiële slachtoffers (de werknemers).74 Veel minder dan in het normale leven kan men er daarom op rekenen dat eigen verantwoordelijkheid (potentiële slachtoffers letten zelf wel op) ongevallen voorkomt. Dat gegeven kleurt juist de zorgplicht van de werkgever. En toch geldt, net als bij gevaarzetting in het algemeen, dat niet ieder risico uitgebannen kan worden en dat niet elke kans op schade verplicht tot het treffen van maatregelen. Ik kom daarop nog terug bij de bespreking van de zogenoemde ‘huis-, tuin- en keuken-ongelukken’ in randnummers 3.17-3.21.

3.14
Inhoud en omvang van de zorgplicht van art. 7:658 BW worden dus gevormd door geschreven én ongeschreven recht.75Wat de geschreven normen betreft gaat het bij art. 7:658 BW vooral om Arboregels.76 Soms zijn zij scherp genoeg om een aansprakelijkheidsoordeel (met de schending is aansprakelijkheid (althans schending van de zorgplicht) al gegeven) te kunnen dragen, maar in veel gevallen zal dat niet zo zijn, zodat men alsnog aan een beoordeling onder de noemer van het ongeschreven recht toekomt. Het kan zelfs zo zijn dat het ongeschreven recht meer inspanning van de werkgever eist dan een publiekrechtelijke norm heeft voorgeschreven.77

3.15
Bij toepassing van het ongeschreven recht en daarmee de weging van de Kelderluik-factoren, gaat het in de context van art. 7:658 BW in het bijzonder om de aard van de werkzaamheden én het gegeven dat werknemers zelf niet altijd voorzichtig genoeg zijn. Beide factoren bepalen in belangrijke mate wat de risico’s zijn en wat daarom van de werkgever kan worden verlangd

3.16
Voor de inhoud van de zorgplicht van de werkgever in het kader van art. 7:658 BW is van groot belang dat de werkgever rekening moet houden met onvoorzichtigheid bij zijn werknemers. Deze Kelderluik-factor speelt bij art. 7:658 BW een structurele rol. De zorgplicht van de werkgever wordt gekleurd door het gegeven dat werknemers niet steeds (optimaal) voorzichtig zijn.78 Dat geldt (juist) ook voor ervaren krachten die eerder zullen terugvallen op routine.79 Het gegeven kan meebrengen dat de werkgever er niet op kan rekenen dat de werknemer zelf wel goed oplet zodat hij niet achterover kan leunen maar juist gehouden is een maatregel te treffen, doch kan ook inhouden dat de werkgever een betere (lees: effectievere) maatregel moet nemen of juist toezicht op de naleving van instructies (om bijvoorbeeld bepaalde hulpmiddelen te gebruiken) moet houden. Zo had de werkgever er in de zaak [ ... ] / [ ... ] rekening mee moeten houden dat ‘werknemers wel eens nalaten de voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is’.80 Dat gegeven was in die zaak reden voor betere instructies, maar vooral ook voor een aanvullende maatregel: het verstrekken van veiligheidsschoenen. In de zaak /Daltra Antilles had de werkgever ervaren werknemers die werkzaamheden op een dak gingen verrichten niet alleen veiligheidsgordels ter beschikking moeten stellen, maar er ook op moeten toezien dat zij deze daadwerkelijk gebruikten.81

(ii) de begrenzing van de zorgplicht door het ‘normaal maatschappelijk risico’

3.17
In lijn met het gegeven dat de zorgplicht van de werkgever niet absoluut is82 en dat, in het algemeen, niet iedere vorm van gevaarzetting onrechtmatig is,83 wordt niet van de werkgever verwacht dat hij alle risico’s uitbant die kunnen ontstaan bij het uitoefenen van werkzaamheden. Ook in het kader van het werk is er een zeker ‘normaal maatschappelijk risico’ waarvoor een getroffen werknemer zijn werkgever niet met succes kan aanspreken. Eigenlijk gaat het om gevallen waarin de betrokken werknemer geen aanspraak kan maken op zorg door de werkgever, doch in plaats daarvan zelf moet opletten. Het kan daarbij bijvoorbeeld gaan om alledaagse gevaren die men niet alleen in de context van het werk maar ook daarbuiten (‘in het normale leven’) tegenkomt en waartegen men zich op een zelfde wijze als ‘normaal’, buiten het werk dus, kan wapenen. In een dergelijk geval mag de werkgever in principe rekenen op die normale afdoende oplettendheid. Het verbaast niet dat in dit verband wel wordt verwezen naar ‘huis-, tuin- en keuken-gevaren’ of ‘huis-, tuin- en keuken-ongelukjes’.84 Zo wordt niet alleen gesuggereerd dat het gaat om ongevallen die eigenlijk meer met (on)oplettendheid van de werknemer te maken hebben dan met een gebrekkige inrichting van het werk of de werkplek,85 maar wordt ook een zekere onbenulligheid van het ongeval benadrukt.86

3.18
Verschillende arresten van Uw Raad zouden met enige goede wil in de sleutel van de ‘huis, tuin- en keuken-ongevallen’ of die van de ‘alledaagse gevaren’ kunnen worden geplaatst. Het gaat om gevallen waarin geen aansprakelijkheid van de werkgever wordt aangenomen voor letsel ontstaan bij een val van een leraar na het afbreken van de rugleuning van een bureaustoel,87 bij het snijden in haar hand door de beheerder van een filiaal van Fairplay bij het smeren van een zacht puntbroodje,88 bij een val na het verliezen van haar evenwicht door een schoonmaakster bij het verwijderen van een koffievlek op een bureau,89 bij een val van een schoonmaakster die uitglijdt op een door regen nat en glad geworden tegelvloer op het moment dat zij vanuit een hotelkamer de overdekte corridor betrad90 en bij het ongelukkig neerkomen van een magazijnmedewerker bij het gebruik van een trapje bij het pakken van een doos op hoogte.91

3.19
Van een duidelijke lijn van terughoudendheid in de rechtspraak van Uw Raad bij het aannemen van werkgeversaansprakelijkheid voor schade die is ontstaan door de verwezenlijking van risico’s die men pleegt te kennen uit het dagelijks leven, is echter geen sprake.92 Evenmin kan gesproken worden van een duidelijk afgebakende categorie. Over de uitkomst van verschillende van de zojuist genoemde zaken valt bovendien te twisten, zoals ook al blijkt uit het feit dat Uw Raad en de dienstdoende A-G in verschillende van deze zaken tot uiteenlopende conclusies zijn gekomen.93 In dit verband is het bijvoorbeeld van belang dat wat in het algemeen misschien best een aanvaardbaar risico is (uitglijden in een plas, snijden met een mes, uitglijden door ijs of sneeuw94), dat in de context van het werk, juist omdat men in dat verband bijvoorbeeld, anders dan normaal, op structurele wijze met dat gevaar wordt geconfronteerd, niet is, zodat wel degelijk van de werkgever kan worden verlangd dat hij maatregelen treft.

3.20
Ik wijs in dit kader op de verschillende uitkomsten in de arresten [ ... ] /Vendrig95en [ ... ] /Casa Grande.96 In beide gevallen was de werknemer uitgegleden in een plas water, een risico dat eenieder bekend moet zijn uit het dagelijks leven. In [ ... ] /Vendrig was de werkgever aansprakelijk en in [ ... ] /Casa Grande niet. Ik meen dat het verband tussen de aard van de werkzaamheden en de daaropvolgende structurele blootstelling aan het risico ‘uitglijden in een plas water’ hier een verklarende factor kan zijn. In [ ... ] /Vendrig gleed de werknemer uit in een wasserette waar veelvuldig waterplassen konden ontstaan vanwege de werkzaamheden aldaar. Hierdoor was er sprake van een structureel gevaar op uitglijden dat ontstond door de aard van de werkzaamheden. Hoewel de werknemer veiligheidsschoenen droeg, werd het de werkgever aangerekend dat er geen rubber matten, een effectief middel in dit verband, waren geplaatst. In [ ... ] /Casa Grande was van een dergelijk structureel gevaar geen sprake, doch veeleer van een incidenteel gevaar: de betrokken schoonmaakster was uitgegleden toen zij vanuit een hotelkamer de door regen nat en glad geworden tegelvloer in de overdekte corridor betrad. Van de werkgever konden in dit geval, zo was althans de uitkomst, geen maatregelen worden gevergd. 97

3.21
Hoewel er dus gevallen zijn waarin het te ver gaat om zorg van de werkgever te verlangen en in plaats daarvan op de eigen verantwoordelijkheid (oplettendheid en voorzichtigheid) van de werknemer mag worden gerekend, lijkt het niet verstandig om in dit verband te spreken van een bijzondere categorie van ‘huis-, tuin- en keuken-gevaren’ of ‘huis-, tuin- en keuken-ongelukken’. Dat doet niet alleen geen recht aan de rechtspraak van Uw Raad die niet in die sleutel staat, maar vooral ook niet aan het gegeven dat alledaagse gevaren in de context van het werk, bijvoorbeeld door het structurele karakter van de blootstelling maar ook door het gegeven dat werknemers juist ook bij dit type werkzaamheden niet altijd optimaal geconcentreerd en alert zullen zijn, wel degelijk serieus kunnen worden zodat zij aanleiding geven tot door de werkgever te treffen maatregelen.

