GHSHE 040521 onzorgvuldig handelen van UWV bij toestemming voor opzegging aov wegens langdurige arbeidsongeschiktheid; causaal verband?

GHSHE 040521 onzorgvuldig handelen van UWV bij toestemming voor opzegging aov wegens langdurige arbeidsongeschiktheid; causaal verband?

3 De beoordeling

3.1.
In dit hoger beroep kan, voor zover relevant, worden uitgegaan van de volgende feiten.

In 2002 is [appellant] in dienst getreden bij Intergarde B.V. (verder te noemen Intergarde) als beveiligingsmedewerker.

Op 2 oktober 2010 is [appellant] uitgevallen met rugklachten.

Na verloop van tijd is tussen [appellant] en Intergarde een discussie ontstaan over de vraag of Intergarde haar re-integratieverplichtingen in voldoende mate was nagekomen. Bij een op verzoek van [appellant] uitgevoerd onderzoek door een arbeidsdeskundige is in een rapport van 17 april 2012 door de deskundige geconcludeerd dat dat niet het geval was. Bij een volgende rapportage, gedateerd op 20 augustus 2012, is door de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1] geconcludeerd dat de re-integratie-inspanningen van Intergarde voldoende waren.

Bij een verzekeringsgeneeskundige keuring in verband met de aanvraag van een WIA-uitkering is het arbeidsongeschiktheidspercentage voor [appellant] door de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 1] in een rapport van 29 augustus 2012 vastgesteld op 0,0.

Op 20 oktober 2012 heeft [appellant] zich opnieuw ziek gemeld vanwege rugklachten. Naar aanleiding hiervan heeft Intergarde de loonbetaling aan [appellant] stopgezet.

In een rapport van de verzekeringsgeneeskundige [verzekeringsgeneeskundige] van 21 november 2012 concludeert deze dat sprake is van verminderd benutbare mogelijkheden als rechtstreeks gevolg van ziekte of gebrek, waardoor [appellant] is aangewezen op werkzaamheden conform een opgestelde functionele mogelijkhedenlijst (FML).

Op 19 december 2012 rapporteert de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 2] dat het arbeidsongeschiktheidspecentage voor wat [appellant] betreft wordt vastgesteld op 15,47%.

Op 26 februari 2013 rapporteert de bedrijfsarts [bedrijfsarts] dat [appellant] verzuimt vanwege klachten aan het bewegingsapparaat, dat een FML is opgemaakt en [appellant] het werk kan hervatten en dat de FML aangepast moet worden op de werkhervattingsmogelijkheden. De bedrijfsarts adviseert om daartoe een arbeidsdeskundige in te schakelen.

In een rapport van 8 april 2013 concludeert de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 3] dat [appellant] niet geschikt is te achten voor het eigen werk bij de eigen werkgever, dat het eigen werk niet passend kan worden gemaakt door voorzieningen of aanpassingen, dat [appellant] niet geschikt is voor ander werk bij de eigen werkgever, maar wel geschikt voor passende arbeid op de arbeidsmarkt.

Op 29 mei 2013 heeft Intergarde het UWV verzocht om toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst met [appellant] te beëindigen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid.

Bij brief van 30 mei 2013 verzoekt het UWV Intergarde om nadere informatie, meer in het bijzonder een actueel oordeel van de arbodienst, bedrijfsarts of het UWV waaruit blijkt dat [appellant] arbeidsongeschikt is, niet binnen 26 weken kan hervatten en evenmin, zo nodig met behulp van bijscholing, binnen 26 weken herplaatst kan worden, en een overzicht van alle functies binnen de onderneming van Intergarde tot en met het niveau van de laatste functie van [appellant] .

In antwoord op dit verzoek stuurt Intergarde bij brief van 5 juni 2013 het verlangde overzicht van functies en een verzuimoverzicht van E-Care. Bij brief van 7 juni 2013 stuurt Intergarde de terugkoppeling van de bedrijfsarts [bedrijfsarts] inzake de 26-wekentoets binnen Spoor 1. Deze terugkoppeling bevat de navolgende conclusie:
- “De werknemer is niet geschikt te achten voor het eigen werk als beveiligingsbeambte bij eigen werkgever. De werknemer is ook niet geschikt te achten voor een specifiek object t.w. [specifiek object] aan de [adres] te [plaats] .
- Het eigen werk is niet passend te maken door voorzieningen of aanpassingen.
- De werknemer is niet geschikt voor ander werk bij de eigen werkgever.
- De werknemer is op dit moment wel geschikt voor passende arbeid op de arbeidsmarkt. Een extern re-integratietraject is in 2012 afgerond, maar was niet succesvol d.w.z. dat het niet geleid heeft tot een plaatsing.”

Bij brief van zijn advocaat van 21 juni 2013 heeft [appellant] verweer gevoerd.

Bij brief van 24 juni 2013 verzoekt het UWV aan haar afdeling SMZ om een deskundigenadvies met betrekking tot de vraag of [appellant] nog altijd arbeidsongeschikt is, binnen 26 herstel valt te verwachten en of eventueel herplaatsing binnen 26 weken, zo nodig door middel van scholing, in een aangepaste of passende functie mogelijk is. Bij brief van 23 juli 2013 wordt [appellant] daartoe voor een gesprek uitgenodigd bij de arts [verzekeringsarts] , welk gesprek is gehouden op 1 augustus 2013.

