GHARL 130421 botsing trein en op overweg stilgevallen tractor; claim op producent tractor (afgewezen) tzv dealer volgt deskundigenonderzoek

GHARL 130421 botsing trein en op overweg stilgevallen tractor; claim op producent tractor (afgewezen) tzv dealer volgt deskundigenonderzoek
3
De beslissingen van de rechtbank en van het hof

3.1
Vivat heeft Lankhorst en SDF gedagvaard tot vergoeding van de door NS en Prorail geleden schade, dus op basis van de aan haar gecedeerde vorderingen. Vivat stelt dat Lankhorst aansprakelijk is omdat een van haar medewerkers, voor wie Lankhorst op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk is, onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het uitvoeren van de reparatiewerkzaamheden, doordat bij de reparatie een knik in de brandstofslang is ontstaan en daardoor een gevaar in het leven is geroepen ten gevolge waarvan de schade van NS en Prorail is ontstaan. SFD is op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk is voor het onzorgvuldig handelen van de monteur van Lankhorst en subsidiair op grond van productaansprakelijkheid, aldus Vivat.

Lankhorst en SDF hebben allereerst aangevoerd dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is van deze vorderingen kennis te nemen. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad het arrest van dit hof, waarin het door Lankhorst en SDF opgeworpen bevoegdheidsincident was gehonoreerd, vernietigd en bepaald dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en bevoegd is over de vorderingen van Vivat te oordelen1. Daarop is de procedure bij de rechtbank hervat.

3.2
In haar vonnis van 4 oktober 2017 heeft de rechtbank de vordering van Vivat afgewezen. De rechtbank heeft over de aansprakelijkheid van Lankhorst overwogen dat niet vast staat dat de knik in de brandstofslang veroorzaakt is door een fout van de medewerker van Lankhorst. Er zou bewijslevering nodig zijn om dat te kunnen vaststellen. Die bewijslevering kan volgens de rechtbank achterwege blijven omdat ook wanneer Lankhorst wel een fout heeft gemaakt, geen sprake is van causaal verband tussen de fout en de schade. Allereerst ontbreekt het condicio sine qua non verband tussen de knik in de brandstofslang en het stilvallen van de tractor op de spoorwegovergang, volgens de rechtbank. Daarnaast is, zelfs als wel sprake zou zijn van condicio sine qua non verband, de schade niet in redelijkheid toe te rekenen aan Lankhorst, omdat redelijkerwijs niet voorzienbaar was dat de fout van Lankhorst tot het ongeval zou leiden.
Over de aansprakelijkheid van SDF overwoog de rechtbank dat Vivat, gelet op het feit dat het een tractor van zes jaar oud betreft en dat geen contractuele band bestaat tussen Westo en SDF, onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van fabrieksgarantie. Ook heeft Vivat onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een productiefout.

3.3
Het hof kan nog niet inhoudelijk beslissen op de vordering van Vivat op Lankhorst. Voor een verantwoorde beslissing is een deskundigenonderzoek nodig. Voor de vordering op SDF ligt dat anders. Die vordering is niet toewijsbaar. Het hof zal dat hierna motiveren.

4
4.
De vordering in het incident

4.1
Op de incidentele vordering tot afgifte van een aantal stukken hoeft het hof niet meer te beslissen. Lankhorst heeft deze stukken overgelegd. De advocaat van Vivat heeft tijdens de comparitie laten weten dat deze vordering om die reden als ingetrokken kan worden beschouwd.

5
De beoordeling van het geschil

Uitgangspunten

5.1
In dit stadium van de procedure staat gezien het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad niet meer ter discussie dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Partijen gaan uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht, de rechtbank heeft Nederlands recht toegepast en daartegen is geen grief gericht. Het hof zal de vordering dan ook beoordelen naar Nederlands recht.

