Rb Noord-Nederland 240117 val op feestje mede doordat verweerder slecht ter been is; lichamelijke tekortkoming beoordeeld in het licht van 6:165 BW

Rb Noord-Nederland 240117 val op feestje mede doordat verweerder slecht ter been is; lichamelijke tekortkoming beoordeeld in het licht van 6:165 BW

2 De feiten
2.1.
Op 27 september 2014 organiseerden [verzoekster] en haar echtgenoot een feestje bij hen thuis in verband met de zestigste verjaardag van de heer [verzoekster] . [verweerder] was samen met zijn echtgenote aanwezig op het feest.

2.2.
[verweerder] was op 27 september 2014 nog herstellende van letsel aan zijn achillespees. Het gips was een paar dagen voor het feest verwijderd. [verweerder] was nog slecht ter been en liep op leren muilen.

2.3.
Het feest begon om circa 17.00 uur. De gasten verbleven eerst buiten in de tuin. Toen het frisser werd, verplaatste het feest zich rond 20.30 uur naar binnen. De woning van [verzoekster] is vanuit de tuin toegankelijk via de bijkeuken. In de deuropening van de bijkeuken naar de garage bevindt zich een klein afstapje. [verweerder] is over het afstapje gestruikeld en tegen [verzoekster] , die in de garage bezig was, aangevallen. [verzoekster] kwam hierdoor ook ten val.

2.4.
[verzoekster] heeft als gevolg van de val haar heup gebroken. Na het ongeval is een kunstheup geplaatst. [verzoekster] ondervindt (blijvende) beperkingen door het ongeval. Zij kan de werkzaamheden in en rondom haar woning niet meer in dezelfde mate verrichten als voor het ongeval. [verweerder] heeft door de val opnieuw letsel aan zijn achillespees opgelopen.

2.5.
[verweerder] is voor aansprakelijkheid verzekerd bij ASR. Bij brief d.d. 16 oktober 2014 heeft Sincerus Letselschade, de vorige gemachtigde van [verzoekster] , (de verzekerde van) ASR aansprakelijk gesteld.

2.6.
Bij brief d.d. 30 oktober 2014 heeft de letselschadespecialist van Sincerus Letselschade een bezoekrapport aan ASR toegezonden.

2.7.
Bij brief d.d. 6 november 2014 heeft ASR Sincerus meegedeeld geen aansprakelijkheid te erkennen en niet tot vergoeding van schade over te gaan.

2.8.
Tussen ASR en de rechtsbijstandsverzekeraar van [verzoekster] , ARAG Rechtsbijstand, heeft nadien nog overleg plaatsgevonden, maar dit heeft niet tot overeenstemming geleid.

3 Het deelgeschil
3.1.
[verzoekster] verzoekt de rechtbank, na wijziging ter zitting, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
te bepalen dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verzoekster] en aansprakelijk is voor de door [verzoekster] als gevolg van de handelwijze van [verweerder] op 27 september 2014 geleden en nog te lijden schade;
[verweerder] en ASR te veroordelen de nog nader vast te stellen schade die [verzoekster] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de handelwijze van [verweerder] op 27 september 2014 aan [verzoekster] te vergoeden;
de kosten van deze deelgeschilprocedure te begroten op € 7.026,41 met veroordeling van [verweerder] en ASR tot betaling aan [verzoekster] van de kosten van deze procedure.

