Hof 's-Hertogenbosch 170215 val schoonmaakster door gipsplaat plafond; fouten in TRA en ontbreken vallijn; regres wg-er op opsteller TRA; voor tweederde aansprakelijk

Hof 's-Hertogenbosch 170215 val schoonmaakster door gipsplaat plafond; fouten in TRA en ontbreken vallijn; regres wg-er op opsteller TRA; voor tweederde aansprakelijk

vervolg op: rb-maastricht-311208-werkneemster-valt-12-meter-door-gipsplaatplafond-fouten-in-rie-voor-rek-wg-er

3 De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Op of omstreeks 8 januari 2007 hebben Intercession en [Bouw] BV (hierna [Bouw]) een schriftelijke overeenkomst van opdracht in onderaanneming gesloten ter uitvoering van schoonmaakwerkzaamheden als mondeling op 20 december 2006 overeengekomen tussen [medewerker van geintimeerde] van Intercession en [medewerker 1 van Bouw] en [medewerker 2 van Bouw] van [Bouw] Bouw BV (productie 1 bij incidentele conclusie tot vrijwaring in de zaak [medewerker van uitzenbureau] tegen Intercession, rolnummer 2007-1564 bij het kantongerecht Sittard-Geleen, rechtbank Maastricht). Het schoonmaakwerk had betrekking op het project Revitalisatie Theater en Nieuwbouw Middenzaal/Vlakke Vloerzaal, waartoe door de gemeente Heerlen op 15 april 2005 opdracht was verstrekt aan de Combinatie [combinatie] Bouw en Homij Technische Installaties V.O.F.
RPS is een onderneming, die beschikt over expertise terzake het maken van Taak-Risico Analyses ten behoeve van te verrichten werkzaamheden. RPS heeft op verzoek van Intercession op 21 december 2006 een dergelijke analyse gemaakt voorafgaand aan de door Intercession in het kader van de hier voor genoemde opdracht te verrichten schoonmaakwerkzaamheden (productie 2 bij de onder a) genoemde incidentele conclusie). De noodzaak van een dergelijke Taak-Risico Analyse (hierna ook: TRA) vloeide voort uit de hiervoor genoemde overeenkomst van opdracht tussen Intercession en [Bouw]. Bedoeld rapport is voor aanvang van de werkzaamheden (ook) ter hand gesteld aan de [medewerker 2 van Bouw], de werkvoorbereider bij [Bouw].
Ten behoeve van de schoonmaakwerkzaamheden heeft Intercession niet alleen haar eigen personeel ingeschakeld maar ook van derden ingeleend personeel, waaronder mevrouw [medewerker van uitzenbureau], die in dienst was bij [uitzendorganisatie] Uitzendorganisatie BV te [vestigingsplaats] en feitelijk sedert september 2006 voor Intercession werkzaamheden verrichtte als industrieel schoonmaakster.
d) Op 9 januari 2007 heeft [medewerker van uitzenbureau] tijdens het verrichten van de hier bedoelde schoonmaakwerkzaamheden ernstig letsel opgelopen doordat zij door een gipsplaat in een plafond is gezakt en een val heeft gemaakt van ongeveer 12 meter. [medewerker van uitzenbureau] heeft voor de daaruit voortvloeiende schade Intercession op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk gesteld en daartoe in rechte een verklaring voor recht gevorderd alsmede een verwijzing naar de schadestaatprocedure (de procedure onder zaak/rolnummer 256806 cv expl 07-1564 bij de kantonrechter Sittard-Geleen).
e) Bij vonnis van 31 december 2008 heeft de kantonrechter in de hiervoor genoemde procedure voor recht verklaard dat Intercession aansprakelijk is voor de door [medewerker van uitzenbureau] ten gevolge van het haar op 9 januari 2007 overkomen bedrijfsongeval geleden en nog te lijden schade. Intercession is veroordeeld tot betaling van deze schade nader op te maken bij staat, terwijl zij tevens een voorschot van € 25.000,- op die schade diende te betalen.
Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
f) Intercession heeft na daartoe verkregen toestemming van de kantonrechter (onder meer) RPS (naast de Gemeente Heerlen als eigenaresse van het theater en [Bouw] als de bij de verbouwing betrokken aannemer) in die procedure in vrijwaring betrokken,

3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert Intercession, kort gezegd, om RPS in vrijwaring hoofdelijk te veroordelen om datgene te voldoen, waartoe Intercession in de procedure tegen [medewerker van uitzenbureau] zal worden veroordeeld en veroordeling van RPS in alle proceskosten.

3.2.2.
Aan deze vordering heeft Intercession, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. RPS heeft in de door haar opgemaakte Taak-Risico Analyse Intercession onjuist geadviseerd over de aan de schoonmaakwerkzaamheden verbonden risico’s en de te nemen veiligheidsmaatregelen, meer in het bijzonder de aanwezigheid van niet dragende gipsplaten in een plafond en is daardoor tekort geschoten in de nakoming van de tussen RPS en haar gesloten overeenkomst. Op grond van artikel 6:74 is RPS gehouden om de schade die RPS daardoor lijdt te vergoeden.