5.2
Vivat heeft haar vordering op Lankhorst en SDF gebaseerd op de vorderingen die NS en Prorail op Lankhorst en SDF hadden en die zij aan Vivat hebben overgedragen. Die vorderingen waren niet op een overeenkomst tussen NS en Prorail met Lankhorst en/of SDF gebaseerd - tussen deze partijen bestond immers geen contractuele relatie -, maar op onrechtmatige daad en subsidiair productenaansprakelijkheid. In deze procedure staat dan ook de vraag centraal of Lankhorst en/of SDF onrechtmatig hebben gehandeld jegens NS en Prorail. Volgens Vivat is dat het geval, doordat de monteur van Lankhorst die op 14 november 2007 de reparatiewerkzaamheden aan de tractor heeft verricht daarbij een fout heeft gemaakt, waardoor een knik in de brandstofslang is ontstaan. Indien de knik niet toen is ontstaan, was de brandstofslang al gebrekkig op het moment dat de tractor de fabriek van SDF verliet, aldus Vivat.

5.3
Gezien deze feitelijke grondslag van de vorderingen van Vivat, is cruciaal dat kan worden vastgesteld dat de monteur van Lankhorst bij de reparatiewerkzaamheden een knik in de brandstofslang heeft veroorzaakt, dan wel dat deze knik (of een gebrek dat de knik kan veroorzaken) aanwezig was toen de tractor de fabriek van Vivat verliet. Stelplicht en bewijslast daarvan rusten op Vivat.

De vordering op SDF

5.4
De vordering van Vivat op SDF heeft als feitelijke grondslag dat de monteur van Lankhorst een fout heeft gemaakt bij de reparatiewerkzaamheden op 14 november 2007, waardoor de knik in de brandstofslang is ontstaan. Indien die feitelijke grondslag juist zou zijn, is de vordering van Vivat op SDF niet toewijsbaar. De monteur die de fout gemaakt zou hebben, was niet bij SDF, maar bij Lankhorst in dienst. Hij was dan ook geen ondergeschikte van SDF, zodat SDF niet op grond van artikel 6:170 BW voor zijn (bij de uitvoering van zijn opgedragen taak gemaakte) fout aansprakelijk is. De monteur is een niet-ondergeschikte in de zin van artikel 6:171 BW, zodat voor aansprakelijkheid van SDF voor de fout van de monteur moet zijn voldaan aan de vereisten van die bepaling.

5.5
Dat aan de vereisten van artikel 6:171 BW is voldaan, heeft Vivat onvoldoende onderbouwd. Allereerst heeft zij niet duidelijk gemaakt dat de monteur de desbetreffende reparatiewerkzaamheden ‘in opdracht van’ SDF verrichtte. De reparatiewerkzaamheden werden door Lankhorst in opdracht van Westo verricht. Voor zover de werkzaamheden onder garantie werden verricht, vloeide die garantie voort uit de tussen Westo en Lankhorst gesloten koopovereenkomst, ook indien sprake was van een zogenaamde ‘fabrieksgarantie’. Dat Lankhorst - zoals bij gelegenheid van de comparitie is gebleken - op basis van haar contractuele relatie met SDF de kosten van deze garantie, na goedkeuring van SDF, aan SDF kon doorbelasten, betekent nog niet dat de werkzaamheden ook in opdracht van SDF werden verricht.

Bovendien maakte de monteur van Lankhorst bij het uitvoeren van de Reparatiewerkzaamheden geen deel uit van de bedrijfsuitoefening van SDF. De werkzaamheden vonden plaats in het bedrijf van Lankhorst, in overleg tussen Westo en Lankhorst - SDF was daar, zoals gezegd, niet bij betrokken -, en dus niet in de uitoefening van het bedrijf van SDF.

5.6
Indien de knik niet het gevolg is van (een fout bij) de door de monteur van Lankhorst verrichte werkzaamheden, rijst de vraag of de knik, dan wel een gebrek dat de knik heeft veroorzaakt, al aanwezig was op het moment dat de tractor de fabriek van SDF verliet.