(iii) de stelplicht en bewijslastverdeling; algemene opmerkingen

3.22
Art. 7:658 BW brengt niet alleen een voor de werknemer gunstig materieelrechtelijk regime met zich. Ook op het vlak van stelplicht en bewijslast wijkt deze bepaling in voor de werknemer gunstige zin af van het reguliere regime dat geldt voor het algemene aansprakelijkheidsrecht.98 Daarbij gaat het eerst en vooral om de stelplicht van de werknemer, die in wezen kan volstaan met stellen dat hij schade heeft opgelopen tijdens zijn werk, hetgeen hij uiteraard bij betwisting moet bewijzen. Hiervoor sprak ik al van de lage drempel voor aansprakelijkheid (randnummer 3.3). De exacte toedracht van het ongeval hoeft de werknemer echter niet te bewijzen. Verder is uiteraard van groot belang dat art. 7:658 lid 2 BW uitgaat van een omkering van de bewijslast ten aanzien van de schending van de zorgplicht.99

3.23
De in deze paragraaf genoemde regels vormen het uitgangspunt voor de verdeling van de stelplicht en bewijslast tussen de werknemer en de werkgever in het processuele debat waartoe art. 7:658 BW aanleiding geeft. Het zijn echter geen harde regels en de rechter heeft de mogelijkheid om hiervan af te wijken. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat de bijzondere verdeling van art. 7:658 lid 2 BW buiten toepassing blijft en dat wordt teruggevallen op de algemene regels van de stelplicht en bewijslastverdeling zoals die zijn vastgelegd in art. 150 Rv. Als een werkgever dit wil bewerkstelligen, mag van hem wel worden verlangd dat hij omstandigheden stelt die een dergelijke afwijking kunnen rechtvaardigen.100

(iv) processueel debat: eerst is de werknemer aan zet

3.24
Onder het bijzondere regime van stelplicht- en bewijslastverdeling van art. 7:658 BW is eerst de werknemer aan de beurt. Als hij na een arbeidsongeval de daardoor veroorzaakte schade op zijn werkgever wil verhalen, omdat hij meent dat zijn werkgever hiervoor aansprakelijk is, moet hij op basis van art. 7:658 lid 1 BW stellen, en bij voldoende betwisting door de werkgever ook bewijzen dat hij (i) schade heeft geleden en (ii) dat hij deze schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, met andere woorden dat er een causaal verband bestaat tussen de schade en de werkzaamheden.101

3.25
Ten aanzien van het eerste (de werknemer heeft schade opgelopen) geldt dat de werknemer net zo min als een andere gedupeerde die schadevergoeding vordert, bij de aanvang van de procedure al de exacte omvang van de schade hoeft te stellen.102 Hoewel het niet ongebruikelijk (en niet onjuist) is om hier te zeggen dat voldoende is dat de werknemer ‘stelt, en bij voldoende betwisting bewijst’, dat hij schade in de zin van art. 6:95 e.v. BW heeft geleden, is het goed om te bedenken dat aannemelijkheid van schade in eerste instantie voldoende is103 en dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure volstaat dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is (zie ook randnummers 4.31-4.32 hierna).104 Bij arbeidsongevallen zal doorgaans sprake zijn van fysiek letsel. In dat geval wordt gewoonlijk aangenomen dat er sprake is van schade die voor vergoeding in aanmerking komt.105

3.26
In het kader van het tweede (causaal verband tussen schade en werkzaamheden) moet de werknemer stellen en voldoende aannemelijk maken, dat hij die schade tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden. Anders dan doorgaans het geval is in het aansprakelijkheidsrecht, gaat het hier dus niet om een causaal verband tussen de schade en de normschending (schending van de zorgplicht van de werkgever), maar om een causaal verband tussen de schade en de uitoefening van de werkzaamheden.106 Het betreft hier een condicio-sine-qua-non-verband waarvan de werknemer het bewijsrisico draagt.107 Oordeelt de rechter dat niet komt vast te staan dat de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, dan strandt daarmee zijn vordering. Hier komt het de werknemer goed uit dat Uw Raad uitgaat van een ruime uitleg van ‘in de uitoefening van de werkzaamheden’.108

3.27
Belangrijk is dat de werknemer niet de verplichting heeft om te stellen, en bij voldoende betwisting te bewijzen, wat de exacte of de ‘juiste’ toedracht van het ongeval is geweest.109 Hij hoeft slechts te stellen dat hij tijdens de uitoefening van werkzaamheden schade heeft geleden.110 De werkgever heeft de mogelijkheid om dit (gemotiveerd) te betwisten. Het is dan aan de werknemer om te bewijzen dat hij tijdens de werkzaamheden schade heeft geleden. De werkgever die dit echter betwist enkel op de grond dat niemand het ongeval heeft zien gebeuren en met een ongeloofwaardige alternatieve lezing komt omtrent het ontstaan van de schade, zal niet snel worden gevolgd door de rechter.111 Ik merk hierbij wel op dat de exacte toedracht nog wel een rol kan spelen bij de vraag of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan.112 In randnummers 3.31-3.32 ga ik hier nader op in.

(v) processueel debat: dan is de werkgever aan de beurt

3.28
Als vaststaat dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, is de werkgever op grond van art. 7:658 lid 2 BW aansprakelijk.113 De werkgever staat, het kwam hiervoor al aan de orde,114 vervolgens slechts een beperkt aantal verweren open.

3.29
Hij kan in de eerste plaats voor het anker gaan liggen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. In dat geval moet hij stellen, en bij voldoende betwisting, bewijzen dat hij de maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs van hem konden worden gevergd om het ontstaan van de schade te voorkomen.115 In dat geval is het voor het verweer van de werkgever van belang dat hij zicht heeft op de omvang en inhoud van zijn zorgplicht in het specifieke geval.116 De bewijslast ten aanzien van de vraag of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan, ligt op grond van art. 7:658 lid 2 BW immers bij hem. Slaagt hij er niet in om te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, dan blijft hij dus aansprakelijk.117 In het andere scenario, waarin hij geen aanleiding of ruimte ziet voor het verweer dat hij voldoende zorg heeft betracht, kan hij nog steeds proberen te ontsnappen door te stellen en zo nodig te bewijzen (i) dat het condicio-sine-qua-non-verband ontbreekt tussen zijn tekortkoming en de door de werknemer geleden schade (anders gezegd dat de schade een andere oorzaak dan zijn tekortschieten heeft en dus ook zou zijn ontstaan wanneer hij voldoende zorg zou hebben betracht) of (ii) dat de schade in belangrijke mate is veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

3.30
Verweert de werkgever zich met de stelling dat hij wel aan zijn zorgplicht heeft voldaan en weet hij dit ook met voldoende feitelijke gegevens te onderbouwen, dan mag van de werknemer worden verwacht dat hij zijn betwisting daarvan voldoende concreet motiveert. Aan deze betwisting mogen alleen niet dermate hoge eisen worden gesteld dat hiermee te zeer afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 BW om de werknemer ook door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico’s van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden.118 Van de werknemer kan dan ook in het algemeen niet worden verwacht dat hij concreet aangeeft welke specifieke norm de werkgever heeft geschonden ter voorkoming van de door de werknemer geleden schade.119 Toch zal de werknemer doorgaans in de procedure wel aanvoeren welke maatregelen de werkgever volgens hem ten onrechte niet had genomen. In dat geval is het aan de werkgever om aan te tonen dat hij de door de werknemer gesuggereerde maatregelen in redelijkheid niet hoefde te nemen ter voorkoming van het arbeidsongeval. Op hem rust immers de stelplicht en bewijslast dat hij zijn zorgplicht is nagekomen.120

3.31
Zoals ik heb toegelicht in randnummer 3.27 hoeft de werknemer niet te stellen, en bij voldoende betwisting te bewijzen, wat de exacte toedracht is van het arbeidsongeval. Daar hoeft de werknemer zich dus niet om te bekommeren. De exacte toedracht kan juist wel van belang zijn voor de werkgever wanneer hij zich wil verweren tegen aansprakelijkheid.121 In dat geval kan duidelijkheid over de oorzaak van het ongeval bijvoorbeeld van belang zijn bij de vraag of de werkgever voldoende maatregelen heeft genomen ter voorkoming van dat type ongeval. De werkgever draagt daarom de bewijslast, en daarmee ook het bewijsrisico, van de exacte toedracht van het ongeval.122 Blijft deze toedracht onduidelijk maar is het wel voldoende aannemelijk dat het ongeval tijdens de werkzaamheden heeft plaatsgevonden, dan komt de onduidelijkheid omtrent de toedracht voor risico van de werkgever.123 Een werkgever doet er daarom goed aan om de melding van een ongeval serieus te nemen en de toedracht ervan te laten onderzoeken om tot een ongevalsrapportage te komen.124 Doorgaans zal dit gebeuren door de toezichthouder op de arbeidsomstandighedenwet: de Nederlandse Arbeidsinspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.125

3.32
Het vaststellen van de exacte toedracht is voor de werkgever ook van belang als hij zich verweert door te stellen dat er geen causaal verband bestaat tussen de schending van zijn zorgplicht en de door de werknemer geleden schade. Ook dan is het voor de werkgever van belang om te weten wat de exacte toedracht van het ongeval is. Hoe moet hij anders immers aantonen dat het nemen van de vereiste maatregelen om aan zijn zorgplicht te hebben voldaan, een ongeval met die toedracht niet zou hebben kunnen voorkomen?126 Kern van deze ontsnappingsroute is immers dat er een andere (van buiten komende) oorzaak in het geding is.

(vi) bevindingen

3.33
Het aansprakelijkheidsregime van art. 7:658 BW is in meerdere opzichten bijzonder te noemen. Dit komt onder meer tot uitdrukking in de wijze waarop de zorgplicht van de werkgever wordt vormgegeven en ingevuld. Het gaat hier in de kern om gevaarzetting in de contractuele context van een arbeidsovereenkomst. Van een risicoaansprakelijkheid is geen sprake, wel van een vergaande schuldaansprakelijkheid. Art. 7:658 BW verlangt een hoog veiligheidsniveau en de werkgever gaat niet snel vrijuit. Zijn, ook wel streng genoemde, zorgplicht wordt ingevuld door zowel geschreven recht, eerst en vooral Arboregels, als door ongeschreven recht. In dit kader komen ook de bekende Kelderluik-factoren in beeld. In het kader van art. 7:658 BW wordt de vraag of en zo ja welke zorg van de werkgever eerst en vooral bepaald door de aard van de werkzaamheden en het gegeven dat werknemers niet steeds (optimaal) voorzichtig zijn.