3.2.
[verzoekster] legt aan haar verzoek – samengevat weergegeven – het volgende ten grondslag. Zij stelt, dat [verweerder] jegens haar toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld (art. 6:162 jo. 6:165 BW). De volgende omstandigheden leiden volgens [verzoekster] in onderling verband tot de conclusie dat sprake is van onrechtmatig handelen door [verweerder] :
- [verweerder] koos er zelf voor om het feest te bezoeken kort nadat het gips verwijderd was, zonder zich er van te vergewissen dat hij zich adequaat kon verplaatsen;
- [verweerder] was zich voorafgaand aan het ongeval al zeer bewust dat hij zeer onstabiel ter been was. Hij en anderen verklaren immers dat hij die avond al eerder bijna was gevallen;
- [verweerder] koos er in die wetenschap ten onrechte niet voor om zich te laten ondersteunen tijdens de transfer van de tuin naar de schuur;
- [verweerder] droeg ongeschikt schoeisel;
- [verweerder] heeft er ten onrechte niet voor gekozen om gebruik te maken van krukken, ondanks dat slechts drie dagen daarvoor gips verwijderd was;
- [verweerder] is onvoldoende oplettend geweest bij het betreden van de garage terwijl hij de drempel voorafgaand aan het struikelen wel heeft waargenomen;
- [verweerder] heeft er ten onrechte voor gekozen om [verzoekster] te duwen om zo te proberen om op de been te blijven;
- [verweerder] heeft [verzoekster] ten onrechte direct voorafgaand aan de val niet adequaat gewaarschuwd;
- [verweerder] had na het struikelen andere keuzes kunnen (daar was, gelet op de afstand tussen [verweerder] en [verzoekster] , meer dan voldoende tijd voor) en moeten maken;
- [verweerder] had [verzoekster] niet plotseling mogen duwen terwijl [verzoekster] een dergelijke duw niet verwachtte en ook niet behoefde te verwachten;
- Dat [verzoekster] letsel zou oplopen was voor [verweerder] voorzienbaar, althans hij had in de gegeven omstandigheden ernstig tekening moeten houden met de kans op (ernstig) letsel.
- [verzoekster] viel op een zeer harde ondergrond (plavuizen)

[verzoekster] voegt hier het volgende aan toe. Uit de verklaring van [verweerder] d.d. 13 november 2014 blijkt, dat [verweerder] welbewust ervoor heeft gekozen zichzelf op een ongelukkige wijze staande te houden om zijn achillespees te ontzien. De situatie leende zich temeer niet voor een dergelijk onvoorzichtig gedrag van [verweerder] , nu de gasten zich collectief verplaatsten van buitenshuis naar binnenshuis, in welke context extra voorzichtigheid was geboden. Eerder op de dag gedurende het feest kwam [verweerder] meerdere malen bijna ten val vanwege zijn achillespeesblessure, zodat hij zich bewust was van de risico’s en preventieve maatregelen geboden waren. [verweerder] heeft nagelaten een waarschuwing te geven tijdens zijn actie. Voorts heeft [verweerder] onvoldoende voorzichtigheid in acht genomen in het kader van zijn instabiliteit door slechts op stoffen/leren muilen te lopen en geen krukken gebruikt op het moment van het ongeval.
De handelwijze van [verweerder] (zowel het struikelen, als het hinken en het duwen van [verzoekster] ) is onder invloed van een lichamelijke tekortkoming verricht. [verzoekster] verwijst in dit kader naar een uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 oktober 2015, in welke uitspraak het hof in een vergelijkbare situatie op basis van art. 6:165 lid 1 BW aansprakelijkheid heeft aangenomen.

3.3.
[verweerder] en ASR, die gezamenlijk verweer voeren, betwisten het verzoek. Zij betwisten dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld. Als sprake is van een daad of handelen welke daad of handelen niet als onrechtmatig kan worden betiteld, maakt het feit dat die daad of dat handelen is verricht door een persoon die geestelijk of lichamelijk gehandicapt is niet dat de daad of het handelen dan (alsnog) als onrechtmatig dient te worden beschouwd.
Er is volgens [verweerder] en ASR slechts sprake van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. De primaire oorzaak van de valpartij was dat [verweerder] zijn evenwicht verloor als gevolg van het afstapje tussen twee ruimtes (een omstandigheid die gevaarzettend is). Het is een volstrekt menselijke reactie te trachten het evenwicht te herstellen. De wijze waarop dat gebeurt, is geen welbewuste afweging. [verweerder] en ASR voeren tenslotte verweer tegen de verzochte begroting van de kosten, zowel wat betreft het uurtarief als de bestede tijd.

4 De beoordeling

Ontvankelijkheid
4.1.
[verzoekster] heeft zich tot de rechtbank gewend met een verzoek als bedoeld in artikel 1019w Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). In genoemd artikel is de mogelijkheid van een deelgeschilprocedure opgenomen. Deze procedure biedt zowel de persoon die schade lijdt door dood of letsel, als degene die daarvoor aansprakelijk wordt gehouden, de mogelijkheid in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase de rechter te adiëren. Doel van de deelgeschilprocedure is de vereenvoudiging en versnelling van de buitengerechtelijke afhandeling van letsel- en overlijdensschade.