3.2.3.
RPS heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft allereerst betoogd dat de opdracht tot het maken van een Taak-Risico Analyse is verstrekt door [technische installaties] Technische Installaties BV, een zustervennootschap van Intercession. In de relatie tussen RPS en [technische installaties] zijn de RVOI-2001 voorwaarden van toepassing.
Voor zover aangenomen zou moeten worden dat Intercession wél de opdrachtgever is geweest dan zijn (naar het hof begrijpt) ook daarbij die voorwaarden van toepassing, waarbij op grond van artikel 16 lid 5 sub a van die voorwaarden de aansprakelijkheid is beperkt tot een bedrag gelijk aan de opdrachtsom, te weten € 1.845,36 inclusief BTW.
Daarnaast houdt een Taak-Risico-Analyse niet een vervanging of een indeplaatsstelling in van een volledige risico-inventarisatie en evaluatie als genoemd in artikel 5 van de Arbeidsomstandighedenwet, terwijl het evenmin op één lijn kan worden gesteld met de inventarisatie en evaluatie van de specifieke gevaren, zoals genoemd in artikel 2.28 van het Arbeidsomstandighedenbesluit. Zo ruim was de opdracht niet. Het rapport is tot stand gekomen mede op aanwijzing van [medewerker van geintimeerde] van Intercession met betrekking tot de te verrichten werkzaamheden en de daarbij te gebruiken hulpmiddelen. In de Taak-Risico Analyse is in de werkinstructie uitdrukkelijk gewezen op de omstandigheid dat het werken op hoogte aangelijnd diende te geschieden. [medewerker van uitzenbureau] is daarvan afgeweken en Intercession heeft daarbij onvoldoende toezicht gehouden. Aldus ontbreekt het condicio sine qua non verband. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat RPS tekort is geschoten voor wat betreft de inhoud van de Taak-Risico-Inventarisatie, dan is het nog niet redelijk de schade van [medewerker van uitzenbureau] toe te rekenen aan RPS, gezien de aard van de aansprakelijkheid van Intercession (7:658 BW jo. 7:611 BW). Ook als aansprakelijkheid van RPS zou moeten worden aangenomen, dan dient die schade onder verwijzing naar artikel 6:102 lid 1 jo artikel 6:101 BW volledig door Intercession te worden gedragen. Deze verweren zullen in hoger beroep, voor zover van belang, in het navolgende nog verder aan de orde komen.

3.3.1.
In het tussenvonnis van 30 juli 2008 heeft de kantonrechter een gerechtelijke plaatsopneming en een comparitie van partijen gelast. Hieraan is uitvoering gegeven op 23 oktober 2008 en daarvan is proces-verbaal opgenomen.

3.3.2.
In het eindvonnis van 14 oktober 2009 heeft de kantonrechter RPS veroordeeld om aan Intercession te voldoen 50% van al hetgeen waartoe Intercession in de procedure in de hoofdzaak jegens [medewerker van uitzenbureau] zal worden veroordeeld, met veroordeling van RPS in de proceskosten van Intercession in de vrijwaringszaak.
De kantonrechter heeft daartoe, kort samengevat, het volgende overwogen. RPS had als gespecialiseerde deskundige op dit terrein eenvoudigweg niet over het hoofd mogen zien dat een gedeelte van het plafond boven het toneel (op 12 meter hoogte) bestond uit niet draagkrachtige gipsplaten. Het had op haar weg gelegen om Intercession hiervoor expliciet te waarschuwen. Door dat na te laten heeft RPS wanprestatie gepleegd jegens Intercession, zodat zij hoort te delen in het dragen van de financiële gevolgen van het bedrijfsongeval van [medewerker van uitzenbureau]. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet RPS voor de helft in de door Intercession te vergoeden schade van [medewerker van uitzenbureau] bijdragen, omdat zowel Intercession als RPS jegens [medewerker van uitzenbureau] in nagenoeg gelijke mate zijn tekort geschoten in de zorg voor de in het algemeen vereiste veiligheid op een plaats waar in verhouding tot gelijksoortig werk op de begane grond buitengewoon grote veiligheidsrisico’s aanwezig waren.

3.4.
RPS heeft in hoger beroep 13 grieven aangevoerd. RPS heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen. Intercession heeft incidenteel beroep ingesteld, daarbij 2 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis onder toewijzing van haar vordering tot verklaring voor recht dat RPS jegens haar (volledig) aansprakelijk is voor de schade en kosten van [medewerker van uitzenbureau] en veroordeling van RPS in de kosten van de procedure.
Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van Intercession toewijsbaar zijn.

3.5.1.
Het hof zal eerst een onderdeel van grief twee behandelen. Door middel van deze grief betoogt RPS dat er tussen haar en Intercession geen overeenkomst tot stand is gekomen, zodat het door de kantonrechter aan haar gemaakte verwijt dat zij jegens Intercession tekort is geschoten in de nakoming van die overeenkomst geen hout snijdt. RPS heeft toegelicht dat zij vanaf 2005 altijd zaken heeft gedaan met [technische installaties] Technische Installaties BV (hierna ook: [technische installaties]). Het was dan ook [technische installaties] die in december 2006 [vertegenwoordiger van RPS], die werkzaam was voor RPS en normaliter de werkzaamheden uitvoerde ten behoeve van [technische installaties], heeft verzocht om ten behoeve van haar zustervennootschap Intercession, een TRA te vervaardigen. Daaraan heeft [vertegenwoordiger van RPS] twee dagen besteed, die zijn ondergebracht in een factuur van RPS aan [technische installaties] van 28 december 2006, waarbij in totaal 40 uur in rekening zijn gebracht. Deze factuur is betaald op 14 maart 2007 door [technische installaties]. Aldus RPS.