3.34
Tegelijkertijd is de zorgplicht niet absoluut. Net als bij gevaarzetting in het algemeen geldt in de sfeer van gevaarzetting in het kader van werk dat bepaalde gevaren als ‘normaal maatschappelijk risico’ moeten worden beschouwd. In dat verband wordt wel een beroep gedaan op zogenoemde ‘huis-, tuin- en keuken-ongevallen’ die een verwezenlijking van een ‘alledaags risico’ zouden vormen waarvoor geldt dat in redelijkheid niet van de werkgever kan worden verwacht dat hij ook die risico’s uitbant. In plaats daarvan zou hij mogen rekenen op de normale oplettendheid en voorzichtigheid waarmee een dergelijk risico ook buiten het werk kan worden benaderd. Hoewel er inderdaad uitspraken zijn waarin dat de uitkomst is en de werkgever dus geen maatregelen hoeft te treffen, kan uit de rechtspraak niet worden afgeleid dat van een duidelijke afgebakende categorie gevallen sprake is en evenmin van een algemene lijn van terughoudendheid bij het aannemen van aansprakelijkheid. Of de werkgever bij een gevaar dat de werknemer ook in zijn normale leven (privé) tegenkomt werkelijk mag afzien van maatregelen omdat hij zou mogen rekenen op de normale oplettendheid en voorzichtigheid, wordt niet enkel bepaald door de alledaagsheid van het gevaar, maar vergt toch een beoordeling daarvan in het licht van de verdere omstandigheden. Wat in een privé-setting een aanvaardbaar risico is, kan juist in de context van werk geen aanvaardbaar risico meer zijn, bijvoorbeeld omdat het risico in het werk niet incidenteel maar structureel is.

3.35
Het bijzondere van het aansprakelijkheidsregime van art. 7:658 BW komt ook tot uitdrukking in de stelplicht- en bewijslastverdeling. Het begint met de werknemer: hij moet stellen, en bij voldoende betwisting bewijzen, dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Daartoe hoeft hij niet de exacte toedracht van het ongeval te bewijzen. Als vaststaat dat de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, dan is de werkgever aansprakelijk, tenzij hij een succesvol beroep kan doen op een van de besproken ontsnappingsmogelijkheden. Juist in dit verband kan het voor de werkgever wel van belang zijn dat de exacte toedracht duidelijk wordt.

3.36
Het in de praktijk verreweg belangrijkste verweer van de werkgever, ook al gaat hij ook hier niet snel vrijuit, is dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan of, anders gezegd, voldoende zorg heeft betracht. Dit zal hij niet alleen moeten stellen, maar bij voldoende betwisting door de werknemer ook moeten bewijzen. De werknemer moet zijn betwisting voldoende motiveren, maar van hem kan niet worden verwacht dat hij concreet aangeeft welke normen de werkgever heeft geschonden. Slaagt de werkgever er niet in om te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, dan blijft hij aansprakelijk.

3.37
Afwijking van deze bijzondere regels is op grond van de redelijkheid en billijkheid mogelijk, maar de werkgever moet hiertoe wel omstandigheden stellen die dit rechtvaardigen.

3.38
Dan kom ik nu, tegen de zojuist geschetste achtergrond, toe aan bespreking van de klachten.

4
Bespreking van het cassatiemiddel

4.1
In cassatie gaat het om het oordeel van het hof dat Hydrauvision c.s. aansprakelijk zijn voor de schade die [verweerder] stelt te hebben geleden als gevolg van het ongeval. Het middel komt hiertegen op en is onderverdeeld in drie onderdelen: onderdeel B, C en D.127 Onderdeel B, dat uiteenvalt in drie subonderdelen met eigen sub-subonderdelen die zijn genummerd met Romeinse cijfers, richt zich tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Onderdeel C bestaat uit vier subonderdelen, die soms ook weer eigen sub-subonderdelen bevatten die eveneens zijn genummerd met Romeinse cijfers, en richt zich tegen het oordeel van het hof dat Hydrauvision c.s. hun zorgplicht als werkgever hebben geschonden. Onderdeel D bevat een restklacht die, kort gezegd, erop neerkomt dat indien een van de klachten van onderdelen B of C slaagt, de bestreden arresten niet in stand kunnen blijven.

Onderdeel B: heeft het hof kunnen oordelen dat [verweerder] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden?

4.2
De klachten van subonderdelen B.1 en B.3 kunnen gezamenlijk worden besproken, omdat beide subonderdelen in de kern betogen dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat het ongeval heeft plaatsgevonden in het kader van de vraag of [verweerder] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Ik zal nu eerst de inhoud van de klachten weergeven. In randnummers 4.13 e.v. zal ik overgaan tot de beoordeling van deze klachten.

4.3
Subonderdeel B.1 van het middel richt verschillende klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.2.3., 3.5.1.-3.5.2. en 3.6.2.-3.6.3. van het tussenarrest en rov. 6.2.1., 6.3., 6.18.6.19. van het eindarrest. Het stelt, in de kern, dat het hof een aantal stellingen van Hydrauvision c.s. dat het ongeval van [verweerder] gefingeerd is, onbesproken heeft gelaten, dan wel onvolledig heeft behandeld. Het gaat, samengevat, om de volgende stellingen:128
(i) [verweerder] stelt dat hij van een rolsteiger is afgevallen, maar tijdens het ongeval (op 3 maart 2016) was er geen rolsteiger aanwezig bij Hydrauvision, deze is pas op 15 augustus 2016 aangeschaft;
(ii) [verweerder] heeft pas een half jaar na het ongeval, in de brief van zijn advocaat waarin hij Hydrauvision c.s. aansprakelijk stelde, gesproken van een val van een rolsteiger, terwijl hij eerst nog had gesproken over een val van pallets;
(iii) er zijn door Hydrauvision ook geen pallets aangetroffen op de plaats van het ongeval;
(iv) niet valt in te zien dat [verweerder] , zoals hij zelf heeft gesteld, bij een misstap met zijn rug voorover op een balk van het spuitrek is gevallen als hij met een rolsteiger naast het spuitrek heeft gestaan. Bij een misstap zou [verweerder] achterover van het spuitrek af moeten zijn gevallen;
(v) de verklaringen van [verweerder] over het plaatsvinden van het ongeval worden door verschillende andere getuigenverklaringen en door de bevindingen van [getuige 3] (veiligheidsdeskundige bij Hydrauvision) tegengesproken. Hydrauvision c.s. leggen ook hier de nadruk op het feit dat [verweerder] heeft verklaard van een rolsteiger te zijn gevallen, terwijl deze niet is aangetroffen en dat hij verschillend heeft verklaard over wanneer hij een bepaald ‘meldingsformulier’ heeft ingevuld bij Hydrauvision vlak na zijn val; en
(vi) Hydrauvision c.s. hebben in randnummer 87. van hun memorie van grieven een voldoende gespecificeerd en ter zake dienend bewijsaanbod gedaan. Het betreft hier dezelfde getuigen die al in het voorlopig getuigenverhoor in 2017 zijn gehoord en zij kunnen nader verklaren over de werkzaamheden van [verweerder] , de inrichting van de spuitcabine, de aan [verweerder] gegeven (veiligheids)instructies, de controle op [verweerder] werkzaamheden en hetgeen door veiligheidsdeskundige [getuige 3] de dag na het ongeval is vastgesteld.

4.4
Volgens sub-subonderdeel B.1-I getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof de hiervoor in randnummer 4.2 genoemde stellingen van Hydrauvision c.s.,129 inhoudende dat de val van [verweerder] gefingeerd is, kennelijk niet van belang heeft geacht voor de vraag of het ongeval heeft plaatsgevonden, dan wel dit onvoldoende heeft toegelicht. Indien het hof van oordeel was dat het deze stellingen niet had hoeven te behandelen, heeft het hof de devolutieve werking miskend; door het slagen van de grief van [verweerder] , had het hof alle in eerste aanleg gehanteerde argumenten geheel opnieuw moeten wegen.

4.5
Sub-subonderdeel B.1-II betoogt dat het oordeel van het hof, inhoudende dat het ongeval heeft plaatsgevonden, heeft miskend dat [verweerder] als werknemer moet stellen, en bij voldoende betwisting bewijzen, dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Omdat Hydrauvision c.s. zowel het ongeval als het causale verband tussen het ongeval en de schade gemotiveerd hebben betwist, kon het hof niet volstaan met het vooralsnog aannemelijk achten dat het ongeval heeft plaatsgevonden, zonder hierin voldoende kenbaar in te gaan op het gemotiveerde verweer van Hydrauvision c.s.