Vivat heeft onvoldoende gesteld om deze vraag bevestigend te kunnen beantwoorden. Zij heeft zich beroepen op de rapporten van HAN en GAB, maar deze rapporten leggen geen verband tussen de knik en een fabrieksfout. In de rapporten wordt alleen een verband gelegd tussen de knik en de reparatiewerkzaamheden, niet tussen de knik en de productie van de tractor bij SDF. Dat verband ligt, gelet op het intensieve maar desondanks probleemloze gebruik van de tractor in de periode voor het ongeval - de tractor heeft in minder dan een jaar 1.200 draaiuren gemaakt en werd zwaar belast doordat deze werd ingezet voor zwaar transport -, ook niet voor de hand. Dat de brandstofslang, bijvoorbeeld vanwege het gekozen materiaal of de situering in de motor, kwetsbaar was, en dat om die reden sprake was van een gebrekkig product, heeft Vivat ook niet gesteld.

5.7
De conclusie is dan ook dat de vordering van Vivat tegen SDF niet toewijsbaar is.

Voor zover de grieven van Vivat zijn gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van haar vordering op SDF, falen deze.

De vordering op Lankhorst

5.8
De feitelijke grondslag van de vordering op Lankhorst is dat de monteur van Lankhorst die op 14 november 2007 de versnellingsbak van de tractor heeft gerepareerd daarbij een fout heeft gemaakt, waarbij een knik in de brandstofslang van de tractor is ontstaan. Die knik heeft er vervolgens toe geleid dat de tractor op 5 december 2007 te weinig brandstof kreeg kort voor en op het moment dat de overweg werd overgestoken, daardoor stilviel en niet meer gestart kon worden. Lankhorst is als werkgever van de monteur op grond van artikel 6:170 BW aansprakelijk voor diens fout. Het ongeval, en de daarbij ontstane schade, staat in causaal verband tot de fout; er is condicio sine qua non verband (indien de fout wordt weggedacht, zou geen knik in de brandstofslang zijn ontstaan en zou de motor van de tractor niet op de overweg zijn afgeslagen) en de schade kan ook in redelijkheid aan de fout worden toegerekend, aldus Vivat.

5.9
Volgens de onderzoekers van HAN was ten tijde van het ongeval sprake van een knik in de brandstofslang en werd door die knik de brandstoftoevoer belemmerd. In hun rapport wordt, naar het oordeel van het hof overtuigend, inzichtelijk gemaakt dat en waarom door die belemmerde brandstoftoevoer de motor van de tractor (juist) op de overweg afsloeg en niet meer snel daarna kon worden gestart.

Lankhorst heeft de juistheid van deze bevinding van de onderzoekers van HAN onvoldoende weersproken. Van belang is dat het feitelijke onderzoek door HAN heeft plaats gevonden in het gebouw van Lankhorst en dat een vertegenwoordiger van de verzekeraar van Lankhorst daarbij aanwezig is geweest. Dat HAN een concept van haar verslag van dat onderzoek of van haar rapport niet aan Lankhorst heeft voorgelegd - zoals Lankhorst betoogt - brengt niet mee dat aan het rapport geen bewijskracht toekomt of dat het daarom niet overtuigend is.

Lankhorst heeft niet gemotiveerd gesteld dat het verslag van de bevindingen bij dat feitelijke onderzoek, dat dus is bijgewoond door een deskundige van de zijde van Lankhorst, in het rapport van HAN onjuist is.. Lankhorst heeft vervolgens niet zelf een rapport van een deskundige overgelegd, waarin de conclusie van HAN over de directe oorzaak van het afslaan van de motor van de tractor - een knik in de brandstofleiding - wordt weerlegd. Het enkele feit dat HAN (via GAB) door Vivat is ingeschakeld, betekent anders dan Lankhorst lijkt te veronderstellen nog niet dat aan het rapport geen betekenis toekomt en dat de bevindingen van de onderzoekers van HAN om die reden niet zouden meetellen. Het rapport, dat vrije bewijskracht heeft, kan dienen ter onderbouwing van de stellingen van Vivat. Het is dan aan Lankhorst om haar betwisting van de stellingen van Vivat te onderbouwen, bijvoorbeeld door zelf een rapport van een (partij)deskundige in het geding te brengen, waarin de bevindingen van de deskundigen van HAN worden weerlegd.