3.5.2.
Het hof verwerpt de grief. Het is in beginsel aan Intercession bewijs bij te brengen van haar stelling dat zij met RPS de onderhavige overeenkomst heeft gesloten. Hiertoe overweegt het hof het volgende. Hoewel vaststaat dat tussen [technische installaties] en RPS (en haar rechtsvoorganger BAK) sedert 1993/1994 een bestendige relatie heeft bestaan, omdat [technische installaties] als organisatie kennelijk te klein was om een eigen kwaliteits- en veiligheidsfunctionaris in dienst te hebben, en de heer [(indirect) bestuurder technische installaties], blijkens uittreksel uit de Kamer van Koophandel, zowel (indirect) bestuurder was van [technische installaties] als van Intercession, volgt hier nog niet uit dat het enkele feit dat (mogelijk) [(indirect) bestuurder technische installaties] de opdracht tot het vervaardigen van een TRA heeft verstrekt, [technische installaties] ook in dit geval heeft te gelden als opdrachtgever. Niet alleen blijkt niet van enige samenhang in activiteiten van [technische installaties] enerzijds en Intercession anderzijds (behalve dat het in vennootschappelijk zin zustervennootschappen zijn), maar bovendien heeft de vertegenwoordiger van RPS in de persoon van [vertegenwoordiger van RPS], die in die tijd met enige regelmaat optrad als veiligheidsfunctionaris voor [technische installaties], zelf Intercession als opdrachtgever aangemerkt en niet [technische installaties]. Dat blijkt uit de tekst van de TRA zelf. In hoeverre daarbij mogelijk van invloed was dat Intercession (en niet [technische installaties]) jegens [Bouw] contractueel gehouden was om een dergelijke analyse te laten maken voorafgaand aan de werkzaamheden, is daarbij niet duidelijk geworden. Bovendien heeft Intercession een verklaring van [(indirect) bestuurder technische installaties] in het geding gebracht (productie 1 bij antwoordakte van Intercession van 13 mei 2009), die uitdrukkelijk wijst op een opdracht in dezen van Intercession. Die verklaring is weliswaar in algemene bewoordingen weersproken door RPS door erop te wijzen dat [(indirect) bestuurder technische installaties], als vertegenwoordiger van [technische installaties], in persoon steeds contact onderhield met RPS, maar dat verklaart allerminst dat [vertegenwoordiger van RPS] niettemin Intercession uitdrukkelijk als opdrachtgever in dezen aanmerkt. Opvallend is overigens dat RPS zich eerst na het tussenvonnis en de daarop volgende descente op het standpunt is gaan stellen dat niet Intercession maar [technische installaties] als opdrachtgever had te gelden, zonder enige toelichting te geven op dit processueel gewijzigde standpunt. RPS heeft nog in algemene zin bewijs aangeboden van haar stellingen, maar daar gaat het hof aan voorbij, omdat die stellingen, in het licht van het bovenstaande indien bewezen, er evenmin toe kunnen leiden dat [technische installaties] en niet Intercession als opdrachtgever in dezen moet worden aangemerkt. Het enkele feit dat een verzamelfactuur van december 2006, waarop tevens de door [vertegenwoordiger van RPS] aan de TRA gewerkte uren in rekening werden gebracht, aan [technische installaties] is gericht en door [technische installaties] is betaald, maakt uiteraard nog niet dat daarmee voldoende aannemelijk is dat [technische installaties] opdrachtgever was.

3.6.1.
Grief 1 richt zich tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten in zowel het vonnis van 30 juli 2008 als het vonnis van 14 oktober 2009. De grief heeft zowel betrekking op de in de visie van RPS onvolledig vastgestelde feiten als op door de kantonrechter ten onrechte als vaststaand aangemerkte feiten.

3.6.2.
Het hof merkt allereerst op dat de toelichting op de grief onvoldoende duidelijk maakt, welke als door de kantonrechter als vaststaand aangemerkte feiten nu precies door RPS worden bestreden. De toelichting vormt veeleer een aaneenschakeling van eigen interpretaties van door de kantonrechter als zodanig gepresenteerde feiten, aangevuld met stellingen van RPS, die dan weer als feit worden gepresenteerd. Het is niet wel doenlijk om in deze vervlechting van feiten, interpretaties en eigen standpunten, telkens te gaan zoeken naar wat RPS nu precies bedoelt met het oog op haar betwisting van de door de kantonrechter als vaststaand aangemerkte feiten. Het hof merkt voorts op dat noch de rechtbank noch het hof gehouden is alle aspecten die een van partijen van belang acht voor de beoordeling van het geschil op te nemen in het overzicht van de vaststaande feiten. Dat mogelijk nog andere feiten, voor zover vaststaand, enige relevantie hebben voor de beoordeling van deze zaak, zal in het hiernavolgende aan de orde komen.

3.7.1.
Grief 4 ziet op het verwijt aan de kantonrechter dat hij in zijn vonnis van 31 december 2008 (in de hoofdzaak tussen [medewerker van uitzenbureau] en Intercession) reeds heeft geoordeeld dat “de risico-inventarisatie van RPS in de ogen van de kantonrechter een grove misslag bevat waar het gaat om de vermelding van de onbeloopbaarheid van het plafondgedeelte waar het ongeluk is gebeurd”. Dit terwijl in de vordering in vrijwaring partijen nog niet waren af geconcludeerd.

3.7.2.
Voor zover de grief zich richt tegen deze overweging in een vonnis gewezen in het geschil tussen [medewerker van uitzenbureau] en Intercession, is deze in het onderhavige geschil niet ontvankelijk. Voor zover RPS de grief betrekt op het gelijkluidend oordeel in het bestreden (eind)vonnis van 14 oktober 2009 is deze niet dan wel onvoldoende inhoudelijk toegelicht. Bovendien miskent de grief dat wat in de ene procedure als vaststaand heeft te gelden nog niet als zodanig kan worden aangemerkt in een andere procedure (tussen andere partijen).