4.6
Met sub-subonderdeel B.1-III betogen Hydrauvision c.s. dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.5.1.-3.5.2. van het tussenarrest heeft geoordeeld dat uit “objectief vastgestelde feiten volgt” dat het ongeval heeft plaatsgevonden. De argumenten die het hof hiervoor aandraagt, kunnen dit oordeel, gezien het gemotiveerde verweer van Hydrauvision c.s., niet dragen. Hieruit volgt niet anders dan dat [verweerder] zelf zegt dat hij is gevallen en daarvan rugklachten heeft gekregen en ook tegen medici heeft gezegd dat hij rugklachten heeft. De door het hof genoemde feiten kunnen ook zeer wel in het beeld passen dat het ongeval gefingeerd is. Het sub-subonderdeel wijst hiervoor op de volgende redenen:
- wat betreft het WhatsApp-bericht laat het hof onvermeld dat [verweerder] in dat bericht ook melding heeft gemaakt van het feit dat hij na het ongeval een formulier had ingevuld bij Hydrauvision. Deze melding was onjuist. [verweerder] heeft verschillende verklaringen afgelegd over wanneer hij een formulier heeft ingevuld bij Hydrauvision, terwijl dit in werkelijkheid pas de dag na het ongeval is gebeurd. Omdat de melding over het ingevulde formulier onjuist is, staat het waarheidsgehalte van de gehele mededeling in het WhatsApp-bericht ter discussie. Het hof had dit niet onbesproken mogen laten bij het gebruik van het WhatsApp-bericht als bewijs;
- ook het feit dat [verweerder] zijn huisarts heeft bezocht, zich heeft ziekgemeld en een korset heeft gedragen past bij het scenario van een gefingeerd ongeval. Deze omstandigheden bieden geen zekerheid of aanwijzing dat het ongeval heeft plaatsgevonden. Bij [verweerder] is artrose geconstateerd,130 en het kan zeer wel zo zijn dat de rugklachten daardoor zijn ontstaan;
- dat [verweerder] in de maanden na het ongeval verschillende specialisten heeft gezien voor zijn rugklachten, is, in het licht van de vastgestelde artrose, geen bewijs dat het ongeval daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en [verweerder] daardoor schade heeft geleden. Hetzelfde geldt voor het dragen van de korset. Dit bewijst alleen maar dat [verweerder] tegen artsen heeft gezegd dat hij rugklachten heeft. De klachten zelf kunnen verzonnen zijn of kunnen te maken hebben met artrose of een buiten het werk gelegen oorzaak. [verweerder] doet bijvoorbeeld aan kickboksen;
- ook het oordeel van het hof dat de bevindingen van [medisch specialist 1] van onvoldoende gewicht zijn om te twijfelen over het feit dat [verweerder] door het ongeval rugletsel heeft opgelopen omdat deze [verweerder] pas zeven maanden na het ongeval heeft onderzocht, voegt niets toe aan het bewijs dat het ongeval heeft plaatsgevonden. Voor zover het hof hiermee reageert op de stelling van Hydrauvision c.s. dat [verweerder] mogelijk wel kan aantonen dat er wat met zijn rug aan de hand is, maar niet dat de oorzaak van die klachten ligt in het ongeval, laat het hof onbesproken dat er in de rapportages van de verschillende medisch specialisten die [verweerder] heeft gezien aanwijzingen zijn te vinden waaruit een andere oorzaak (artrose) voor [verweerder] rugklachten blijkt dan het ongeval.

4.7
Sub-subonderdelen B.1-IV, B.1-V en B.1-VI brengen een drietal specifieke stellingen onder de aandacht die het hof ten onrechte niet of onvolledig heeft betrokken in zijn oordeel over het plaatsvinden van het ongeval in de bestreden arresten. Sub-subonderdeel B.1-IV ziet op de stelling van Hydrauvision c.s. dat de wijze waarop [verweerder] stelt te zijn gevallen onlogisch en onbegrijpelijk is (na een misstap van een rolsteiger op zijn rug op een balk voor hem). Hetzelfde geldt volgens sub-subonderdeel B.1-V voor de stelling dat het ongeloofwaardig is dat [verweerder] , zoals hij zelf heeft gesteld, direct na het ongeval, twee à drie kwartier op de grond heeft gelegen, daarna in gebukte houding heeft gezeten, vervolgens nog een aantal uren heeft doorgewerkt en zijn formele werkgever ( Rida ) een bericht heeft gestuurd dat hij de volgende ochtend weer zou komen werken. En sub-subonderdeel B.1VI betreft de stelling dat [verweerder] om verschillende redenen geen rolsteiger kan hebben gebruikt. Het hof heeft deze stelling slechts beperkt aangehaald in rov. 3.6.3. van het tussenarrest door enkel te noemen dat [verweerder] geen rolsteiger kan hebben gebruikt omdat deze volgens Hydrauvision c.s. niet is aangetroffen. Volgens het sub-subonderdeel heeft het hof ook miskend dat de gestelde toedracht wel een rol kan spelen bij de vraag in hoeverre kan worden vastgesteld dat het ongeval heeft plaatsgevonden.131

4.8
Volgens sub-subonderdeel B.1-VII had het hof de stelling van Hydrauvision c.s., inhoudende dat er mogelijk wel iets met de rug van [verweerder] aan de hand is geweest, maar dat er zoveel tegenstrijdigheden, ongerijmdheden en wisselende verklaringen door [verweerder] zijn afgelegd dat het ongeval in de visie van Hydrauvision c.s. is gefingeerd, op grond van art. 25 Rv moeten kwalificeren als een beroep van Hydrauvision c.s. op schending van art. 21 Rv. Het hof had dit beroep niet onbesproken mogen laten en had op zijn minst moeten motiveren waarom het aan dit beroep voorbij is gegaan.

4.9
Sub-subonderdeel B.1-VIII 132 bevat een veegklacht.

4.10
Met subonderdeel B.3 betogen Hydrauvision c.s., in de kern, dat het hof niet in het midden mocht laten of [verweerder] gebruik heeft gemaakt van een rolsteiger en het bewijsaanbod dat deze er niet was niet mocht passeren. Het subonderdeel richt zich in het bijzonder tegen rov. 3.6.2., 3.6.3. en 3.10. van het tussenarrest en rov. 6.3., 6.10. en 6.15. van het eindarrest en bevat een viertal klachten.

4.11
Volgens sub-subonderdeel B.3-I getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting, is het althans onbegrijpelijk, dat het hof de door [verweerder] gegeven lezing of toedracht van het ongeval niet (meer) van belang acht door te oordelen dat in het midden kan blijven of [verweerder] nu een rolsteiger of een door [getuige 3] aangetroffen krukje heeft gebruikt. De toedracht is immers van belang voor de vraag of het ongeval daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Hydrauvision c.s. hebben de door [verweerder] gestelde toedracht gemotiveerd verworpen en hebben hiervoor bewijs aangeboden, dat het hof op ontoereikende gronden heeft verworpen.

4.12
Sub-subonderdeel B.3-II stelt dat rov. 3.6.2. en 3.6.3. innerlijk tegenstrijdig zijn omdat het hof eerst vasthoudt aan de (eerste) lezing van [verweerder] met betrekking tot de toedracht van het ongeval ( [verweerder] is bij het uitvoeren van werkzaamheden aan slangbreukventielen gevallen doordat hij naast een door hem opgehaalde rolsteiger was gevallen), om vervolgens die lezing niet van belang te achten voor de vraag hoe [verweerder] precies is gevallen tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden en daardoor schade heeft geleden. Voor zover het hof hiermee heeft beoogd te oordelen dat voor de vraag of de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden de gestelde toedracht niet van belang is, maar bij de vraag of er sprake is van een schending van de zorgplicht wel, miskent het hof hetgeen met sub-subonderdeel B.1-VI is aangekaart (het hof heeft de stelling dat er geen rolsteiger was aangetroffen onvolledig besproken) en hetgeen Hydrauvision c.s. nader uitbouwen met sub-subonderdeel B.3-III. Met dit sub-subonderdeel betogen Hydrauvision c.s. dat het hof de exacte toedracht van het ongeval niet in het midden mocht laten omdat de geloofwaardigheid van de gestelde toedracht verder afneemt als blijkt dat inderdaad komt vast te staan dat er in het geheel geen rolsteiger zoals [verweerder] stelt te hebben gebruikt, aanwezig was. Dit is vervolgens ook cruciaal voor de vraag of [verweerder] heeft bewezen dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Sub-subonderdeel B.3-IV bevat een veegklacht.

4.13
Hoe moeten deze klachten nu worden beoordeeld? De subonderdelen B.1 en B.3 en de daarmee samenhangende sub-subonderdelen en klachten zijn naar mijn idee tevergeefs voorgesteld.

4.14
Het hof heeft in de bestreden arresten vastgesteld dat [verweerder] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het is hier op basis van de volgende redenering toe gekomen.

4.15
Nadat het hof in rov. 3.2.2. van het tussenarrest de vordering van [verweerder] heeft omschreven, heeft het hof in rov. 3.2.3. vastgesteld dat Hydrauvision c.s. gemotiveerd verweer hebben gevoerd en dat dit verweer nog aan de orde komt “voor zover in hoger beroep van belang”. Over de vraag of het ongeval heeft plaatsgevonden, heeft het hof in rov. 3.5.1. voorlopig geoordeeld dat het het oordeel van de kantonrechter deelt dat uit objectief vaststaande feiten volgt dat het ongeval heeft plaatsgevonden en dat [verweerder] op 3 maart 2016 in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Het hof heeft hier de volgende (nietbetwiste) feiten aan ten grondslag gelegd:
- de [getuige 2] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat [verweerder] hem onmiddellijk of kort na het ongeval via WhatsApp heeft ingelicht over het ongeval. De getuige heeft dit op verzoek van mr. Van de Bent (de advocaat van Hydrauvision c.s. in feitelijke instanties) ter zitting geverifieerd op zijn telefoon en dit bericht, dat was ingekomen op 3 maart 2016 om 12:36 uur, voorgelezen;133
- uit een schrijven van de huisarts blijkt dat [verweerder] zich op 3 maart 2016 bij de huisarts heeft gemeld met een klacht die volgens [verweerder] het gevolg was van een val;134
- in een schrijven van de internist [medisch specialist 4] van 14 november 2018 is een overzicht opgenomen van correspondentie waaruit blijkt dat [verweerder] zich na 3 maart 2016 meermaals tot specialisten heeft gewend met rugklachten;135 en
- [verweerder] heeft vanaf begin maart enkele maanden een korset heeft gedragen.136

4.16
Het hof heeft vervolgens in rov. 3.5.2. van het tussenarrest opgemerkt dat de opmerking van [medisch specialist 1] van eind oktober 2016,137 inhoudende dat hij geen klassieke impressiefactuur kon vaststellen, van onvoldoende gewicht is om op grond daarvan te twijfelen aan het feit dat [verweerder] als gevolg van het ongeval rugletsel heeft opgelopen.138 [medisch specialist 1] had immers geen beschikbaarheid over de medische antecedenten van [verweerder] en zijn onderzoek is ruim 7 maanden na de behandeling met de korset uitgevoerd.