4.2.
Gezien het doel van de deelgeschilprocedure, te weten het bevorderen van de buitengerechtelijke onderhandelingen in het kader van de afhandeling van letsel- en overlijdensschade, dient de rechtbank de vraag te beantwoorden of de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst (artikel 1019z Rv). De investering in tijd, geld en moeite moeten aldus worden afgewogen tegen het belang van de vordering en de bijdrage die een beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling kan leveren.

4.3.
Het verzoek, zoals dat ter zitting is toegelicht, strekt er toe te bepalen dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verzoekster] en aansprakelijk is voor de gevolgen van het [verzoekster] op 27 september 2014 overkomen ongeval.

4.4.
Aannemelijk is dat wanneer een beslissing over de aansprakelijkheidsvraag is gegeven, en dus duidelijk is wat op dit punt tussen partijen rechtens heeft te gelden, partijen de buitengerechtelijke onderhandelingen kunnen voortzetten. Daarmee is het belang van [verzoekster] gegeven. Op grond van art. 7:954 BW jo art. 1019 lid 3 Rv kan ook ASR als aansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerder] in de deelgeschilprocedure worden betrokken.

Onrechtmatig handelen
4.5.
Ten aanzien van de vraag of sprake is van een onrechtmatige daad aan de zijde van [verweerder] overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank stelt vast dat ten tijde van het ongeval bij [verweerder] - zoals overigens tussen partijen niet in geschil is - sprake was van een lichamelijke tekortkoming als bedoeld in artikel 6:165, eerste lid, BW. Hij was immers op dat moment nog herstellende van een operatie aan zijn achillespees en was als gevolg daarvan slecht ter been. Op grond van voornoemde bepaling is de omstandigheid dat een als een doen te beschouwen gedraging van [verweerder] verricht onder invloed van deze lichamelijke tekortkoming geen beletsel haar als een onrechtmatige daad aan [verweerder] toe te rekenen. Partijen verschillen van mening over de reikwijdte van deze bepaling. Volgens [verzoekster] heeft [verweerder] erkend dat zijn handelwijze is verricht onder invloed van zijn lichamelijke tekortkoming en staat mitsdien de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:165, eerste lid, BW vast. Ter zitting heeft zij daarnaast gewezen op de parlementaire geschiedenis die aanknopingspunten zou bieden voor deze uitleg. Volgens [verweerder] en ASR blijft ook bij een lichamelijke beperking staan dat er sprake moet zijn van een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW. Zonder onrechtmatige daad is er geen aansprakelijkheid. Bij de beoordeling of de valpartij als onrechtmatig handelen van [verweerder] dient te worden beschouwd, dient volgens hen geabstraheerd te worden van de (tijdelijke lichamelijke) handicap. Zij betwisten daarbij de juistheid van het door [verzoekster] aangehaalde arrest van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch.

4.6.
De rechtbank zal allereerst ingaan op de vraag of en in hoeverre de gedragingen van [verweerder] die het ongeval hebben veroorzaakt, zijn verricht onder invloed van de lichamelijke tekortkoming. [verweerder] heeft ter zitting verklaard dat hij, toen hij van de bijkeuken naar de garage liep, op het laatste moment het afstapje zag en vaart kreeg. Hij heeft verklaard dat hij - achteraf bezien - beter had kunnen vallen. Hij was bang voor zijn been. Door de vaart kwam hij tegen [verzoekster] aan.

Dit komt overeen met zijn schriftelijke verklaringen van 9 maart 2015 en 12 september 2016 waarin staat dat hij schrok toen hij het afstapje zag en door de schrik "de gang erin" kwam (producties 1 en 2 bij verweerschrift) en met zijn schriftelijke verklaring van 13 november 2014 waarin staat dat hij zijn achillespees wilde ontzien en om een val te voorkomen hinkend schuin naar voren is gegaan (productie 1 bij verzoekschrift). In de schriftelijke verklaring van 9 maart 2015 heeft [verweerder] hieraan toegevoegd dat "hij wilde pakken wat hij pakken kon". Ook de andere (schriftelijke) getuigenverklaringen bevestigen deze gang van zaken. Zo verklaart mevrouw [XX] dat [verweerder] als het ware de garage kwam binnenvallen, waarbij hij zijn beide handen omhoog stak en [verzoekster] omver duwde en verklaart mevrouw [YY] dat [verweerder] via de bijkeuken de garage binnen kwam rennen en met een grote snelheid [verzoekster] omver liep. Op het moment van het ongeval stond [verzoekster] bij de werkbank in de garage. Uit de overgelegde foto's en het ter zitting getoonde filmpje blijkt dat er een afstand is van enige meters tussen het afstapje en de werkbank en dat het afstapje niet recht achter de werkbank is gesitueerd maar daar schuin achterligt. [verzoekster] heeft ter zitting gesteld dat zij de afstand heeft nagemeten. Deze bedraagt volgens haar vier meter. [verweerder] heeft dat niet betwist, zodat de rechtbank daarvan uitgaat.