3.8.1.
De grieven 5 tot en met 7 en 9, 10 zien allereerst op de vraag welk karakter een TRA heeft en welke eisen daaraan mogen worden gesteld in het licht van de door Intercession verstrekte opdracht.
RPS betoogt dat een TRA slechts betrekking heeft op specifieke risico’s die samenhangen met het uitvoeren van een specifieke taak. Een TRA is geen vervanging of indeplaatsstelling van een volledige risico-inventarisatie en evaluatie als bedoeld in artikel 5 van de Arbeidsomstandighedenwet. Evenmin vormt het een veiligheids- en gezondheidsplan (V & G) als bedoeld in artikel 2.28 van het Arbeidsomstandighedenbesluit.
De kantonrechter heeft in dit verband, kort gezegd, geoordeeld dat RPS bij de risico-inventarisatie zich kennelijk vooral geconcentreerd heeft op de risicovolle, immers hellende delen van het plafond, maar over het hoofd heeft gezien dat de plaats waar het ongeluk heeft plaatsgevonden bestond uit gipsen plafonddelen. Dat was, zelfs voor een leek te zien, zodat wanneer dat door een gespecialiseerde deskundige over het hoofd wordt gezien, sprake is van een beroepsfout.
Meer in het bijzonder oordeelt de kantonrechter in rov. 3.6.2. dat “RPS Advies BV door over het hoofd zien van het grote risico dat iemand zich op een plaats zou begeven waar het ten processe bedoelde ongeval is gebeurd en daarvoor niet heeft gewaarschuwd, ernstig tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst met Intercession. Het had op haar weg gelegen om voor dit zeer specifieke gevaar, zich bevindende op maar liefst meer dan 12 meter hoogte boven de vloer van de grote zaal, expliciet te waarschuwen”.

3.8.2.
Vooropgesteld wordt dat op grond van artikel 3 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 de werkgever dient te zorgen voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten Op grond van artikel 5 van de Arbeidsomstandighedenwet dient een onderneming de gevaren en risico’s in de werkomgeving in kaart te brengen. Hiertoe wordt veelal zogenaamde Risico Inventarisatie en Evaluatie (RIE) opgemaakt door daartoe (vereist) VCA gekwalificeerd personeel. Bij zowel routinematige als bij projectmatige werkzaamheden bestaan er gevaren die vaak niet tijdig worden onderkend. Een TRA beoogt op een gestructureerde manier tijdig de risico’s van met name projectmatige werkzaamheden te onderkennen. In die zin is een TRA veelal gedetailleerder van aard dan een meer algemeen geformuleerde RIE, omdat de TRA is toegesneden op de specifieke risico’s die samenhangen met een bepaald werk, zoals terecht door RPS wordt opgemerkt. Het opstellen van een TRA geschiedt derhalve vooral daar waar risicovolle taken aanwezig zijn. Het werken op hoogte valt daar uiteraard ook onder.
RPS dient als opdrachtnemer de werkzaamheden te verrichten zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mag worden. Gelet op de aard van de werkzaamheden, het opstellen van een TRA dient de door Intercession aan RPS verstrekte opdracht naar het oordeel van het hof mede te worden bezien in het licht van de door een werkgever, in dit geval Intercession, te betrachten zorg voor de gezondheid van zijn werknemers bij de uitvoering van de aan hen op te dragen werkzaamheden. Aan deze zorgplicht moeten op grond van artikel 7:658 BW hoge eisen worden gesteld.
Uit de aan Intercession door [Bouw] verstrekte opdracht valt af te leiden dat de ruimtes onder en boven de theaterzalen en podia schoon en stofvrij dienden te worden opgeleverd, inclusief machines en toebehoren (laatste gedachtestreepje nadere voorwaarden/specificatie op pagina 2). Volgens deze overeenkomst diende verder twee weken voorafgaand aan deze werkzaamheden door Intercession een zogenaamd V&G (deelplan) te worden overgelegd (zie eerste gedachtestreepje onder kopje Veiligheid op pagina 4). Tussen partijen staat niet ter discussie dat de TRA in dat opzicht als voldoende is aangemerkt door Visser& [vertegenwoordiger van RPS]. De TRA is ook aan [Bouw] ter hand gesteld, zij het niet twee weken van tevoren, maar dat heeft kennelijk geen aanleiding gevormd voor [Bouw] om de werkzaamheden door Intercession op te schorten. RPS komt reeds daarom op het niet nakomen van die verplichting in de relatie tussen Intercession en [Bouw] geen beroep toe.