4.17
Het hof heeft in rov. 3.6.3. van het tussenarrest opgemerkt dat Hydrauvision c.s. hebben betwist dat [verweerder] een rolsteiger heeft gebruikt omdat deze op het moment van het ongeval niet aanwezig was bij Hydrauvision. Daarbij heeft het hof ook verwezen naar een memo van [getuige 3] (veiligheidscoördinator van Hydrauvision) waaruit blijkt dat hij de dag na het ongeval geen rolsteiger in de spuitcabine van [verweerder] heeft aangetroffen, maar wel een krukje met een voetstap erop. Omdat het volgens het hof vooralsnog genoegzaam vaststond dat [verweerder] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden is gevallen en als gevolg daarvan schade heeft geleden, kon vooralsnog in het midden blijven van wat voor klimmiddel [verweerder] is gevallen, een rolsteiger of een krukje.

4.18
Na het wijzen van het tussenarrest zijn er geen nieuwe feiten of omstandigheden gebleken die een ander licht op de zaak hebben geworpen, daarom heeft het hof in rov. 6.2.1. van zijn eindarrest bevestigd dat het volhardt in zijn oordeel dat uit de in rov. 3.5.1. uit het tussenarrest opgesomde objectief vastgestelde feiten volgt dat [verweerder] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden.

4.19
Subonderdelen B.1 en B.3 vallen het oordeel van het hof aan dat [verweerder] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Zij stellen, kort gezegd, dat het hof enkele stellingen van Hydrauvision c.s., inhoudende dat [verweerder] het ongeval heeft gefingeerd, niet of onvoldoende heeft behandeld. Dan wel dat de feiten die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, dit oordeel niet kunnen dragen, omdat zij ook in het verhaal passen dat [verweerder] het ongeval heeft gefingeerd.

4.20
Naar mijn idee leggen de subonderdelen te veel nadruk op (duidelijkheid over) de exacte toedracht van het ongeval. Het uitgangspunt is hier immers dat de werknemer die op grond van art. 7:658 BW schadevergoeding wil vorderen van zijn werkgever voor schade die hij heeft geleden vanwege een arbeidsongeval, eerst moet stellen, en bij voldoende betwisting bewijzen, dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden (randnummer 3.24 hiervoor). In deze fase is het dus voldoende dat komt vast te staan dat de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, en niet dat de exacte omstandigheden komen vast te staan waaronder hij deze schade heeft geleden. Van de werknemer mag natuurlijk worden verwacht dat hij enige feiten stelt over de omstandigheden waaronder hij de schade tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden is opgelopen, maar van hem mag niet worden verwacht dat hij de exacte of de juiste toedracht van het arbeidsongeval waardoor hij schade heeft geleden stelt en bewijst (randnummer 3.27 hiervoor). Blijft de oorzaak van het ongeval onduidelijk, dan draagt de werkgever hiervan het bewijsrisico (randnummer 3.31 hiervoor). In zoverre gaat sub-subonderdeel B.1-II uit van een onjuiste rechtsopvatting door te betogen dat de werknemer de stelplicht en bewijslast heeft van (1) het ongeval en (2) het causaal verband tussen het ongeval en de (gestelde) schade.

4.21
Het hof diende vast te stellen dat [verweerder] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het was niet gehouden om, bij onduidelijkheid over de exacte toedracht, vast te stellen hoe [verweerder] precies is gevallen. Daar komt nog bij, zoals ik in randnummers 4.29-4.35 nader zal bespreken, dat voor verwijzing naar de schadestaat het aannemelijk zijn van de mogelijkheid van schade volstaat. Het was in dit geval dus voldoende dat het hof zou vaststellen dat het aannemelijk is dat [verweerder] mogelijk schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Tegen deze achtergrond moeten de klachten van subonderdelen B.1 en B.3 worden beoordeeld.

4.22
De klachten van sub-subonderdeel B.1-III vallen de feitelijke grondslag waarop het hof zijn oordeel dat het ongeval heeft plaatsgevonden heeft gebaseerd aan. Volgens het sub-subonderdeel is het onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.5.1. van het tussenarrest heeft geoordeeld dat op grond van “objectief vastgestelde feiten” het ongeval heeft plaatsgevonden omdat uit deze feiten niets anders zou volgen dan dat [verweerder] zelf zegt en tegen medisch specialisten heeft gezegd dat hij rugklachten heeft. De stellingen die Hydrauvision c.s. met sub-subonderdeel B-1-III aanvoeren, zijn echter van onvoldoende gewicht om het oordeel van het hof onbegrijpelijk te maken. Voor het WhatsApp-bericht waarin [verweerder] een onjuiste mededeling zou hebben gemaakt over wanneer hij een formulier heeft ingevuld, geldt dat de onduidelijkheid over de vraag hoeveel formulieren [verweerder] precies heeft ingevuld na het ongeval en van welk formulier hij precies melding maakte in het bewuste WhatsApp-bericht aan [getuige 2] van ondergeschikt belang zijn voor de vraag of het ongeval heeft plaatsgevonden. Zij zeggen immers niks over de vraag of het ongeval heeft plaatsgevonden. Dit is ook al door de kantonrechter geoordeeld139 en het hof heeft zich daarbij aangesloten.140 Wat betreft de stellingen dat [verweerder] tegen de medici die hij kort na het ongeval gezien heeft, alleen heeft gezegd dat hij rugklachten heeft, geldt dat het zeer onaannemelijk is dat [verweerder] door zijn huisarts nog dezelfde dag van het ongeval naar het ziekenhuis is gestuurd voor het maken van foto’s, vervolgens is behandeld met een korset en verschillende medisch specialisten voor zijn rug heeft gezien, enkel omdat hij tegen hen zou hebben gezegd dat hij last van zijn rug heeft. Het ligt, zo hebben de kantonrechter en het hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt genomen, voor de hand dat deze medici [verweerder] ook hebben onderzocht en hem op basis daarvan hebben behandeld. Dat [verweerder] mogelijk al rugklachten had, doet niets af aan het feit dat het aannemelijk is, zoals het hof ook in rov. 6.19. van het eindarrest heeft geoordeeld, dat [verweerder] bij een val van enige hoogte (minstens 50 cm) op het H-profiel van het spuitrek enige vorm van (rug)letsel heeft opgelopen.

4.23
De klachten van subonderdelen B.1 en B.3 stellen vervolgens ook dat het hof een aantal stellingen van Hydrauvision c.s. onvoldoende besproken kenbaar heeft betrokken in zijn oordeel dat het ongeval heeft plaatsgevonden en ten onrechte Hydrauvision c.s. niet heeft gevolgd in hun stelling dat [verweerder] het ongeval heeft gefingeerd. Het gaat dan, samengevat, om de stellingen dat: (i) [verweerder] verschillend heeft verklaard over het voorwerp waar hij van af is gevallen (eerst ging het om pallets, later om een rolsteiger),141 (ii) een dergelijke rolsteiger niet aanwezig was op het terrein van Hydrauvision op het moment van het ongeval, maar pas een half jaar later is aangeschaft, (iii) de wijze waarop [verweerder] heeft verklaard te zijn gevallen en vervolgens nog enkele uren heeft doorgewerkt uiterst onlogisch is, en (iv) [verweerder] verschillend heeft verklaard over wanneer hij precies welke formulieren heeft ingevuld bij Hydrauvision direct na het ongeval. Anders dan de klachten betogen, heeft het hof deze stellingen, voor zover het daartoe gehouden was, voldoende kenbaar betrokken in zijn oordeel dat [verweerder] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Ook kan niet gezegd worden dat het hof zijn verwerping van deze stellingen onvoldoende heeft toegelicht of is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting bij zijn oordeel dat [verweerder] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden.

4.24
Voorop staat dat het hof de stelling van Hydrauvision c.s. dat [verweerder] het ongeval heeft gefingeerd, heeft verworpen. In rov. 3.5.1. van het tussenarrest heeft het hof namelijk geoordeeld dat [verweerder] “wel degelijk” is gevallen tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden. Nadat het hof tot het oordeel is gekomen dat [verweerder] is gevallen van een klimmiddel, was het voor het antwoord op de vraag of [verweerder] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden niet meer van belang om vast te stellen waar [verweerder] precies van af is gevallen (de door hem gestelde rolsteiger (die mogelijk niet aanwezig was bij Hydrauvision) of het door [getuige 3] aangetroffen krukje) en hoe dit precies is gebeurd (voorover met zijn rug of achterover met zijn rug). Hiermee hoefde het hof niet nader in te gaan op de stellingen van Hydrauvision c.s. die hiermee samenhingen. Het hof kon daarom ook volstaan met zijn oordeel in rov. 3.6.3. van het tussenarrest dat in het midden kon blijven of [verweerder] een rolsteiger of een krukje heeft gebruikt. Het is immers niet van belang dat de exacte toedracht wordt vastgesteld voor een antwoord op de vraag of de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Onduidelijkheid over de toedracht komt, als gezegd, voor risico van Hydrauvision c.s. Dat het onduidelijk was hoeveel en welke formulieren [verweerder] precies heeft ingevuld na het ongeval en welk formulier hij bedoelde in het bewuste WhatsApp-bericht aan [getuige 2] is van ondergeschikt belang voor de vraag of het ongeval heeft plaatsgevonden. Dit is ook al door de kantonrechter geoordeeld142 en het hof heeft zich daarbij aangesloten.143 Ook de stelling dat het ongeloofwaardig is dat [verweerder] na het ongeval nog enkele uren heeft doorgewerkt, is van onvoldoende belang om het oordeel van het hof dat het ongeval heeft plaatsgevonden succesvol te bestrijden. Het is immers goed denkbaar – en het hof zal ook langs die lijnen hebben geredeneerd – dat de schade vlak na het ongeval op het eerste gezicht misschien meeviel, dat de pijn werd onderdrukt (bijvoorbeeld ook door de adrenaline) en dat de ernst ervan pas later, na medisch onderzoek, voldoende duidelijk werd.