4.7.
De rechtbank leidt uit het voorgaande af dat het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden op de wijze als deze heeft plaatsgevonden als bij [verweerder] op dat moment geen sprake was geweest van de lichamelijke tekortkoming. Hoewel [verweerder] mogelijk in een reflex handelde, werd die reflex ingegeven door zijn blessure. Zonder blessure was hij waarschijnlijk niet geschrokken van het afstapje en had hij geen vaart gemaakt en een afstand van vier meter afgelegd waarin hij probeerde houvast te vinden. De vraag of de gedragingen [verweerder] onder invloed van zijn lichamelijke tekortkoming zijn verricht, wordt derhalve bevestigend beantwoord.

4.8.
Nu de gedragingen [verweerder] onder invloed van zijn lichamelijke tekortkoming zijn verricht, moeten deze naar het oordeel van de rechtbank op grond van artikel 6:165, eerste lid, BW als een onrechtmatige daad aan [verweerder] worden toegerekend. Anders dan [verweerder] en ASR stellen, heeft deze bepaling niet alleen betrekking op de toerekening doch ook op onrechtmatigheid van de gedraging.
Dit kan uit de tekst van de bepaling worden afgeleid en blijkt uit de parlementaire geschiedenis. De bepaling komt voort vanuit de gedachte dat schade veroorzaakt door een persoon met een geestelijke of lichamelijke tekortkoming dient te worden vergoed door die persoon (vgl Parl. Gesch BW Boek 6 1981, p. 639, p. 630 (2) en p. 645). De rechtbank wijst voorts op MvA II waarin ingegaan wordt op het onderscheid tussen artikel 6:164 BW (in het ontwerp: artikel 6.3.1.2a) en artikel 6:165 BW (in het ontwerp: artikel 6.3.1.2b) en alwaar de Minister heeft overwogen:
"Zoals hieronder bij de bespreking van de afzonderlijke artikelen 6.3.12a en 2b nog aan de orde zal komen, heeft de ondergetekende het voorts inderdaad wenselijk geacht verschil tussen de daarin geregelde groepen van gevallen te maken en wil in die zin dat krachtens artikel 6.3.1.2a de daar bedoelde jeugdigen in vele gevallen niet aansprakelijk zijn, terwijl krachtens artikel 6.3.1.2b voor gedragingen onder invloed van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming in beginsel steeds aansprakelijkheid bestaat." (Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 652); alsmede
"Voorts: Artikel 6.3.1.2b. Het eerste lid is grotendeels toegelicht bij de artikelen 6.3.1.2a en 2b. Het brengt tot uitdrukking dat aan het feit dat een gedraging van een persoon van veertien jaren of ouder onder invloed van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming heeft plaats gevonden, geen argument kan worden ontleend voor het standpunt dat deze gedraging niet als een onrechtmatige daad aan de dader kan worden toegerekend in de zin van artikel 6.3.1.1. lid 3. Daarbij moet zowel gedacht worden aan het in het huidige recht denkbare verweer dat de gedraging, hoewel onrechtmatig, als gevolg van de tekortkoming niet aan de dader kan worden verweten, als aan het eveneens denkbare verweer dat de tekortkoming de onrechtmatigheid van de gedraging zelf wegneemt. Zo zal volgens het onderhavige artikel niet alleen degene aansprakelijk zijn die onder invloed van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming een verkeersfout maakt en daardoor een aanrijding veroorzaakt, maar ook hij die als gevolg van een lichamelijke tekortkoming midden op straat bewusteloos raakt en aldus oorzaak van een ongeval tussen twee of meer anderen wordt." (Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 660 (nr. 3).
Met name uit laatst genoemde voorbeeld blijkt dat artikel 6:165 lid 1 BW niet alleen betrekking heeft op de vraag van de toerekening maar ook op de onrechtmatigheid. Ook in de literatuur wordt van deze uitleg uitgegaan (Groene Serie Onrechtmatige daad, commentaar op artikel 165 Boek 6 BW, aant. 4.1; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/ 117-119; Monografieën Privaatrecht 4 Onrechtmatige daad, 17.5). Als ratio is daarbij aangegeven dat het onbillijk is dat de gelaedeerde de schade zelf moet dragen.
Ook het Gerechtshof 's-Hertogenbosch gaat in het door [verzoekster] aangehaalde arrest van deze uitleg uit. Dit arrest had betrekking op schade veroorzaakt doordat betrokkene, die een verbrijzelde voet had, was gevallen. Het Gerechtshof heeft in dit arrest overwogen dat betrokkene is gevallen doordat hij door zijn verbrijzelde voet, dus wegens een lichamelijke tekortkoming, zijn evenwicht verloor en dat daarmee zijn aansprakelijkheid gelet op artikel 6:165 lid 1 BW vaststaat.
Tot slot wijst de rechtbank op het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:147, waarbij de Hoge Raad er ook op wijst dat naast "bewuste handelingen" ook "onwillekeurige reflex-bewegingen en vallen als gevolg van bewusteloos raken" onder het toepassingsbereik van artikel 6:165 lid 1 BW vallen.