3.8.3.
De door RPS opgestelde TRA kent, zo begrijpt het hof, een algemeen gedeelte (mogelijk mede gebaseerd op de normen uit Arbeidsomstandighedenwet) en een bijzonder gedeelte (“Werkinstructies”) dat specifiek ziet op de door Intercession te verrichten werkzaamheden aan het theater. Te dien aanzien staat in de TRA (pag. 7) het volgende opgemerkt.
“Werken op hoogte:
De verschillende theaterzalen zijn hoge gebouwen. In het gehele theater dient de medewerker bedacht te zijn dat er gewerkt wordt op hoogte. Hierbij zullen de voorgeschreven persoonlijke beschermingsmiddelen gedragen dienen te worden.
Merk dat de medewerker aangelijnd zijn werkzaamheden dient te doen. Dit geldt zowel boven in het theater en op het dak van het theater.
Pas op tijdens de (schoonmaak)werkzaamheden. Ga niet te ver reiken om een bepaalde plek nog te kunnen bereiken met de stofzuiger. Valgevaar is aanwezig, zorg dat je aangelijnd bent.
Boven in het theater zijn houten plafonds aangebracht, waarop je kan lopen (30 mm dik). Merk op dat de plafonds, waarop gelopen dient te worden zeer schuin lopen. Pas op met glijgevaar. Werk, indien ook hier aangelijnd.
Op enkele plaatsen zal over de reling geklommen moeten worden, om bepaalde binten (H-profielen) schoon te maken. Gebruik hiervoor een trappetje. Blijf te allen tijde aangelijnd en zorg dat een collega in de buurt blijft en elkaar in de gaten houdt.”
Bij gelegenheid van de descente op 23 oktober 2008 heeft de kantonrechter over de situatie ter plaatse het volgende opgemerkt.
“Het plafond is een vrij hangend zogenoemd systeemplafond, dat op een hoogte van ongeveer 12,5 meter boven de zaalvloer is aangebracht. Het plafond is door ijzeren draadeinden en kabels bevestigd aan de betonnen muren en stalen balken van de dakconstructie. Een deel van het plafond bestaat uit gipsen plaatmateriaal. Over het plafond liggen met leuningen beveiligde ijzeren/stalen bordessen en ijzeren/stalen loopbruggen. Over het plafond ter plekke waar [medewerker van uitzenbureau] door een van de gipsplaten is gezakt loopt ongeveer in het midden en evenwijdig met de loopbrug een donkerrood gekleurde ijzeren/stalen buis met een doorsnee van ongeveer tien centimeter. Het gedeelte naast de loopbrug en ter breedte van ongeveer 1 meter hangt ongeveer een meter lager dan de loopbrug. Het gedeelte daarachter, ter breedte van ongeveer een meter, hangt op nagenoeg dezelfde hoogte als de loopbrug. Er is voldoende verlichting. Er hangt een bord met de tekst: “niet beloopbaar plafond”. Aan dit proces-verbaal is een foto gehecht die is genomen vanaf de loopbrug en daarop is een gedeelte van het plafond te zien waar [medewerker van uitzenbureau] doorheen is gezakt”.
Deze beschrijving van de feitelijke situatie is door RPS niet bestreden. Aldus kan worden vastgesteld dat het grootste gedeelte van het plafond kennelijk bestond uit beloopbare houten platen en een klein gedeelte in de vorm van een opstaande rand afgedekt met gipsplaten, waaronder zich geen beloopbare platen bevonden. Tussen partijen staat vast dat voorafgaand aan het opmaken van de TRA een gezamenlijke inspectie heeft plaats gevonden door [medewerker van geintimeerde] (Intercession) en [vertegenwoordiger van RPS] (RPS) ook op de hoger gelegen gedeeltes van het theater (bij de plafonds).

3.8.4.
Kennelijk, zo moet het hof vaststellen, is het daarbij zowel Intercession als RPS ontgaan dat de betreffende opstaande rand met gipsplaten (en niet met hout) was afgedekt. Gezien de door de kantonrechter geschetste situatie ter plaatse, waarbij de betreffende opstaande rand, die deel uitmaakte van het plafond, in het zicht zat, is dit naar het oordeel van het hof een verzuim aan de zijde van RPS, die immers als deskundige was verzocht om een veiligheidsanalyse te maken van de situatie ter plaatse. Dat het werken op een plafond een ook door RPS onderkend extra risico in zich draagt, valt reeds af te leiden uit de kennelijke noodzaak voor RPS om daartoe het betreffende plafond te inspecteren.
De mededeling in de TRA dat op de houten plafonds kan worden gelopen is mogelijk op zich niet onjuist (immers daar waar zij van hout waren, was dat ook mogelijk), maar houdt of wel tevens de onjuiste suggestie in dat de plafond(s) geheel van hout waren, of wel geeft er blijk van dat RPS voor die (gedeeltes) van de plafonds die niet van hout waren in het geheel niet heeft gewezen op het gevaar van doorzakken, terwijl dat gezien de aan haar verstrekte opdracht wel van haar kon worden verlangd.
In eerste aanleg heeft RPS nog betoogd dat zij er niet van op de hoogte was gesteld dat Intercession op de gipsplaten naast het houten plafond schoonmaakwerkzaamheden diende te verrichten (zie punt 22 conclusie van antwoord in het incident en punten 22 tot en met 30 van de aanvullende akte na gerechtelijke plaatsopneming), maar die stelling houdt kennelijk niet meer in dan dat door Intercession niet is medegedeeld dat er voor het verrichten van de schoonmaakwerkzaamheden (ook) op die gipsplaten zou moeten worden gelopen. Volgens RPS zou slechts gewerkt worden op looppaden en vanuit de stalen bordessen. Die stelling is aantoonbaar onjuist nu zij in de TRA zelf gewag maakt van beloopbare plafonds en wijst op het risico van vallen/uitglijden op de schuine plafonds, zodat het haar voldoende duidelijk was dat er op de plafonds (ook) zou worden gelopen en het haar taak was om een risicoanalyse te maken, zodat zij op dat punt nader onderzoek had dienen te verrichten. Het was haar opdracht een analyse te maken van onder meer de mogelijke gevaren bij het schoonmaken van de plafonds “schoon en stofvrij”, alle hoeken en gaten daarbij betrokken. RPS kan zich ten aanzien van die verplichting jegens Intercession niet vrijpleiten doordat zij bij het opstellen van de TRA mede is afgegaan op mededelingen van anderen, zoals [Bouw], nu van RPS gezien haar gestelde deskundigheid verwacht mag worden dat zij een eigen deugdelijk onderzoek uitvoert dat aan de basis dient te liggen van haar advies. De stelling van RPS dat zij niet bedacht behoefde te zijn op het negeren van door haar in haar advies neergelegde aanwijzingen door personeel is in die zin juist, dat zij slechts de eventuele risico’s van het werk in kaart diende te brengen. Dit laat evenwel onverlet dat zij in haar advies op geen enkele wijze heeft aangegeven dat dit gedeelte van het plafond onvoldoende draagkrachtig was op daarover te kunnen lopen. Met andere woorden, dit risico heeft RPS niet benoemd. In het advies is ook op geen enkele wijze duidelijk gemaakt dat vallijnen wenselijk waren, omdat het risico bestond dat men door een onvoldoende draagkrachtig plafond zou kunnen zakken. Integendeel, de bewoordingen van het advies gaan veeleer uit van een beloopbaarheid van de plafonds. Zowel bij Intercession als bij haar personeel als kennelijk ook bij RPS was dit specifieke gevaar/risico niet bekend.
Het is het hof niet geheel duidelijk wat RPS wenst te stellen met de opmerking dat de kantonrechter in het vonnis in de hoofdzaak (als reeds overwogen hier niet ter discussie) overweegt dat het zeer aannemelijk was dat er bouwstof op de plaats van het ongeluk was, zodat er mogelijk nauwelijks verschillen waren tussen de beloopbare en onbeloopbare gedeeltes van het plafond, terwijl hij in het vonnis van 14 oktober 2009, waarvan beroep, in rov. 3.6.2. aangeeft “kon een enigszins met bouwkundige constructies vertrouwde leek op het eerste gezicht zien dat de plaats waar het ongeluk was gebeurd bestond uit een gipsen plafond met regelwerk en niet uit de degelijke houten vloer waar de rest van de omgeving uit vervaardigd was.” Voor zover RPS daarmee bedoelt te zeggen dat ook haar vertegenwoordiger [vertegenwoordiger van RPS], die de TRA heeft opgesteld, vanwege het bouwstof dat visuele onderscheid in plafonddelen niet behoefde te ontdekken, zodat RPS geen verwijt op dat punt treft, verwerpt het hof die stelling. [vertegenwoordiger van RPS] is immers geen “enigszins met bouwkundige constructies vertrouwde leek”, maar een professioneel geschoolde deskundige, die, zo mag worden aangenomen, in staat geacht moet worden ook met stof bedekte bouwkundige constructies op risico’s bij gebruik door werknemers te beoordelen.