De afdeling SMZ van het UWV reageert met een advies van 15 augustus 2013 van de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 4] op het verzoek van het UWV van 24 juni 2013. Hierin is als conclusie aangekruist dat de arbeidsongeschiktheid blijft voortduren en dat herstel binnen 26 weken niet valt te verwachten. De keuzemogelijkheden ten aanzien van “Mogelijkheden binnen de onderneming van werkgever:” en “Herplaatsing mogelijk in de:” zijn niet ingevuld.

Nadat het deskundigenadvies was toegezonden aan de advocaat van [appellant] en deze daar nog op heeft gereageerd, heeft het UWV bij beslissing van 18 september 2013 de gevraagde toestemming voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst verleend. Met gebruikmaking daarvan heeft Intergarde vervolgens bij brief van 19 september 2013 de arbeidsovereenkomst opgezegd per 3 november 2013.

Bij brief van 29 september 2013 aan de klachtenafdeling van het UWV heeft [appellant] zich beklaagd over de werkwijze van het UWV bij de afhandeling van de ontslagprocedure.

Nadat op 21 november 2013 een hoorzitting had plaatsgevonden heeft het UWV bij brief van 29 november 2013 aan [appellant] laten weten dat zij in de klacht een drietal onderdelen onderscheidt, te weten:
1. dat voorbij zou zijn gegaan aan het verweer dat [appellant] vanaf april 2012 voor de volledige contracturen passende werkzaamheden heeft uitgevoerd en dat hij zich op 22 april 2013 weer volledig hersteld heeft gemeld, waarna Intergarde heeft geweigerd hem weer tot het werk toe te laten;
2. dat de arbeidsdeskundige bij het opstellen van zijn advies heeft verzuimd telefonisch contact op te nemen met [appellant] en dat geen gehoor zou zijn gegeven aan een verzoek om een mondelinge toelichting te mogen geven;
3. dat de procedure rondom het deskundigenonderzoek niet zorgvuldig is geweest, omdat de verzekeringsarts niet meer heeft gedaan dan een algemene vraag stellen en de rapportage van de arbeidsdeskundige niet duidelijk is ten aanzien van de mogelijkheden tot het verrichten van aangepaste werkzaamheden dan wel ander passend werk.

Op de eerste twee onderdelen acht de Raad van Bestuur van het UWV de klacht ongegrond. Het derde onderdeel van de klacht acht de Raad gegrond.

Bij brief van zijn raadsvrouwe van 20 augustus 2014 heeft [appellant] vervolgens het UWV aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade als gevolg van onrechtmatig handelen bij het verlenen van de door Intergarde verzochte toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen.

3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] een verklaring voor recht dat het UWV jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, zodat het gehouden is de schade die hij als gevolg daarvan heeft geleden en nog zal lijden te vergoeden, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van het UWV tot betaling van een voorschot van € 25.000,= op de te vergoeden schade, alles vermeerderd met rente en kosten als omschreven in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg en uitvoerbaar bij voorraad.

3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat het UWV jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door aan Intergarde toestemming te verlenen om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. Bij de beoordeling van dat verzoek heeft het UWV gehandeld in strijd met het bepaalde in het Ontslagbesluit, doordat het in redelijkheid niet tot de conclusie had mogen komen dat [appellant] niet in aangepast dan wel ander passend werk bij Intergarde had kunnen hervatten. Voorts heeft het UWV gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Uit de gegrondverklaring van een klacht volgt dat het UWV erkent dat zij in de ontslagprocedure niet zorgvuldig heeft gehandeld. Ook heeft het UWV gehandeld in strijd met zijn eigen beleidsregels door bij zijn beslissing geen actueel oordeel van de bedrijfsarts te betrekken en zijn oordeel te laten berusten op een rapport van een arbeidsdeskundige waar geen medische beoordeling aan voorafgegaan was. Onder de gegeven omstandigheden had het UWV nooit toestemming voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst mogen geven. Door dat toch te doen en Intergarde daarmee in staat te stellen de arbeidsovereenkomst te beëindigen, heeft [appellant] schade geleden, onder meer inkomensschade. Tussen het onzorgvuldig handelen en die schade bestaat een causaal verband, want zou het UWV wel zorgvuldig hebben gehandeld, dan zou de toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen zijn geweigerd. Het onzorgvuldig handelen kan het UWV worden toegerekend en aan de relativiteitseis is ook voldaan.

3.2.3.
Het UWV heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.
In het in hoger beroep bestreden eindvonnis van 18 juli 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. [appellant] heeft in hoger beroep 13 grieven aangevoerd en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van het UWV om, bij vernietiging van het bestreden vonnis, aan hem terug te betalen hetgeen hij op grond van dat vonnis al aan het UWV heeft voldaan. Met de grieven, in onderling verband gelezen, legt [appellant] het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Het hof zal hierna achtereenvolgens ingaan op de te hanteren uitgangspunten, de onderbouwing van de vordering door [appellant] in eerste aanleg en in hoger beroep en de toetsing van feiten en omstandigheden aan hetgeen ter onderbouwing van de vordering is gesteld.