4.9.
Nu de gedragingen van [verweerder] op grond van artikel 6:165, eerste lid, BW als een onrechtmatige daad aan [verweerder] moeten worden toegerekend, kunnen de verweren van [verweerder] en ASR dat er sprake was van gevaarzetting aan de zijde van [verzoekster] en dat bij [verweerder] sprake was van een ongelukkige samenloop van omstandigheden, niet slagen.

4.10.
De vordering sub a. te bepalen dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld, is toewijsbaar, evenals de vordering sub b. [verweerder] en ASR te veroordelen de nog nader vast te stellen schade van [verzoekster] te vergoeden.

De kosten
4.11.
Ingevolge artikel 1019aa lid 1 Rv dient de rechtbank de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt te begroten, waarbij alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek in aanmerking worden genomen. Hierbij dient de dubbele redelijkheidstoets gehanteerd te worden: het dient redelijk te zijn dat de kosten zijn gemaakt en de hoogte van de kosten dient eveneens redelijk te zijn.

4.12.
Mr. Vorsselman stelt, onder verwijzing naar productie 18 dat hij tot en met 10 januari 2016 € 5.881,69 aan kosten heeft gemaakt. Daarbij is hij uitgegaan van 17 uren en 59 minuten en een uurtarief van € 255,00, kantoorkosten 6,0 % en BTW 21 %. In verband met de werkzaamheden ter voorbereiding van en het bijwonen van de zitting en de reistijd heeft mr. Vorsselman 3,5 uren begroot. Deze kosten bedragen in totaal € 1.144,72, zodat het totaal aan kosten komt op € 7.026,41.

4.13.
Mr. Van Katwijk betwist het uurtarief en het aantal gedeclareerde uren. Hij acht een uurtarief van € 225,00 excl. BTW redelijk voor een advocaat die is aangesloten bij de LSA. Gezien de relatieve eenvoud van de voorgelegde problematiek acht hij het genoemde aantal uren van 18 bovenmatig en acht 8 uren met daarbij de tijd voor de mondelinge behandeling redelijk.

4.14.
De rechtbank acht het door mr. Vorsselman gehanteerde uurtarief, gelet op het aantal jaren dat hij werkzaam is als specialist en zijn deelname aan de LSA redelijk. Datzelfde geldt voor de opgevoerde tijdsbesteding. De kosten zullen door de rechtbank worden begroot als verzocht, te vermeerderen met de verschuldigde griffierechten. [verweerder] en ASR zullen worden veroordeeld tot betaling daarvan.

4.15.
[verzoekster] heeft verzocht de beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De rechtbank ziet hiervoor geen aanleiding nu tegen deze beschikking geen hogere voorziening openstaat (artikel 1019bb Rv). ECLI:NL:RBNNE:2017:240