4.25
Dit betekent ook dat niet kan worden gezegd dat het hof heeft miskend dat de gestelde toedracht een rol kan spelen bij de vraag of het ongeval heeft plaatsgevonden. Het hof heeft immers geoordeeld dat [verweerder] is gevallen, dat de kern van wat hij daarover naar voren heeft gebracht aannemelijk is en dat hij hierdoor schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden (zie hiervoor in randnummer 4.15). Het is dan niet meer van belang om vast te stellen hoe hij gevallen is, zolang dat niet afdoet aan de aannemelijkheid van het feit dat [verweerder] is gevallen. Mocht vast komen te staan dat hij niet van een rolsteiger is gevallen, dan blijft de conclusie op basis van de door het hof aangenomen “objectieve feiten” gerechtvaardigd dat [verweerder] in ieder geval van een klimmiddel is gevallen tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden.

4.26
Concluderend: het hof heeft op basis van “objectieve feiten” geoordeeld dat het ongeval “wel degelijk” heeft plaatsgevonden. Het heeft daarbij oog gehad voor het gemotiveerde verweer van Hydrauvision c.s. dat het ongeval om verschillende redenen zou zijn gefingeerd door [verweerder] , maar deze redenen van onvoldoende gewicht of belang geacht om te twijfelen aan zijn oordeel dat het aannemelijk is dat [verweerder] in de uitoefening van zijn werkzaamheden mogelijk schade heeft geleden. Dat de exacte toedracht van het ongeval niet is vastgesteld, is daarvoor niet van belang. Hiermee falen sub-subonderdelen B.1-I, B.1-II, B.1-IV, B.1-V, B.1-VI, B.3-I, B.3-II en B.3-III.

4.27
Ook sub-subonderdeel B.1-VII faalt. De exacte oorzaak van het ongeval is niet komen vast te staan, zodat niet kan worden gezegd dat [verweerder] art. 21 Rv heeft geschonden op de door Hydrauvision c.s. aangevoerde gronden.

4.28
Met het falen van de hiervoor behandelde sub-subonderdelen, falen ook sub-subonderdelen B.1-VIII en B.3-IV.

4.29
Subonderdeel B.2 richt zich tegen rov. 3.5.1.-3.5.2., 3.6.2.-3.6.3. van het tussenarrest en rov. 6.2.1.-6.2.2., 6.3. en 6.18.-6.19. van het eindarrest en bevat drie klachten. Sub-subonderdelen B.2I en B.2-II richten zich, samengevat, tegen het oordeel van het hof dat in deze procedure slechts de aansprakelijkheid van Hydrauvision c.s. onderwerp van de rechtsstrijd is en dat het hof daarom kon volstaan met een voorlopig oordeel inhoudende dat het vooralsnog niet onaannemelijk is dat [verweerder] enige schade heeft geleden als gevolg van het ongeval. Hiermee heeft het hof miskend dat er pas sprake kan zijn van werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW als is komen vast te staan dat de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en er een causaal verband aanwezig is. Een voorlopig oordeel hierover is onvoldoende. Sub-subonderdeel B.2-III bevat een veegklacht.

4.30
De sub-subonderdelen falen. Zij lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

4.31
Ook voor de behandeling van deze sub-subonderdelen is uitgangspunt dat een werknemer die schadevergoeding vordert op grond van art. 7:658 BW moet stellen, en bij betwisting bewijzen, dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden.144 Ik wees er hiervoor al op dat dit weliswaar geen ongebruikelijke manier van zeggen is (voldoende is dat de werknemer ‘stelt, en bij voldoende betwisting bewijst’, dat hij schade in de zin van art. 6:95 e.v. BW heeft geleden), maar aannemelijkheid van schade is in eerste instantie voldoende (randnummer 3.25). Subonderdeel B.2 miskent dat het hof, na te hebben geoordeeld dat Hydrauvision c.s. aansprakelijk zijn voor het ongeval, de zaak naar de schadestaat heeft verwezen.

4.32
De rechter kan een zaak naar de schadestaatprocedure (art. 612 Rv) verwijzen als het voor hem aannemelijk is geworden dat de gelaedeerde (in de onderhavige zaak is dat [verweerder] als werknemer) mogelijk schade heeft geleden. Anders dan de sub-subonderdelen suggereren, geldt dit ook voor een procedure waarin de werknemer zijn werkgever aansprakelijk stelt op grond van art. 7:658 BW.145 Daarbij kan de werknemer niet volstaan met het enkel stellen ‘dat hij schade heeft geleden’. Enige nadere concretisering van de schade mag wel van hem worden verwacht.146 Hiervoor merkte ik al op dat arbeidsongevallen meestal gepaard gaan met fysiek letsel en dat in dat verband al snel aannemelijk is dat de gedupeerde mogelijk schade heeft geleden (randnummer 3.25).147

4.33
[verweerder] heeft in zijn inleidende dagvaarding, naast een verklaring voor recht dat Hydrauvision c.s. op grond van art. 7:658 BW aansprakelijk zijn, schadevergoeding nader op te maken bij staat gevorderd.148 Zijn schade heeft hij onderbouwd door te stellen dat hij als gevolg van het ongeval rugletsel heeft opgelopen in de vorm van een wervelfractuur en dat hij hierdoor zowel materiële als immateriële schade heeft geleden.149

4.34
Het hof heeft geoordeeld dat het aannemelijk is dat [verweerder] schade heeft geleden als gevolg van het ongeval. Dit blijkt uit het volgende:
- in het tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat het vooralsnog het oordeel van de kantonrechter deelt dat uit objectief vastgestelde feiten volgt dat het ongeval heeft plaatsgevonden (rov. 3.5.1.-3.5.2. van het tussenarrest);
- vervolgens heeft het hof in het tussenarrest ook voorlopig geoordeeld dat [verweerder] als gevolg van het ongeval schade heeft geleden (rov. 3.6.3. van het tussenarrest);
- in het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat het volhardt in zijn oordeel dat het ongeval heeft plaatsgevonden en dat [verweerder] als gevolg daarvan zijn huisarts heeft bezocht met rugklachten (rov. 6.2.1. van het eindarrest);
- het hof heeft in het eindarrest specifiek aangegeven dat het zich in zijn arrest slechts zal beperken tot de aansprakelijkheidsvraag en geen oordeel zal geven over kwesties die samenhangen met de vraag of [verweerder] als gevolg van het ongeval daadwerkelijk schade heeft geleden (rov. 6.2.2. van het eindarrest); en
- het hof heeft geoordeeld dat vaststaat dat [verweerder] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden ongelukkig is gevallen en dat het niet onaannemelijk is dat hij hierdoor enige schade heeft geleden. Het hof heeft daarbij verwezen naar de (vaststaande) feiten dat [verweerder] direct na het ongeval medisch is behandeld, enige tijd arbeidsongeschikt is geweest en een korset heeft moeten dragen. Een oorzakelijk verband tussen het ongeval en deze omstandigheden heeft het hof vooralsnog niet onaannemelijk geacht (rov. 6.3. en 6.19. van het eindarrest).

4.35
Het hof kon, nadat het had geoordeeld dat Hydrauvision c.s. aansprakelijk zijn op grond van art. 7:658 BW, voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure volstaan met het oordeel dat het aannemelijk is geworden dat [verweerder] schade heeft geleden als gevolg van het ongeval. Het was dan ook niet gehouden om vast te stellen dat [verweerder] daadwerkelijk schade heeft geleden en dat er een daadwerkelijk causaal verband bestond tussen de schade en de uitoefening van zijn werkzaamheden.

Onderdeel C: heeft het hof kunnen oordelen dat Hydrauvision c.s. hun zorgplicht hebben geschonden?

4.36
Subonderdeel C.4 150 stelt, in de kern, dat het hof heeft miskend dat voor de vraag of sprake is van een schending van de zorgplicht van art. 7:658 BW, het de door [verweerder] gestelde toedracht van het ongeval (gevallen van een rolsteiger) niet onbesproken of in het midden mocht laten. Het richt zich tegen rov. 3.6.3., 3.7.-3.11. van het tussenarrest en rov. 6.3.-6.18. van het eindarrest. Het bevat drie sub-subonderdelen die ik hierna toelicht.

4.37
Volgens sub-subonderdeel C.4-I heeft het hof miskend dat het voor de vraag of Hydrauvision c.s. aan de op hun rustende zorgplicht op grond van art. 7:658 BW hebben voldaan, bepalend is hetgeen door [verweerder] ten aanzien van de toedracht van het ongeval is gesteld: hij is bij het uitvoeren van werkzaamheden aan slangbreukventielen gevallen van een door hemzelf geplaatste rolsteiger. Volgens het sub-subonderdeel rust op [verweerder] een stelplicht ten aanzien van wat de schending van de zorgplicht precies inhield. [verweerder] heeft hier invulling aan gegeven door Hydrauvision c.s. te verwijten dat hij van een onveilige rolsteiger is gevallen. De val van een onveilige rolsteiger had het hof dan ook moeten toetsen in het kader van de mogelijke zorgplichtschending van Hydrauvision c.s. Door het gebruik van een rolsteiger in het midden te laten en vervolgens op andere gronden een schending van de zorgplicht aan te nemen (de slangbreukventielen hingen te hoog) is het hof buiten de rechtsstrijd getreden en heeft het art. 24 Rv en art. 149 Rv miskend.

4.38
Sub-subonderdeel C.4-II stelt dat het hof heeft miskend dat, uitgaande van een werkhoogte van 50 cm, het voor de zorgplicht van Hydrauvision c.s. een wezenlijk verschil maakt of er gebruik wordt gemaakt van een veilig bevonden trap, dan wel een (onveilige) rolsteiger. Als [verweerder] immers is gevallen van een veilig bevonden trap, dan heeft dit ook invloed op de vraag hoe waarschijnlijk het is dat [verweerder] na een misstap met zijn rug voorover is gevallen op het Hprofiel van het spuitrek. Volgens Hydrauvision c.s. valt niet in te zien dat [verweerder] op deze manier van een veilig bevonden keukentrap is gevallen. Daarom getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het onbegrijpelijk, dat het hof in rov. 6.15. heeft geoordeeld dat de kans op een val en daarbij de kans op aanzienlijke schade bij het werken op een gekeurde trap op een hoogte van 50 cm groot is.