Uitgangspunten bij de beoordeling

3.4.
Bij de beoordeling stelt het hof voorop dat het gestelde onrechtmatig handelen heeft plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ), zodat de beoordeling dient plaats te vinden naar de wetgeving zoals die voordien, meer in het bijzonder in 2013, van kracht was en het daarop berustend beleid. Voorts heeft als uitgangspunt te gelden dat [appellant] zich er niet over beklaagt dat het UWV de door het Ontslagbesluit (Ob) voorgeschreven procedure niet zou hebben gevolgd. Uit de hiervoor weergegeven feiten volgt overigens al dat het verzoek en verweer zijn ontvangen (artikel 2:1 Ob), dat vervolgens op voet van artikel 5:2, lid 2 Ob advies is gevraagd en verkregen en dat partijen in de gelegenheid zijn gesteld tot het geven van een zienswijze met betrekking tot dat advies (art. 2:4 Ob), van welke gelegenheid [appellant] ook gebruik heeft gemaakt. Uit de beslissing van het UWV van 18 september 2013 volgt dat het UWV vervolgens het door artikel 2:5 Ob voorgeschreven advies van de Ontslagadviescommissie heeft ingewonnen.

3.5.
Ook de bevoegdheid tot oordelen van de burgerlijke rechter staat in dit geding niet ter discussie. Dienaangaande verwijst het hof naar hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 6 januari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:18, r.o. 3.4.3):

“Op het besluit op de aanvraag van een ontslagvergunning als bedoeld in art. 6 BBA (oud) (thans art. 7:671a BW), om welk besluit het in deze zaak gaat, is de Awb van toepassing. Tegen dat besluit staat echter geen bezwaar of beroep open op grond van die wet (art. 8:5 lid 1 Awb in verbinding met de ten tijde van het onderhavige besluit geldende bijlage bij de Awb, onderdeel F, onder 1). In verband hiermee dient de rechtmatigheid van dit besluit door de burgerlijke rechter te worden beoordeeld. Ook doet zich bij dit besluit niet het hiervoor in 3.4.2 genoemde geval voor dat het bestuursorgaan opnieuw in de zaak moet voorzien door het nemen van een nieuw besluit.”

3.6.
Tegen de beslissing van het UWV om Intergarde toestemming voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst te geven staat dus geen administratief bezwaar en beroep open. Dat doet echter niet af aan het bestuursrechtelijk karakter van de beslissing. Wanneer die beslissing in civielrechtelijke procedure tegen het UWV over vermeend onterecht verleende of geweigerde toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt aangevochten, dient het aangevochten besluit getoetst te worden aan de criteria die gelden voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van besluiten van bestuursorganen.

Daarbij heeft te gelden dat het beschermingsbereik van de ontslagtoets centraal staat. Uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 11 sub 8, memorie van toelichting) en de rechtspraak van de Hoge Raad (zie HR 16 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3986 en HR 3 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0232) volgt dat het bij de ontslagtoets gaat om een algemene toetsingsmaatstaf waarmee wordt beoogd zowel in het belang van de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt een sociaal onrechtvaardig ontslag te voorkomen.

De onderbouwing van de vordering

3.7.
De klacht van [appellant] , zoals nader onderbouwd bij memorie van grieven, valt uiteen in een drietal onderdelen, die overigens wel met elkaar in verband staan:

handelen in strijd met artikel 5:2 onder a en onder b van het Ontslagbesluit;

handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel;

handelen in strijd met de eigen beleidsregels.

3.8.
Artikel 5:2 van het Ontslagbesluit, zoals dat ten tijde van de gevoerde procedure van kracht was, luidde als volgt:

“1. Indien de werkgever als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert dat de werknemer tengevolge van ziekte of gebreken niet meer in staat is aan de gestelde functie-eisen te voldoen, kan de toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding slechts worden verleend indien de werkgever:
a. deze ongeschiktheid aannemelijk heeft gemaakt en aannemelijk is dat binnen zesentwintig weken geen herstel zal optreden, en
b. aannemelijk heeft gemaakt dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer binnen zesentwintig weken, indien nodig door middel van scholing, te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere functie binnen de onderneming welke voor die werknemer als passend kan worden beschouwd.

2. Indien de Centrale organisatie werk en inkomen dat voor zijn besluitvorming in het kader van een verzoek om toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding op de in het eerste lid genoemde grond noodzakelijk acht, wint hij het advies in van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen met betrekking tot de vraag of aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en de vraag of de mogelijkheid, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, aanwezig kan worden geacht.”