5.10
Het hof gaat er dan ook vanuit dat de tractor op de overweg stil is komen te staan vanwege de door de deskundigen van HAN vastgestelde knik in de brandstofleiding van de tractor.

5.11
Volgens Vivat is de knik in de leiding het gevolg van een door de monteur van Lankhorst gemaakte fout bij de (garantie-)werkzaamheden. De knik is toen ontstaan, meent Vivat. Aanvankelijk waren partijen het er niet over eens of bij die werkzaamheden de leiding moest worden losgemaakt. Bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep is daarover duidelijkheid ontstaan. Partijen zijn het er nu over eens dat de leiding (aan één kant - de kant waar de knik zich bevond) moest worden losgemaakt om de reparatie aan de versnellingsbak te kunnen verrichten. Het hof zal er dan ook, met partijen, van uitgaan dat de monteur van Lankhorst de leiding heeft losgehaald.

5.12
Dat de leiding bij de werkzaamheden is losgemaakt, betekent volgens Lankhorst nog niet dat de knik toen ook is ontstaan. Volgens Lankhorst kan er bij het terugplaatsen van de leiding, nadat deze aan één kant is gedemonteerd, alleen een knik ontstaan wanneer er veel kracht op wordt uitgeoefend. Dat bij het terugplaatsen van de leiding veel kracht is toegepast ligt niet voor de hand, omdat het uitoefenen van kracht onnodig is bij het terugplaatsen van een aan één zijde gedemonteerde leiding, aldus Lankhorst. Bovendien is de tractor, overeenkomstig de gebruikelijke procedure, na de reparatiewerkzaamheden op vol vermogen getest. Wanneer toen sprake was van een gebrek in de brandstoftoevoer, door een knik in de leiding, zou dat bij het testen wel zijn gebleken. Dat zou ook het geval zijn geweest indien de knik is ontstaan doordat de kabel is strakgetrokken bij het terugplaatsen van de cabine aan het einde van de reparatiewerkzaamheden. Als de knik daardoor is ontstaan, is ook geen sprake van een fout van haar monteur, aldus Lankhorst. Lankhorst wijst er ook op dat de tractor na de reparatie gedurende enkele weken zonder problemen 100 uur intensief is gebruikt. Om die reden ligt het niet voor de hand dat de knik in de brandstofleiding bij de reparatie is ontstaan, aldus Lankhorst.

5.13
Op Vivat rusten, zoals gezegd, de stelplicht en bewijslast van hun stelling dat het ongeval is ontstaan door een fout van de monteur van Lankhorst, daarin bestaande dat door onzorgvuldigheid van de monteur de knik in de brandstofleiding is ontstaan, die heeft veroorzaakt dat de tractor op 5 december 2006 op de overweg stil kwam te staan. Die stelling staat, in het licht van het verweer van Lankhorst, nog niet vast met de enkele vaststelling dat de monteur de brandstofleiding heeft gedemonteerd en is daarmee ook nog niet voorshands, behoudens tegenbewijs, bewezen. Het in dit verband door Vivat gedane beroep op de omkeringsregel gaat niet op, alleen al omdat in dit geval niet alleen het bestaan van causaal verband tussen een fout en de schade ter discussie staat - in die situatie kan de omkeringsregel onder omstandigheden worden ingezet - maar ook ter discussie staat of een fout is gemaakt en of de knik bij de werkzaamheden van Lankhorst is ontstaan.