4.39
Met sub-subonderdeel C.4-III stellen Hydrauvision c.s. dat het voorts, zonder nadere toelichting, rechtens onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof, gelet op de risico’s die verbonden zijn aan het werken op hoogte, ook wanneer die hoogte beperkt is, de kans op ongevallen bij het niet in acht nemen van de benodigde oplettendheid en voorzichtigheid groot acht. In de kern stellen Hydrauvision c.s. dat niet valt in te zien dat het hof de kans op schade bij een val van een geringe hoogte van 50 cm groot acht. Daarnaast zou het hof het valgevaar te algemeen hebben beoordeeld door het valrisico van alle klimmiddelen te beoordelen. Het had zich moeten beperken tot de wijze waarop [verweerder] heeft gesteld dat hij is gevallen (van een rolsteiger met zijn rug voorover op het stalen H-profiel van het spuitrek), althans zich moeten beperken tot een val van de goedgekeurde klimmiddelen die in de spuitcabine aanwezig waren. Ook heeft het hof zich schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten. In rov. 6.8. van het eindarrest heeft het het arrest [ ... ] / [ ... ]151 genoemd, maar geen van de partijen heeft in feitelijke instanties een beroep gedaan op dit arrest.

4.40
De klachten van subonderdeel C.4, die zich lenen voor een gezamenlijke behandeling, falen.

4.41
Voorop staat dat het hof als uitgangspunt heeft genomen dat [verweerder] bij de uitoefening van zijn werkzaamheden van een klimmiddel is gevallen. Ten aanzien van deze omstandigheden heeft het hof vervolgens beoordeeld of Hydrauvision c.s. hun zorgplicht hebben geschonden en dat deze schending ligt in een gebrek in de organisatie van het uit te voeren werk. Hydrauvision heeft, kort gezegd, onvoldoende gecontroleerd of de door [verweerder] te spuiten slangbreukventielen wel aan de juiste haken hingen. Dat de exacte toedracht van het ongeval onduidelijk is gebleven, komt voor risico van Hydrauvision c.s.152 Op [verweerder] rust als werknemer niet de stelplicht en bewijslast van de schending van de zorgplicht van zijn werkgever. Op grond van art. 7:658 lid 2 BW dient de werkgever te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan.153 Anders dan het subonderdeel betoogt, mocht van [verweerder] dan ook niet worden verwacht dat hij specifiek aangaf “wat die schending van de zorgplicht nu precies inhield”.154 Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door, kort gezegd, een zorgplichtschending aan te nemen voor een gebrekkige organisatie ten aanzien van de haken waar de te spuiten slangbreukventielen te hoog aan waren opgehangen, terwijl [verweerder] slechts heeft gesteld dat hij is gevallen van een onveilige rolsteiger, miskent het dat [verweerder] ook heeft gesteld dat hij een klimmiddel nodig had omdat de slangbreukventielen te hoog voor hem hingen155 en dat dit kwam doordat de slangbreukventielen aan te korte haken waren gehangen.156 Hierop is ook gereageerd door Hydrauvision c.s.157 en dit is uitgebreid besproken tijdens de mondelinge behandeling in het hoger beroep.158 Door een zorgplichtschending aan te nemen op grond van een gebrekkige organisatie van het te verrichten werk in plaats van de door [verweerder] gestelde onveilige steiger heeft het hof dan ook niet art. 24 Rv en art. 149 Rv miskend.

4.42
De klachten miskennen vervolgens ook dat het verwijt van het hof aan Hydrauvision c.s. niet ligt in de aard van het gebruikte klimmiddel, maar in de aard van de organisatie van de werkzaamheden. Het hof heeft Hydrauvision verweten dat het “voor het verrichten van de arbeid niet zodanige maatregelen heeft getroffen dat kon worden voorkomen dat [verweerder] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden.” Daarbij maakt het volgens het hof niet uit welk klimmiddel [verweerder] zou hebben gebruikt: “het hof is van oordeel dat dit geldt in alle mogelijke (en nu nog niet heldere) omstandigheden, dus ongeacht de vraag of [verweerder] zich nu op 100 cm of 50 cm van de vloer bevond en ongeacht de vraag of hij nu gebruik maakte van een regelmatig gekeurde trap of ladder, dan wel een rolsteiger.”159 Hydrauvision heeft volgens het hof, kort gezegd, onvoldoende gecontroleerd of de te spuiten slangbreukventielen aan haken met de juiste lengte werden opgehangen.160 Het hof kon daarom in zijn beoordeling in het midden laten van wat voor klimmiddel [verweerder] gebruik heeft gemaakt en was niet gehouden om zich te beperken tot het klimmiddel dat door [verweerder] is gesteld of tot de specifiek in de spuitcabine aanwezige klimmiddelen. Ook als duidelijk was geworden dat [verweerder] gebruik had gemaakt van een goedgekeurde trap, blijft het verwijt van het hof staan dat Hydrauvision niet heeft kunnen voorkomen dat [verweerder] de noodzaak voelde c.q. in de verleiding kwam om een klimmiddel te gebruiken voor de uitoefening van zijn werkzaamheden, terwijl Hydrauvision deze noodzaak c.q. verleiding eenvoudig kon wegnemen door langere haken te gebruiken, zoals eigenlijk ook de bedoeling was.

4.43
Daarbij merk ik nog op dat het hof het arrest [ ... ] / [ ... ]161 duidelijk alleen noemt om te illustreren dat een val van een geringe hoogte (in dat geval 30 cm) grote gevolgen kan hebben. Het hof is er in rov. 6.8. van het eindarrest in het algemeen van uitgegaan dat bij het werken op een hoogte van 50 cm de kans op een ongeval en daardoor te lijden schade niet is uitgesloten. De vermelding van het arrest / [ ... ]162is voor dit oordeel niet doorslaggevend. Anders dan sub-subonderdeel C.4-III betoogt, kan niet gezegd worden dat het hof zich hier schuldig heeft gemaakt aan een verboden aanvulling van de feiten en buiten het debat van partijen is getreden.

4.44
Subonderdeel C.5 richt zich tegen rov. 3.6.1.-3.12. van het tussenarrest en rov. 6.3.-6.18. van het eindarrest en bevat vier klachten. Volgens sub-subonderdelen C.5-I-C.5-III getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof in rov. 6.7. en rov. 6.14. van het eindarrest heeft geoordeeld dat het ongeval niet kan worden gekwalificeerd als een ‘huis-, tuin- en keuken-ongeval’, dan wel dat dit oordeel onvoldoende gemotiveerd is. Daartoe voeren de klachten, samengevat, het volgende aan. De zorgplicht van art. 7:658 BW is niet absoluut en kent zijn ondergrens in ‘huis-, tuin- en keuken-ongevallen’. Daarbij gaat het om ongevallen die ontstaan door ‘alledaagse’ of ‘algemene’ gevaren. De subonderdelen leunen sterk op de stelling dat het onderscheidende kenmerk van ‘huis-, tuin- en keuken-ongevallen’ is dat er sprake is van een ‘incidenteel risico’ dat zich verwezenlijkt. Pas bij een structureel risico heeft de werkgever een zorgplicht. Volgens de sub-subonderdelen is het ongeval van [verweerder] duidelijk een verwezenlijking van een incidenteel risico. [verweerder] heeft gesteld dat de door hem te spuiten objecten altijd op de juiste hoogte hingen waardoor hij het werk staand kon uitvoeren.163 Dat de objecten op de dag van het ongeval te hoog hingen, maakt dat er sprake is van een eenmalige situatie en daarmee van een incidenteel risico, aldus Hydrauvision c.s. Ook had het hof niet uit het voorhanden klimmateriaal in de spuitcabine, dat voor andere werkzaamheden werd gebruikt, mogen afleiden dat het niet gaat om een ‘huis-, tuin- en keuken-ongeval’. Het hof had moeten aanknopen bij hetgeen [verweerder] omtrent het ongeval heeft gesteld: hij is gevallen bij het spuiten van slangbreukventielen. Daarvoor gold dat het ongeval, zoals dat door [verweerder] is gesteld, de verwezenlijking van een incidenteel risico betrof. Daarom was het voor Hydrauvision c.s. onvoorzienbaar dat [verweerder] een klimmiddel zou gebruiken.

4.45
De sub-subonderdelen en de daarin geformuleerde klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

4.46
In rov. 6.7. van het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat uit de omstandigheid dat er in de spuitcabine klimmiddelen aanwezig waren volgt dat het voor Hydrauvision kenbaar moest zijn geweest dat een spuiter onder omstandigheden zijn werk niet vanaf de werkvloer kon uitvoeren en dat een spuiter zijn werkzaamheden soms op hoogte moest uitvoeren. Daarbij heeft het hof betrokken dat het een feit van algemene bekendheid is dat de aard van de werkzaamheden van [verweerder] meebracht dat hij met zijn armen en wellicht ook met zijn bovenlichaam moet bewegen om de werkzaamheden uit te voeren, daarbij mogelijk ook ver moet reiken, voor het schuren kracht moet uitoefenen op de te bewerken zaken en daarbij ter beoordeling van de deugdelijkheid van het werk de te bewerken oppervlakte ook van enige afstand zal moeten kunnen beoordelen. Daarom gaat het gebruik van het klimmiddel verder dan wat als een incidenteel ‘huis-, tuin- en keukengebruik’ kan worden beschouwd en verschilt onderhavige zaak van het door het hof in rov. 6.7. van het eindarrest genoemde arrest [ ... ] /Shell Solar Energy.164 In rov. 6.14. van het eindarrest heeft het hof herhaald dat er geen sprake is van een onvoorzien gebruik van een klimmiddel in een ‘huis-, tuin- en keukensituatie’: [verweerder] heeft bij de uitvoering van zijn werkzaamheden gebruik moeten maken van een middel om op hoogte te werken en de noodzaak daartoe is ook door Hydrauvision onderkend omdat er in de spuitcabine klimmiddelen stonden.