3.9.
Ter onderbouwing van het standpunt dat het UWV heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 5:2 Ob heeft [appellant] aangevoerd dat de toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen had moeten worden geweigerd, omdat niet was voldaan aan de daarvoor geldende voorwaarden van artikel 5:2 Ob. Anders dan door het UWV is geoordeeld, was [appellant] wel in staat om de bedongen arbeid te verrichten, rekening houdend met de voor hem geldende FML. In het verlengde daarvan was het volgens [appellant] ook aannemelijk dat binnen 26 weken (verder) herstel zou optreden, temeer omdat hij tegenover de bedrijfsarts had aangegeven zich weer beter te voelen. Blijkens diens verslag van het onderzoek op 1 augustus 2013 was de geraadpleegde verzekeringsarts ( [verzekeringsarts] ) ook van mening dat de belastbaarheid van [appellant] binnen 26 weken na de voorgenomen ontslagdatum zou verbeteren. Tot slot voert [appellant] aan dat het geenszins aannemelijk was dat hij niet binnen 26 weken, zo nodig na bijscholing, in een aangepaste of andere functie binnen het UWV had kunnen hervatten, wat het UWV ook zou hebben erkend.

3.10.
Ter onderbouwing van zijn standpunt dat het UWV heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en haar eigen beleidsregels voert [appellant] aan dat artikel 3:2 Awb voorschrijft dat een bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen moet vergaren. Bij de besluitvorming moet het bestuursorgaan op grond van het bepaalde in artikel 3:4, lid 2 Awb de proportionaliteit van zijn beslissing in acht nemen: voor een belanghebbende nadelige gevolgen mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot het met het besluit gediende belang. Op beide punten is het UWV volgens [appellant] tekortgeschoten, omdat het deskundigenadvies waar de beslissing op berust niet zorgvuldig tot stand is gekomen en de wijze van totstandkoming onvoldoende door het UWV is getoetst. Dat laatste blijkt uit de omstandigheid dat een op dit punt ingediende klacht gegrond is verklaard.

Voor wat betreft de belangenafweging heeft het UWV in onvoldoende mate rekening gehouden met de omstandigheid dat [appellant] voor minder dan 35% arbeidsongeschikt was geoordeeld, in welk geval de beleidsregels van het UWV voorschrijven dat een werknemer zoveel mogelijk bij de eigen werkgever in dienst moet blijven en slechts in het uiterste geval mag worden ontslagen.

Ten slotte is niet voldaan aan het motiveringsbeginsel, omdat de feiten waar de beslissing op rust niet juist zijn vastgesteld en de redenering waarop de beslissing is gebaseerd niet sluitend is en de beoordeling niet kan dragen.

De overwegingen van het hof

3.11.
Bij memorie van antwoord voert het UWV expliciet aan dat het geen verweer voert tegen het door [appellant] ingenomen standpunt dat een procedurele onzorgvuldigheid in het onderhavige geval heeft geleid tot een onrechtmatig gegeven beslissing. Het hof neemt dit dan ook als tussen partijen vaststaand aan.

3.12.
Het hof stelt vast dat de Raad van Bestuur van het UWV erkent dat de beslissing om Intergarde toestemming te geven om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op 18 september 2013 in redelijkheid (nog) niet gegeven had kunnen worden. Onvoldoende was onderzocht of aannemelijk was dat Intergarde [appellant] niet binnen 26 weken, indien nodig door middel van scholing, zou kunnen herplaatsen in een aangepaste dan wel andere functie binnen de onderneming welke voor die werknemer als passend kon worden beschouwd.

3.13.
Daarbij overweegt het hof dat het UWV in zijn beslissing niet ingaat op het door de gemachtigde van [appellant] in diens brief van 3 september 2013 (productie 26 bij inleidende dagvaarding) tevens gevoerde verweer dat [appellant] minder dan 35% arbeidsongeschikt is, dat hij geen aanspraak kan maken op een WIA-uitkering en dat dan slechts in het uiterste geval tot ontslag mag worden overgegaan, een verweer waarvan ook de Raad van Bestuur van het UWV vaststelt dat het niet zonder meer ongegrond is. Uit de beslissing van het UWV blijkt niet dat het UWV bij de belangenafweging, die aan het nemen van de beslissing ten grondslag heeft gelegen, heeft onderzocht of de belangen van Intergarde bij het ontslag dermate zwaarwegend waren, gelet op het door het UWV gevoerde verweer, dat hier ook sprake was van een “uiterst geval” als bedoeld in de eigen beleidsregels van het UWV. In het in hoger beroep bestreden vonnis wordt aan dit aspect geen aandacht besteed. Dat is wellicht niet geheel onbegrijpelijk, omdat het specifieke argument in eerste aanleg slechts zijdelings bij gelegenheid van de gehouden comparitie is aangevoerd, maar in hoger beroep voert [appellant] dit in de toelichting op grief III wel aan ter nadere onderbouwing van zijn standpunt.

3.14.
Naar het oordeel van het hof voldoet de beslissing van het UWV dan ook op twee punten niet aan de eisen die aan de totstandkoming en inhoud daarvan mogen worden gesteld: bij de totstandkoming heeft het UWV onvoldoende onderzocht of aan de voorwaarden voor verlening van de verlangde toestemming was voldaan en in de motivering heeft het UWV nagelaten om in te gaan op een verweer dat in beginsel aan het verlenen van de verlangde toestemming in de weg kon staan. Het UWV heeft hierdoor in tweeërlei opzicht jegens [appellant] onzorgvuldig gehandeld. Dat hierdoor een norm is geschonden die bedoeld was om het door het UWV te wegen belang van [appellant] te beschermen wordt niet betwist.