5.14
Vivat onderbouwt haar stelling dat de knik in de brandstofleiding bij de reparatie is ontstaan ook met een beroep op het rapport van HAN, de brief van de onderzoekers van HAN uit september 2018 en het rapport van GAB naar aanleiding van het rapport van HAN. Het hof hecht voor wat betreft het verband tussen de knik in de brandstofleiding en de reparatie minder betekenis aan het rapport van HAN dan op het punt van het verband tussen het stilvallen van de tractor en de knik in de brandstofleiding. Het onderzoek van HAN was, gelet op de hiervoor geciteerde conclusie van het rapport, gericht op het laatstgenoemde onderzoek, in de woorden van de onderzoekers: het causaal verband ‘tussen het onbedoeld tot stilstand komen van de tractorcombinatie op de spoorwegovergang en de aandrijving van het transportmiddel’. De onderzoekers hebben daarnaast een uitspraak gedaan over het causaal verband tussen de knik in de brandstofleiding en de reparatiewerkzaamheden, maar uit hun rapport zelf wordt niet duidelijk op welke onderzoeksbevindingen zij die uitspraak baseren. In hun brief van september 2018 onderbouwen de onderzoekers hun uitspraak over dat causaal verband wel, maar die brief dateert van 10,5 jaar na hun rapport. Bovendien betreft het onderzoek vooral een theoretische exercitie, maar blijft onduidelijk op welke bevindingen die exercitie is gebaseerd. Dat geldt ook voor de suggestie in het rapport van GAB over het ontstaan van de knik in de brandstofleiding.

5.15
Vivat heeft al met al nog niet bewezen dat de monteur van Lankhorst een fout heeft gemaakt en dat daardoor de knik in de brandstofleiding is ontstaan. Het hof heeft op dit punt behoefte aan voorlichting door een of meer deskundigen. Het hof wil aan de deskundigen in elk geval de volgende vragen voorleggen:
a. Door welke oorzaken kan de knik in de brandstofleiding, die door de onderzoekers van HAN is vastgesteld, zijn ontstaan?
b. Kan een dergelijke knik (ook) ontstaan bij de reparatie die in november 2007 heeft plaatsgevonden?
Zo ja, op welke manier en zou dat bij zorgvuldige uitvoering van de reparatie zijn voorkomen?
c. Als een dergelijke knik bij de reparatie ontstaat, hoe groot is de kans dat dit wordt ontdekt wanneer de tractor na de reparatie op vol vermogen wordt getest?
Zijn er andere manieren om na de reparatie te testen of een knik in de brandstofleiding is ontstaan?
d. Als een dergelijke knik bij de reparatie ontstaat, hoe lang duurt het dan naar verwachting dat bij intensief gebruik van de tractor problemen in de brandstoftoevoer voordoen?
e. Hoe groot acht u de kans, gelet op wat u heeft vastgesteld over de mogelijke oorzaken van het ontstaan van de vastgestelde knik in de brandstofleiding en het gebruik dat van de tractor is gemaakt, dat de knik bij de reparatiewerkzaamheden is ontstaan? Speelt bij uw oordeel een rol dat ook in de slang van de airco een knik is ontstaan?
f. Geeft uw onderzoek u aanleiding tot het maken van opmerkingen die mogelijk van belang zijn voor het oordeel over het geschil tussen partijen?

5.16
Omdat het oordeel van de deskundigen mogelijk ook van betekenis is voor het antwoord op de door Lankhorst opgeworpen vragen over de toerekening van de schade aan de gestelde fout van haar monteur - de ernst van de fout kan daarbij een rol spelen – zal het hof nog niet vooruitlopen op een oordeel over dit onderwerp.

De verdere procedure

5.17
Om op de vordering van Vivat te kunnen beslissen, is een deskundigenbericht noodzakelijk. Het hof zal Vivat en Lankhorst in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over het aantal en de persoon van de deskundige(n), de te stellen vragen en het voorschot op de kosten. ECLI:NL:GHARL:2021:3612