4.47
Zoals ik in randnummers 3.19-3.21 hiervoor heb uiteengezet, bestaat er geen duidelijk afgebakende categorie ‘huis-, tuin- en keuken-ongevallen’ in de rechtspraak en moet er voorzichtigheid worden betracht bij het vrijuit laten gaan van de werkgever in verband met een arbeidsongeval dat is veroorzaakt door de verwezenlijking van een ‘alledaags gevaar’. Anders dan de sub-subonderdelen betogen, kan niet worden gezegd dat het onderscheidende kenmerk van ‘huis-, tuin- en keuken-ongevallen’ is dat er sprake is van een ‘incidenteel risico’. Deze stelling vindt geen steun in het recht. Dat een bepaald risico ‘incidenteel’ is en niet structureel, kan, zo heb ik zelf betoogd aan de hand van rechtspraak van Uw Raad, leiden tot een ontkennend antwoord op de vraag of de werkgever aansprakelijk is voor de verwezenlijking van een bepaald ‘alledaags gevaar’, maar is niet doorslaggevend. Alleen al hierom falen de sub-subonderdelen.

4.48
De motivering van het hof dat het ongeval geen ‘incidenteel’ gevaar oplevert en verder gaat dan het ‘huis-, tuin- en keuken-gebruik’ van een klimmiddel acht ik ook voldoende (begrijpelijk). Wanneer een werkgever klimmiddelen in een spuitcabine plaatst, ligt het voor de hand dat werknemers deze zullen gebruiken bij de uitoefening van hun werkzaamheden als zij de noodzaak daartoe zien. Het is in dat geval voldoende kenbaar voor de werkgever dat zijn werknemers in de spuitcabine de klimmiddelen daadwerkelijk kunnen gebruiken. Ook is het begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de aard van de werkzaamheden meebrengt dat het gebruik van het klimmiddel verder gaat dan ‘huis-, tuin- en keuken-gebruik’. Het gaat niet alleen om het feit dat een klimmiddel wordt gebruikt, maar ook om wat er vervolgens staande op het klimmiddel wordt gedaan. In dit geval brengt de door het hof omschreven aard van de werkzaamheden mee dat dit verder gaat dan wat men in het dagelijks leven staand op een klimmiddel doet.

4.49
Sub-subonderdeel C.5-IV betoogt dat, als het hof terecht heeft aangenomen dat het ongeval geen ‘huis-, tuin- en keuken-ongeval’ is, het oordeel van het hof dat Hydrauvision c.s. in hun zorgplicht tekort zijn geschoten, alsnog getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het voor Hydrauvision niet kenbaar was dat er voor [verweerder] een valgevaar bestond bij de uitoefening van zijn werkzaamheden. De te spuiten slangbreukventielen hingen altijd op correcte hoogte en daarom kon het gevaar pas kenbaar zijn voor Hydrauvision als [verweerder] het te hoog hangen had gemeld. Ook heeft het hof onterecht onbesproken gelaten dat Hydrauvision c.s. hebben betwist dat de slangbreukventielen waren opgehangen door stagiairs. Het was [verweerder] zelf die heeft meegeholpen bij het ophangen en hij heeft dan ook alle mogelijkheid gehad om te melden dat de slangbreukventielen te hoog voor hem hingen.

4.50
Ook deze klacht faalt. Volgens het hof kan uit het feit dat in de spuitcabine klimmiddelen zijn geplaatst, worden afgeleid dat het voor Hydrauvision bekend moest zijn dat spuiters soms hun werk op hoogte moesten uitvoeren. In randnummer 4.48 heb ik al aangegeven dat dit een begrijpelijk oordeel is. Hoewel het volgens het interne VGM-handboek de bedoeling is dat werknemers melding maken van het feit dat de te spuiten slangbreukventielen te hoog hangen, moest Hydrauvision er rekening mee houden dat werknemers in de spuitcabine hiervan af zouden zien (bijvoorbeeld omdat ze niet onmiddellijk iemand zagen aan wie de melding kon worden gedaan) en gebruik zouden maken van de daar toch al aanwezige klimmiddelen (omdat ze dachten het probleem zelf adequaat te kunnen oplossen). Het is dan niet beslissend wie de slangbreukventielen te hoog heeft opgehangen: stagiairs (aldus [verweerder] ) of [verweerder] met een medewerker van Hydrauvision (aldus Hydrauvision c.s.).

4.51
Subonderdeel C.6 richt zich tegen rov. 6.7. en 6.10. van het eindarrest waarin het hof als een feit van algemene bekendheid heeft aangenomen dat de aard van de werkzaamheden van [verweerder] meebracht dat hij met zijn armen en wellicht ook met zijn bovenlichaam moet bewegen om de werkzaamheden uit te voeren, daarbij mogelijk ook ver moet reiken, voor het schuren kracht moet uitoefenen op de te bewerken zaken en daarbij ter beoordeling van de deugdelijkheid van het werk de te bewerken oppervlakte ook van enige afstand zal moeten kunnen beoordelen. Volgens het subonderdeel had het hof dit niet als feit van algemene bekendheid mogen aannemen, omdat dit weliswaar door [verweerder] is gesteld, maar door Hydrauvision c.s. is betwist. Daarom had het hof, mede gezien art. 24 Rv en 149 Rv, deze invulling van de aard van de werkzaamheden van [verweerder] niet, althans niet zonder meer, als een risico of valgevaar kunnen en mogen aanmerken in verband waarmee Hydrauvision maatregelen had moeten nemen.

4.52
Ook dit subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. Op grond van art. 149 lid 2 Rv mag de civiele rechter feiten van algemene bekendheid aan zijn beslissing ten grondslag leggen zonder dat deze zijn gesteld, laat staan bewezen.165 Een feit van algemene bekendheid is een feit dat ieder normaal en algemeen ontwikkeld mens, zonder nader onderzoek geacht wordt te kennen of zonder noemenswaardig onderzoek uit algemeen toegankelijke bronnen te weten kan komen.166 Als een feit wordt gekwalificeerd als een ‘feit van algemene bekendheid’ in de zin van art. 149 lid 2 Rv heeft dit tot gevolg dat partijen dat niet hoeven te stellen of te bewijzen. De rechter is ook niet verplicht om de regels van stelplicht en bewijslast toe te passen op feiten van algemene bekendheid. Ook staat het de rechter vrij om ambtshalve een feit van algemene bekendheid aan zijn beslissing ten grondslag te leggen, maar de rechter moet wel waken voor verrassingsbeslissingen.167 Het stond het hof dus vrij om, ondanks de gedeeltelijke (ongemotiveerde) betwisting van Hydrauvision c.s.,168 als feit van algemene bekendheid aan te nemen dat de aard van de werkzaamheden van [verweerder] meebracht dat hij, kort gezegd, met zijn armen en bovenlichaam moest bewegen en dit te betrekken in zijn oordeel dat er sprake was van een valgevaar voor [verweerder] bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden op hoogte. Van een verrassingsbeslissing is hier ook geen sprake. Het ligt voor de hand dat een professionele spuiter bij de uitvoering van zijn werkzaamheden verschillende bewegingen moet maken met zijn bovenlichaam, al helemaal als hij op een klimmiddel staat en niet de mogelijkheid heeft om zich te verplaatsen.

4.53
Subonderdeel C.7 richt zich tegen rov. 6.14. en rov. 6.15. van het eindarrest. Door te oordelen dat Hydrauvision het valgevaar van [verweerder] bij de uitoefening van zijn werkzaamheden eenvoudig tot nul konden reduceren, heeft het hof miskend dat art. 7:658 BW geen risicoaansprakelijkheid bevat die een absolute waarborg op veiligheid voorstaat. Het oordeel van het hof komt er de facto op neer dat Hydrauvision c.s. aansprakelijk zijn, omdat zij niet elk risico op vallen van een hoogte van 50 cm hebben voorkomen.

4.54
Het subonderdeel mist feitelijke grondslag en faalt daarom. Het hof heeft in rov. 6.5. van het eindarrest vooropgesteld dat art. 7:658 BW geen absolute waarborg biedt voor bescherming van de werknemer. Dat is in overeenstemming met de rechtspraak van Uw Raad, zoals die is besproken in randnummers 3.10 en 3.17-3.21 hiervoor. Uit de overweging dat het risico op vallen eenvoudig tot nul kon worden gereduceerd door Hydrauvision c.s. (rov. 6.14. van het eindarrest) kan niet worden afgeleid dat het hof van een risicoaansprakelijkheid is uitgegaan. Omdat het risico eenvoudig tot nul kon worden gereduceerd, kon, aldus het hof, in redelijkheid van Hydrauvision worden verwacht dat zij maatregelen zou nemen om te voorkomen dat [verweerder] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden (rov. 6.15. van het eindarrest). Het hof heeft dus geoordeeld over een specifiek valgevaar tijdens het uitvoeren van werkzaamheden in een spuitcabine dat eenvoudig voorkomen kon worden. Het hof heeft niet geoordeeld dat Hydrauvision iedere val van een hoogte van 50 cm had moeten voorkomen en daarom aansprakelijk is voor deze val. Het hof is hier dus niet van een risicoaansprakelijkheid uitgegaan.

4.55
Het subonderdeel betoogt evenzeer ten onrechte dat het oordeel van het hof “de facto” betekent dat Hydrauvision c.s. aansprakelijk zijn omdat Hydrauvision niet “elk risico” op vallen van een hoogte van 50 cm heeft voorkomen. Het hof heeft in rov. 6.13. van het eindarrest geoordeeld dat [verweerder] op een eenvoudige wijze het risico op vallen van [verweerder] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden in de spuitcabine kon voorkomen door de te spuiten slangbreukventielen aan, niet ongebruikelijke, langere haken op te hangen. Hieruit blijkt niet dat het hof Hydrauvision heeft verweten dat zij niet elk risico op vallen van een hoogte van 50 cm heeft uitgebannen.

4.56
Met het falen van de klachten van onderdelen B en C, deelt de veegklacht van onderdeel D hetzelfde lot.

5
Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. ECLI:NL:PHR:2023:348

Zie ook ECLI:NL:PHR:2023:348 voor de noten.