3.15.
Het verweer van het UWV spitst zich toe op (het ontbreken van) causaliteit tussen de gebleken onzorgvuldigheid en de gestelde schade. Voorts betwist het UWV het bestaan van schade. Indien een causaal verband bestaat, komt – gelet op de vorderingen van [appellant] - vervolgens de vraag aan de orde of de omvang van die schade zo groot is dat, in afwachting van het resultaat van de in een schadestaat vast te stellen omvang van de schade, toewijzing van een voorschot daarop van € 25.000,= gerechtvaardigd is.

3.16.
Ten aanzien van een geval als het onderhavige, waarin het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het causale verband als bedoeld in art. 6:162 lid 1 BW (het condicio sine qua non-verband), waar het hier om gaat, moet immers worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Er is geen grond om hierover anders te oordelen indien het gaat om een onrechtmatig besluit van een bestuursorgaan (HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18, waarin wordt verwezen naar HR 3 juni 2016 (Hengelo/Wevers), ECLI:NL:HR:2016:1112).

3.17.
Hiervoor heeft het hof al geoordeeld dat aan het genomen besluit een tweetal gebreken kleeft: onvoldoende onderzoek naar alle relevante feiten en omstandigheden die nodig waren om een goede belangenafweging te kunnen maken en een motiveringsgebrek. Om de vereiste causaliteit aan te kunnen nemen dient derhalve eerst onderzocht te worden of bij een verdergaand onderzoek door het UWV naar onduidelijkheden in het advies van [arbeidsdeskundige 4] de arbeidskundige zijn advies zou hebben aangepast in die zin dat hij zou hebben geoordeeld dat herplaatsing binnen 26 weken in de eigen of een andere passende functie mogelijk zou zijn. In dat geval had de ontslagvergunning in elk geval moeten worden geweigerd. Indien bij een verdergaand onderzoek zou zijn gebleken dat herplaatsing binnen 26 weken in de eigen of in een andere passende functie niet mogelijk was, komt bij de dan uit te voeren belangenafweging de vraag aan de orde of de omstandigheid dat [appellant] minder dan 35% arbeidsongeschikt was, afgewogen tegen het belang van Intergarde bij het ontslag, aan het verlenen van een ontslagvergunning in de weg stond.

3.18.
Het hof neemt als uitgangspunt dat het UWV heeft gehandeld conform de geldende regelgeving door, alvorens te beslissen, advies in te winnen van een arbeidskundige. Volgens paragraaf 2 van hoofdstuk 33 van de beleidsregels van het UWV weegt dit advies zeer zwaar, maar is het niet bindend. Verder vermelden de beleidsregels in die paragraaf dat het zorgvuldigheidsbeginsel vereist dat het UWV zich ervan dient te vergewissen of het deskundigenonderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. In geval van twijfel over de inhoud van het advies ligt het volgens de beleidsregels in de rede dat het UWV dienaangaande contact opneemt met de behandelend arbeidsdeskundige, zodat die alsnog actuele informatie kan verstrekken en waar nodig het advies daarop kan aanpassen. De verweten onzorgvuldigheid betreft de omstandigheid dat het UWV, gelet op het door [appellant] gevoerde verweer, dit in onvoldoende mate heeft gedaan en daarom op grond van dit advies nog niet had mogen beslissen. Op de klacht van [appellant] bij de Raad van Bestuur van het UWV overweegt die Raad als volgt:

“In uw klachtbrief stelt u dat de verzekeringsgeneeskundige in het onderzoek op 1 augustus 2013 uitsluitend aan u heeft gevraagd hoe het ging en u heeft toegezegd te zullen doorgeven dat het beter met u ging. In uw tweede verweerschrift van 3 september 2013 heeft u deze gang van zaken ter discussie gesteld, waarbij u aangaf de indruk te hebben dat wellicht niet alle aspecten bij de beoordeling even zorgvuldig zijn meegenomen. Ook heeft u daarbij gewezen op het beleid om gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers met een arbeidsongeschiktheidspercentage van minder dan 35% zoveel mogelijk bij de eigen werkgever in dienst te laten en slechts in het uiterste geval te ontslaan.

Wij vinden dat deze elementen van uw verweer in combinatie met de inhoud van het deskundigenadvies voor AJD Eindhoven aanleiding had moeten zijn om nadere informatie over de inhoud en de totstandkoming van het deskundigenadvies bij de arbeidsdeskundige in te winnen. Wij zijn het namelijk met u eens dat het deskundigenadvies geen duidelijkheid verschaft over uw mogelijkheden tot het verrichten van aangepast dan wel ander passend werk binnen 26 weken, al dan niet door middel van scholing, vanaf de datum van afgifte van het advies door UWV. Deze informatie heeft AJD Eindhoven bij het verzoek om een deskundigenadvies wel gevraagd.”