De grieven falen derhalve op dit punt.

3.8.5.
Met de grieven als hiervoor genoemd brengt RPS nog een ander punt op, te weten dat het ongeluk in belangrijke mate, zoal niet volledig is te wijten aan [medewerker van uitzenbureau]/Intercession, doordat [medewerker van uitzenbureau]/Intercession bij het uitvoeren van de schoonmaakwerkzaamheden een groot aantal door RPS gegeven adviezen in de wind heeft geslagen. De nadruk ligt daarbij op de omstandigheid dat [medewerker van uitzenbureau] niet aangelijnd heeft gewerkt, daar waar RPS dat toch nadrukkelijk had geadviseerd omdat er op hoogte werd gewerkt.

3.8.6.
Ook dit onderdeel van de grieven treft geen doel. De vraag immers die in het kader van de vrijwaring aan de orde dient te komen is of RPS een verwijt kan worden gemaakt dat zij bij de uitvoering van haar opdracht onzorgvuldig tewerk is gegaan of niet. Wanneer onzorgvuldigheid moet worden aangenomen is vervolgens de vraag aan de orde of de onzorgvuldigheid in voldoende verband staat tot de door Intercession gestelde schade, die hierin bestaat dat zij de door [medewerker van uitzenbureau] geleden schade dient te vergoeden. In dat verband heeft de kantonrechter niet onbegrijpelijk overwogen dat zelfs indien [medewerker van uitzenbureau] zou zijn aangelijnd, zij niettemin een val zou hebben gemaakt, omdat zij onverwacht door een plafond zakte. Mogelijk dat de alsdan opgetreden schade anders en wellicht minder groot was geweest, waarbij veel afhangt van de lengte van de lijn, de positie van waaruit men valt etc., maar dat alles laat onverlet dat op geen enkele wijze blijkt dat een val door het plafond door de aanwezigheid van een vallijn zou zijn voorkomen. Het is dat risico dat zich heeft verwezenlijkt en waarop [medewerker van uitzenbureau]/Intercession niet op bedacht dienden te zijn, te meer nu van een dergelijk risico in de TRA niet wordt gesproken. Voor zover RPS in dit verband aan de gedragingen of het nalaten van Intercession conclusies verbindt, die betrekking hebben op de hoogte van de door haar te vergoeden schade in het kader van de onderlinge verdeling, zal dat aan de orde komen bij de bespreking van de grieven 11 en 12 hierna.

3.9.1.
Grief 8 richt zich op de overweging van de kantonrechter (in rov. 3.6.1.) dat de ruimte waar het ongeluk is gebeurd deels een gipsplaten vloer had. RPS betoogt dat de gipsen opstand niet als vloer is te beschouwen, omdat men daar niet eens rechtop kon staan.

3.9.2.
Het hof zal zich niet begeven in een semantische discussie over de vraag of de afdekking met gipsplaten van een verhoog(verhoging?) is aan te merken als een vloer. Feit is dat deze afdekking wel onderdeel uitmaakte van het plafond en op die plaats de enige afscheiding vormde met het twaalf meter lager gelegen vloer van de theaterzaal.