3.19.
Voor de beoordeling van de vraag of een causaal verband bestaat tussen de door [appellant] gestelde schade en de door het UWV betrachte onzorgvuldigheid, dient als hypothetische situatie uitgegaan te worden van het geval waarin het UWV naar aanleiding van het gevoerde verweer wel zorgvuldig zou hebben gehandeld door nadere informatie in te winnen bij de arbeidsdeskundige ten aanzien van de vraag of deze, gelet op het verweer van [appellant] , bij zijn advies zou blijven, en om nader verduidelijking te verkrijgen ten aanzien van de wijze waarop het advies was ingevuld, met name voor wat betreft de conclusies ten aanzien van de voorgelegde adviesvraag.

3.20.
Naar aanleiding van het advies van de arbeidsdeskundige van 15 augustus 2013 heeft de gemachtigde bij brief van 3 september 2013 onder meer, na een opsomming van het resultaat van verschillende arbeidskundige onderzoeken, het navolgende aangevoerd.

“( ... )

In de arbeidsdeskundige rapportage van 20 augustus 2012 is aangegeven door de arbeidsdeskundige de heer [arbeidsdeskundige 1] dat het arbeidsongeschiktheidspercentage van cliënt 0 is. Het werk in het [kunstmuseum] kan weliswaar door rugklachten bij cliënt niet meer worden verricht, maar er kunnen wel werkzaamheden worden verricht waarbij rekening wordt gehouden met de FML van 7 augustus 2012 en dit werk is ook gevonden. Hierin kan cliënt afwisselend staan, zitten en lopen. Omdat tenminste het maatmanloon verdiend kan worden is dit evenveel als het oorspronkelijke werk, waardoor het percentage kleiner is dan 35%. Het werk is volgens de arbeidsdeskundige gelijk aan het oorspronkelijke werk maar op een andere locatie en met meer afwisselmogelijkheden en dit werk is geschikt.

( ... )

Het streven en het beleid is volgens de beleidsregels ontslagtaak september 2012 om gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers met een arbeidsongeschiktheidspercentage van minder dan 35% die dus geen recht hebben op een WIA uitkering zoveel mogelijk bij de eigen werkgever in dienst te laten, danwel van daaruit te laten reïntegreren naar een andere werkgever en slechts in het uiterste geval te ontslaan. Gelet hierop en op de hierboven geschetste gang van zaken kan cliënt zich niet vinden in de conclusie van de arbeidsdeskundige. Cliënt heeft geen gesprek gehad met de arbeidsdeskundige zelf, alleen met de verzekeringsarts, die oordeelde dat het beter ging. Nu ook de rapportage te lang op zich liet wachten en UWV hierover een rappel heeft moeten sturen, heeft cliënt de indruk dat wellicht niet alle aspecten bij deze beoordeling even zorgvuldig zijn meegenomen. Cliënt is dan ook bereid om een en ander mondeling of schriftelijk en onderbouwd met stukken toe te lichten.

Als cliënt niet uitgevallen was per 20 oktober 2012 was hij nu nog werkzaam geweest bij Intergarde. ( ... ) Er is nog steeds een dienstverband en ook nog steeds werkplekken die passen binnen de FML van cliënt. Het werk bij Centre Ceramique is reeds als passend beoordeeld en werkgever heeft onlangs hier een uitbreiding gekregen van haar contract aldaar voor 9 uur per week. Daarnaast is cliënt op verschillende andere plekken ingezet in de periode mei tot oktober 2012, waarvan bepaalde werkzaamheden ook passend waren. Werkgever heeft dit echter nooit met cliënt geëvalueerd of een eindverslag opgesteld, maar is simpelweg gestopt met haar inspanningsverplichting om cliënt aan het werk te houden en met haar loondoorbetalingsplicht.”

3.21.1.
Bij e-mail van 29 maart 2017 heeft het UWV de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 4] gevraagd het advies van 15 augustus 2013 aan te vullen door alsnog een antwoord te geven op de vraag of hij herplaatsing van [appellant] binnen 26 weken, zo nodig door middel van scholing, in een aangepaste dan wel passende functie aannemelijk acht en door een toelichting te geven op de beide aangekruiste opties onder 7. De reactie hierop is door het UWV als productie 14 bij conclusie van antwoord in het geding gebracht. [arbeidsdeskundige 4] heeft deze reactie nog aangevuld bij reactie van 14 december 2017, productie 20 bij Conclusie na comparitie van het UWV. In zijn reactie van eind maart 2017 blijft [arbeidsdeskundige 4] bij de conclusie dat er geen mogelijkheden waren tot herplaatsing in eigen of ander werk bij de eigen werkgever. Voor zover er een verbetering is opgetreden in de belastbaarheid, merkt [arbeidsdeskundige 4] op dat die, wanneer gekeken wordt naar de FML, niet in die mate was dat [appellant] daardoor zijn eigen werk weer zou kunnen verrichten. Voor wat betreft de geschiktheid voor ander werk geeft [arbeidsdeskundige 4] gemotiveerd aan waarom dat volgens hem niet voorhanden is.

3.21.2.
In zijn nadere reactie van 14 december 2017 geeft [arbeidsdeskundige 4] nog aan dat hij is uitgegaan van het meest recente medisch onderzoek van 1 augustus 2013, op grond waarvan kon worden gesteld dat [appellant] arbeidsongeschikt was voor de maatmanfunctie. Meer in het bijzonder schrijft hij met betrekking tot het medisch onderzoek dat bij de beoordeling is betrokken:

“Bij de beoordeling van een Deskundigenoordeel (c.q. ontslagaanvraag) worden zoveel als mogelijk reeds bestaande onderzoeken gebruikt om de snelheid van werken en het tijdig kunnen adviseren te bevorderen. Bij UWV is de regel dat medische gegevens maximaal 6 maanden mogen worden gebruikt. Mijn onderzoek was van 15-08-2013. Het laatste medisch onderzoek was van 01-08-2013, dit valt dus ruim binnen de periode van 6 maanden en kon volgens het vigerende beleid van UWV zonder meer gebruikt worden bij de beoordeling van het ontslagadvies. Op basis van dit laatste medisch onderzoek kan dus gesteld worden dat cliënt arbeidsongeschikt was voor de maatmanfunctie. Overigens wil ik opmerken dat het begrip arbeidsongeschiktheid niet uitsluitend bepaald wordt door de mate waarin iemand beperkt is, maar eveneens door het verlies aan verdienvermogen in arbeid.”

3.22.
De vraag doet zich dan voor of de inhoud van deze reacties, gesteld dat zij in september 2013 door het UWV zouden zijn ontvangen en gelet op de zienswijze van [appellant] op het advies van [arbeidsdeskundige 4] , het UWV aanleiding hadden moeten geven tot het stellen van nadere vragen. Omdat [appellant] in de namens hem gegeven zienswijze wijst op het feit dat de verzekeringsarts van oordeel was dat het beter met hem ging, had het op de weg van het UWV gelegen om – voor zover nog niet bekend - nader te informeren naar de medische rapportage van 1 augustus 2013 waar [arbeidsdeskundige 4] zijn conclusies (mede) op baseerde. [appellant] voerde immers aan dat bij geneeskundig onderzoek was gebleken dat zijn gezondheidstoestand verbeterd was. Bij gebleken juistheid daarvan, kon op grond van dat oordeel zonder nadere medische onderbouwing naar het oordeel van het hof niet worden uitgesloten dat de arbeidsgeschiktheid van [appellant] binnen 26 weken na de voorgenomen ontslagdatum in voldoende mate zou toenemen en was daarmee dus ook niet voldoende aannemelijk dat zulks was uitgesloten.

3.23.
Het desbetreffende verslag van 1 augustus 2013 van de verzekeringsgeneeskundige [verzekeringsarts] is als productie 21 bij conclusie na comparitie door het UWV in het geding gebracht. Daaruit leidt het hof vooralsnog af dat het UWV ook tijdig de beschikking heeft gehad over dit verslag. Zo niet, dan had het op zijn weg gelegen om dit op te vragen bij [arbeidsdeskundige 4] . Het rapport van [verzekeringsarts] vermeldt als vraagstelling of [appellant] per juni 2013 geschikt is te achten voor het eigen werk en of te verwachten valt dat hij binnen 26 weken na de voorgenomen ontslagdatum geschikt is voor zijn eigen werk of dat een verbetering van de belastbaarheid zal optreden. Bij zijn conclusie vermeldt [verzekeringsarts] niet meer dan dat het de verwachting is dat de belastbaarheid van [appellant] binnen 26 weken na voorgenomen ontslagdatum zal verbeteren. Daarmee is geen antwoord gegeven op de tweede vraag. Op de eerste vraag geeft [verzekeringsarts] bij zijn conclusie in het geheel geen antwoord. [verzekeringsarts] merkt op dat [appellant] aangewezen blijft op wisselend zitten, staan en lopen, maar daarmee is niets gezegd over de (mate van) geschiktheid voor de eigen functie of ander passend werk binnen Intergarde.

3.24.
Gelet op de inhoud van het medisch rapport van 1 augustus 2013 laat zich niet verklaren waarom de arbeidsdeskundige in zijn nadere reactie van 14 december 2017 opmerkt dat op basis van het medisch onderzoek van 1 augustus 2013 gesteld kan worden dat [appellant] arbeidsongeschikt was voor de maatmanfunctie. Bovendien laat zich op grond van dit medisch rapport niet de conclusie trekken dat binnen 26 weken na de voorgenomen ontslagdatum geen relevante verbetering van de geschiktheid voor het uitvoeren van de bedongen arbeid of andere passende arbeid viel te verwachten.