3.10.1.
De grieven 11 en 12 in het principaal appel en de tweede grief in het incidenteel appel hebben betrekking op de onderlinge verhouding in verwijtbaarheid tussen Intercession en RPS en de daaruit voortvloeiende verdeling van de schade.
RPS betoogt allereerst dat zij geen enkele aansprakelijkheid heeft voor de door Intercession en [medewerker van uitzenbureau] geleden schade, nu het causale verband ontbreekt, omdat Intercession zich niet heeft gehouden aan de instructies in de TRA. Voorts dat als haar al een verwijt valt te maken, het niet redelijk is om haar de gehele omvang van de schade toe te rekenen, omdat Intercession het advies om haar werknemers aangelijnd te laten werken niet heeft opgevolgd, terwijl een aangelijnde werknemer geen of in ieder geval veel minder schade zou hebben opgelopen. Ten slotte dat de aan Intercesion te maken verwijten zodanig ernstig zijn dat RPS niet alleen niet als de hoofdaansprakelijke heeft te gelden, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld, maar bovendien dat de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW met zich brengt dat Intercession de gehele schade dient te dragen.
Intercession betoogt met haar incidentele grief dat juist RPS is aan te merken als hoofdaansprakelijke, nu zij als een bij uitstek deskundige een cruciale fout heeft gemaakt door een ondeugdelijke TRA op te stellen, waarop Intercession mocht afgaan.

3.10.2.
Het hof overweegt als volgt. Hiervoor is reeds geoordeeld dat van RPS als deskundige verwacht had mogen worden dat zij de risico’s van het schoonmaakwerk op het plafond boven het podium door middel van een deugdelijke eigen inspectie in beeld had dienen te brengen en mede daarop het TRA had dienen te baseren. Een TRA is daarvoor bij uitstek ook bedoeld. Voor het opmaken van de TRA heeft zij blijkens de overgelegde nota van 28 december 2006 vijf werkdagen in rekening gebracht. RPS betoogt nog wel dat het daarbij om twee dagen gaat, maar de nota vermeldt vijf dagen en ziet op het project RPS/ [projectnummer], welk projectnummer correspondeert met het projectnummer vermeld op de TRA. Een nadere uitleg hiervoor ontbreekt. Wat daar verder van zij, door een dergelijke deugdelijk te achten inspectie na te laten heeft zij bij Intercession een beeld opgeroepen dat het gehele plafond beloopbaar was en daar is Intercession kennelijk op af gegaan. Het bij gebrek aan deugdelijk onderzoek buiten beeld laten van een wezenlijk gevaarlijke situatie in de TRA heeft in ieder geval tot gevolg gehad dat Intercession en haar werknemers zich er niet van bewust waren dat er een gevaar op doorzakken/vallen bestond op een gedeelte van dat plafond. Dat plafond diende immers integraal te worden gereinigd. Het kan bijna niet anders of dat (zwakkere) gedeelte van het plafond is door iedereen, RPS incluis, als mogelijk risico over het hoofd gezien, hoewel uit het proces-verbaal van plaatsopneming blijkt dat (ook) dit gedeelte in het zicht zat. Een TRA gericht op de bescherming van werknemers in risicovolle situaties voldoet daarmee niet aan de daaraan redelijkerwijs te stellen eisen. In die zin is RPS aansprakelijk te achten voor de gevolgen, die daaruit zijn voortgevloeid.
Niettemin treft ook Intercession een verwijt. Zij heeft welbewust de keus gemaakt om [medewerker van uitzenbureau] in het geheel niet aangelijnd te laten werken, hoewel dat in de TRA als uitgangspunt had te gelden. Slechts ingeval dat niet mogelijk was (zo leest ook het hof de werkinstructie op dit punt) kon dat achterwege blijven. Een dergelijke situatie (niet mogelijk) heeft zich hier niet voor gedaan, althans geen partijen heeft daar een beroep op gedaan. Daarbij kan verder nog worden opgemerkt dat Intercession ook onvoldoende toezicht heeft gehouden op de werkzaamheden van [medewerker van uitzenbureau], nu blijkens de verklaring van [medewerker van uitzenbureau] zij kennelijk wel de opdracht kreeg om het betreffende plafondgedeelte (alsnog) geheel te reinigen, terwijl al gebleken was dat zij in een eerste poging daartoe om vanuit het bordes te werken niet geheel was geslaagd. Deze instructie is door haar leidinggevende gegeven, terwijl het duidelijk was dat zij in tegenstelling tot die leidinggevende niet was aangelijnd (en de leidinggevende vervolgens geen, althans onvoldoende toezicht heeft gehouden op de wijze waarop [medewerker van uitzenbureau] de nader opgedragen werkzaamheden uitvoerde) Tegelijk dient echter te worden opgemerkt dat in de context van de TRA het aanlijnen op het plafond vooral is aangemerkt als een bescherming tegen uitglijden op de schuin aflopende plafonds en niet direct ziet op een beschermen tegen een doorzakken door het plafond heen (“beloopbaar”). Bovendien, zo valt uit de situatie aan de hand van de door RPS overgelegde foto’s (producties 9 en 10 bij MvG) op te maken, is de afstand vanaf de loopbrug tot aan het einde van het (van gipsplaten voorziene) verhoog relatief beperkt, waardoor het plafond inclusief verhoog daarom ook niet of nauwelijks schuin af loopt.