3.25.
Gelet op de omstandigheid dat het rapport van [verzekeringsarts] niet noodzakelijkerwijs leidt tot de gevolgtrekking die de arbeidsdeskundige (mede) daaraan ontleent, had het op de weg gelegen van het UWV om via [arbeidsdeskundige 4] of rechtstreeks bij [verzekeringsarts] nader informatie in te winnen of een nader geneeskundig onderzoek te verlangen, zoals ook de registerarbeidsdeskundige [registerarbeidsdeskundige] opmerkt in diens rapport dat [appellant] bij memorie van grieven in het geding heeft gebracht. Zonder dergelijke nadere informatie was vooralsnog niet, althans niet voldoende, aannemelijk dat binnen 26 weken geen herstel zou optreden en zo lang dat niet aannemelijk was had het UWV volgens het Ontslagbesluit en volgens zijn eigen beleidsregels (hoofdstuk 28, paragraaf 11, laatste alinea) geen toestemming voor het ontslag mogen geven. Een dergelijke zorgvuldigheid (lees: nader onderzoek) mocht in dit geval des te meer van het UWV worden verlangd, omdat het UWV bekend was met het feit dat [appellant] minder dan 35% arbeidsongeschikt was, het UWV in zijn eigen beleidsregels onderkent dat [appellant] dan niet in aanmerking komt voor een WIA-uitkering en in die beleidsregels heeft opgenomen dat het daarom de bedoeling is dat hij bij zijn werkgever in dienst blijft en slechts in het uiterste geval wordt ontslagen.

3.26.
Een dergelijk nader (geneeskundig) onderzoek of verzoek tot verduidelijking aan [verzekeringsarts] heeft indertijd niet plaatsgevonden. Wat het resultaat daarvan zou zijn geweest laat zich nu, vier jaar later, vermoedelijk nauwelijks nog vaststellen. Als productie bij zijn pleitnota in het schriftelijk pleidooi heeft het UWV nog een verklaring in het geding gebracht van [verzekeringsarts] , gedateerd op 4 december 2019. Daaruit kan vooralsnog niet de conclusie worden ontleend dat [appellant] op 1 augustus 2013 niet in staat was de overeengekomen arbeid of andere passende arbeid bij Intergarde te verrichten. Evenmin volgt daaruit dat een voldoende herstel binnen 26 weken niet viel te verwachten. Het door het UWV bij memorie van antwoord overgelegde rapport van de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige 5] lijkt vooralsnog veeleer op het tegendeel te wijzen, omdat hij mogelijkheden voor herplaatsing ziet in een aangepaste dan wel passende functie.

De vraag doet zich dan ook voor of op dit punt nog bewijs kan worden geleverd en, zo ja, wie dat heeft te leveren.

3.27.
Het hof wil, gelet op het voorgaande, met partijen van gedachten wisselen over het verdere verloop van deze procedure, waartoe een comparitie zal worden bepaald. Deze zal tevens worden benut om een nader inzicht te verkrijgen ten aanzien van de omvang van de gestelde schade in relatie tot het gevorderde voorschot. Voor wat betreft de te houden comparitie denkt het hof daarom aan de navolgende agendapunten:
- bewijslast en bewijsvoering ten aanzien van de vraag in hoeverre nu nog kan worden aangetoond dat het in augustus/september 2013 aannemelijk was dat herstel voor de uitoefening van het eigen of aangepast werk binnen 26 weken niet viel te verwachten;\
- het belang, in dit verband, van de bevindingen van de arbeidsdeskundigen [registerarbeidsdeskundige] en [arbeidsdeskundige 5] in relatie tot het advies van [arbeidsdeskundige 4] uit 2013, waaronder ook de vraag of het al dan niet bestaan van formatieruimte bij Intergarde of het aan haar gelieerde beveiligingsbedrijf relevant was/is;
- aard en inhoud van de functies, zoals vermeld onder de reactie van [arbeidsdeskundige 4] van maart 2017 (prod. 14 bij Conclusie van Antwoord), in relatie tot de FML bij het rapport van [verzekeringsarts] , zoals die volgens [arbeidsdeskundige 5] in diens rapport, overgelegd bij memorie van antwoord, onder 2.3.1 is aangehaald;
- nut en noodzaak van een nader (geneeskundig) deskundigenbericht, de daarbij aan de orde te stellen vraagstelling en de persoon van de deskundige;
- de (omvang van) de in geding zijnde belangen van partijen, gegeven de omstandigheid dat ten tijde van de aanvraag voor een ontslagvergunning voor Intergarde geen verplichting meer bestond tot doorbetaling van loon;
- de toepasselijkheid van het leerstuk van het verlies van kans bij de vaststelling van (de omvang van) een schade;
- de mogelijke consequenties van toepassing van dat leerstuk in concreto: de omvang van de kans dat het UWV uiteindelijk de ontslagvergunning zou hebben geweigerd;
- de (globale) omvang van de door [appellant] geleden schade en haar componenten (waaronder, zo begrijpt het hof, ook immateriële schade), waarbij het hof ook stil wil staan bij de arbeidshistorie zoals die zich na het ontslag heeft ontwikkeld;
- de mogelijkheid om de onderhavige zaak met een regeling te beëindigen.

Hiermee is overigens niet uitgesloten dat ook nog andere van belang zijnde aspecten bij gelegenheid van de te houden comparitie aan de orde kunnen komen. In afwachting van het resultaat van de te houden comparitie houdt het hof elke verdere beoordeling en beslissing aan. ECLI:NL:GHSHE:2021:1349