3.10.3.
Dit brengt het hof op het volgende oordeel.
Bij de noodzaak om werknemers zoveel mogelijk te beschermen tegen ongevallen op de werkvloer speelt een TRA een cruciale rol. Dat geldt zeker in situaties waarin de werkzaamheden in een voor die werknemer onbekende omgeving dienen te geschieden.
De wetgever heeft in de Arbowetgeving daarbij een belangrijke rol toebedeeld aan de met de inventarisatie van de risico’s voor de arbeid belaste deskundige als bedoeld in de artikel 13 en 14 van de Arbeidsomstandighedenwet. In een situatie waarin de werkgever een beroep doet op een derde (deskundige) om die risico’s in beeld te brengen, wordt de onderlinge relatie tussen die werkgever en die derde deskundige daarom (mede) beheerst door de ratio van de Arbeidsomstandighedenwet op dit punt. Wanneer derhalve een risico niet of onvoldoende in beeld is gebracht, ligt het voor de hand om de gevolgen van een dergelijk nalaten in de eerste plaats af te wentelen op die deskundige, die als redelijk handelend en redelijk zorgvuldige adviseur, gezien de aan haar verstrekte opdracht, een zorgniveau dient te betrachten als bedoeld in artikel 7:658 BW.
Dat brengt in dit geval met zich dat in de onderlinge verhouding tussen Intercession en RPS, RPS niet alleen is aan te merken als de hoofdaansprakelijk, maar ook gehouden is om twee derde deel van de door [medewerker van uitzenbureau] geleden en nog te lijden schade voor haar rekening te nemen.
Daarmee falen de grieven in het principaal appel op dit punt en slaagt de grief in het incidenteel appel gedeeltelijk. De eerste grief in het incidenteel appel houdende een wijziging van eis en thans gericht op het verkrijgen van een verklaring voor recht volgt het gedeeltelijk slagen van de tweede grief. Het vonnis van 14 oktober 2009 zal op dit punt vernietigd worden.

3.11.1.
Met de derde grief in het principaal appel betoogt RPS dat, ingeval zij aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade van Intercession, die aansprakelijkheid niet verder strekt dan tot een bedrag van € 1.845,36 gelet op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden als neergelegd in de RVOI-2001, meer in het bijzonder artikel 16 lid 5 dat de aansprakelijkheid beperkt tot de omvang van de opdrachtsom. Daaraan legt RPS allereerst ten grondslag dat die voorwaarden van toepassing zijn, omdat de opdracht is verstrekt door en de overeenkomst tot stand is gekomen met [technische installaties], waarmee een bestendige relatie bestond, en deze voorwaarden telkens op de opdrachten voortvloeiend uit die relatie van toepassing waren. Voorts stelt RPS als al aangenomen zou moeten worden dat er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen Intercession en RPS, [technische installaties] daartoe de opdracht heeft gegeven waardoor op die overeenkomst eveneens de betreffende voorwaarden van toepassing zijn. Veder heeft RPS nog een beroep gedaan op de redelijkheid en de billijkheid, die eraan in de weg zou staan dat zij aansprakelijk wordt gehouden voor een hoger bedrag dan de opdrachtsom. Ook heeft RPS nog een beroep gedaan op matiging op grond van artikel 6:109 BW.

3.11.2.
De grief slaagt niet. Zoals het hof reeds in rov. 3.5.2. heeft vastgesteld is er geen overeenkomst tot stand gekomen tussen [technische installaties] enerzijds en RPS anderzijds, zodat, wat er zij van de (mogelijke) toepasselijkheid van de ROVI-2001 op die relatie, RPS op die grond daar geen beroep op toekomt in de contractuele relatie met Intercession.
Voorts heeft te gelden dat nu Intercession (en niet [technische installaties]) aan RPS de opdracht tot het opstellen van een TRA heeft gegeven en dus tussen die beide partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, uit niets valt af te leiden dat in het kader van die opdracht de door RPS bedoelde algemene voorwaarden ter sprake zijn gebracht, laat staan dat Intercession deze heeft geaccepteerd. Een schriftelijke bevestiging van die opdracht, waarop mogelijk een vermelding van de toepasselijkheid van die voorwaarden voorkomt ligt ook niet voor. De enkele omstandigheid dat de heer [(indirect) bestuurder technische installaties] als bestuurder van Intercession tevens (indirect) bestuurder is van [technische installaties] en dat hij (mogelijk) de opdracht heeft gegeven, maakt nog niet dat daarmee de toepasselijkheid van de betreffende algemene voorwaarden gegeven is.
Voorts valt niet in te zien waarom de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg zouden staan dat RPS een belangrijk stuk van de schade dient te dragen, terwijl met de aan haar verstrekte opdracht “slechts” een bedrag is gemoeid van minder dan € 2000,-. Niet alleen is niet dadelijk aannemelijk dat het bedrag aan schade het door RPS in haar voorwaarden genoemde (maximum) bedrag van 1 miljoen euro zal overstijgen, maar bovendien heeft te gelden dat RPS zich presenteert als een organisatie die op het terrein van het inschatten van risico’s in de werkomgeving expertise heeft en juist daarom daartoe in dit geval door Intercession is benaderd. Het kan dan niet zo zijn dat wanneer zij juist daarbij een misslag begaat niet zij maar de opdrachtgever met de schade zou moeten blijven zitten. Evenmin staat de omstandigheid dat tegenover de omvangrijke schade als door [medewerker van uitzenbureau] geleden (en door Intercession jegens haar te vergoeden) slechts een geringe tegenprestatie voor de door RPS verrichte werkzaamheden aan toerekening in de weg. Op grond van voornoemde omstandigheden is er evenmin aanleiding voor matiging van de vordering.

3.12.
De wijziging van eis houdt in dat een verklaring voor recht wordt gevorderd dat RPS jegens Intercession aansprakelijk is voor de schade en kosten die [medewerker van uitzenbureau] heeft geleden respectievelijk gemaakt en waarvoor Intercession jegens [medewerker van uitzenbureau] aansprakelijk is geoordeeld. Die vordering kan op grond van het bovenstaande worden toegewezen met inachtneming van het hetgeen is overwogen ten aanzien van de verdeling van de schade. Een verklaring voor recht leent zich echter niet voor een uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zodat die vordering zal worden afgewezen. Nu Intercession haar eis heeft gewijzigd zal het hof het vonnis van 14 oktober 2009 jegens RPS geheel vernietigen. ECLI:NL:GHSHE:2015:483