RBAMS 160621 BMW aansprakelijk tzv breuk voorvork motor, voorshands wordt letsel aangenomen, bewijsopdracht tzv schade (2)

RBAMS 160621 BMW aansprakelijk tzv breuk voorvork motor, voorshands wordt letsel aangenomen, bewijsopdracht tzv schade

2.
De verdere beoordeling

2.1.
De rechtbank blijft bij hetgeen in het tussenvonnis van 9 december 2020 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) (hierna: het tussenvonnis) is overwogen en beslist. In het tussenvonnis heeft de rechtbank [eiser] toegelaten tot het bewijs van zijn stelling dat de voorvork van de motor waarmee hij op 12 oktober 2008 het ongeval heeft gehad, is gebroken als gevolg van een montagefout. [eiser] heeft ter voldoening aan zijn bewijsopdracht de volgende vijf getuigen laten horen: [eiser] , P.J. Splinter (hierna: Splinter), [getuige 3] hierna: [getuige 3] ), [getuige 4] (hierna: [getuige 4] ) en [getuige 5] (hierna: [getuige 5] ). Daarnaast heeft [eiser] bij conclusie na enquête aanvullende producties in het geding gebracht.

2.2.
De rechtbank acht [eiser] geslaagd in zijn bewijsopdracht. Daartoe zijn de volgende bewijsmiddelen redengevend. De rechtbank betrekt hierbij ook de door [eiser] bij conclusie na enquête overgelegde producties, nu BMW daarop – zoals blijkt uit haar conclusie na enquête – heeft kunnen reageren.

2.3.
Op 21 april 2009 heeft de heer P. Splinter (hierna: Splinter) van ITEB Schadeservices (hierna: ITEB) rapport uitgebracht naar aanleiding van het door hem op 9 april 2009 uitgevoerde onderzoek. Dit rapport luidt, voor zover relevant, als volgt (zie deels ook onderdeel 2.3 van het tussenvonnis):

“( ... ) Bevindingen:

Op 09-04-2009 heb ik een bezoek gebracht aan de Politie Amsterdam om het beschadigde object, de fuseekogel van de onderste vorkbrug te inspecteren.

Enkel de fuseekogel was bij de politie aanwezig.

Bij de inspectie heb ik vastgesteld dat de fuseekogel:
- voldoende ingevet is
- geen vochtinwerking heeft op de kogel
- geen overmatige weerstand in het bewegen heeft
- geen afdrukken heeft van een moersleutel o.i.d.
- op het schroefdraad geen resten van locktite laat zien, mogelijk is dit wel aanwezig geweest.
- door het losraken is de fuseekogel op enkele plaatsen beschadigd

Uit informatie van de BMW-dealer blijkt dat het onderdeel nooit is losgemaakt bij het onderhoud van, of andere werkzaamheden aan de motorfiets. Volgens eigen zeggen van de eigenaar is er elders niet aan de motorfiets gewerkt.

Schadeoorzaak:

Een belangrijk feit is dat de kogel geen afdrukken heeft van een moersleutel.

Uit het beeld dat de losgeraakte fuseekogel toont, lijkt het er op dat deze is losgeraakt door een gebrek, bij de eerste montage, in de fabriek.

Conclusie:

Gezien mijn bevindingen kan ik vaststellen dat de schade is ontstaan door een eigen gebrek in de montage tussen de fuseekogel en de onderste vorkbrug. ( ... )”

Op het voorblad van het rapport staat “toestand object: goed”.

Bij dit rapport behoren foto’s die Splinter op 9 april 2009 heeft genomen.

2.4.
Voorafgaand aan dit rapport had Splinter in januari 2009 een “schadevaststellingsrapport” gemaakt, waarop hij op 13 maart 2009 een aanvullend rapport heeft opgesteld. In dat aanvullend rapport is – voor zover relevant – het volgende opgenomen:

“De werkplaats historie van de motor heb ik nagegaan, hier zijn geen werkzaamheden naar voren gekomen waarbij delen van de voorvork zijn losgenomen.”

2.5.
De voormalig advocaat van [eiser] heeft op 3 december 2008 de volgende telefoonnotitie gemaakt:

“( ... ) Gesproken met: [naam 2] van politie Amsterdam.

Hij zei: Technisch onderzoek naar motor is afgerond.

Technische dienst heeft onderzoek verricht en heeft daarbij hulp ingeroepen en gekregen van BMW Nederland.

Uitkomst van het onderzoek: te weinig locktide op de moer. Locktide is soort lijm die voorkomt dat schroeven en moeren los kunnen lopen.

Alleen: technische dienst wil geen rapport maken, want dat gebeurt normaal gesproken niet bij een eenzijdig ongeval. ( ... )”

2.6.
De voormalig advocaat (een ander dan de in 2.4 bedoelde) heeft op 10 september 2009 de heer [naam 3] , politieambtenaar, (hierna: [naam 3] ) per e-mail aangeschreven met de vraag of een rapport van de politie beschikbaar was naar aanleiding van het onderzoek dat is verricht naar het ongeval dat [eiser] is overkomen. [naam 3] heeft hierop op 13 september 2009 per e-mail geantwoord, voor zover relevant:

“Een tijd geleden heb ik telefonisch contact gehad met de advocaat van de [eiser] . Ik heb hem alle gegevens van de aanrijding en het onderzoek van de technische dienst meegedeeld. U kunt dus alle beschikbare info bij hem verkrijgen. ( ... )”

2.7.
Op 15 februari 2021 heeft Splinter heeft, voor zover hier van belang, als getuige het volgende verklaard:

“U vraagt mij of ik mij deze zaak nog kon herinneren toen ik mijn eigen rapport weer onder ogen kreeg. Ja dat was het geval. Ik herinnerde me dat ik bij de politie ben geweest voor onderzoek. Mijn werkgever had mij gevraagd om naar de politie te gaan. Ik herinnerde me ook dat ik het onderdeel in mijn handen had. Ik heb het dan over de fuseekogel en de verbinding tussen twee voorvorkonderdelen. Dat noem ik het kogelgewricht. Ik herinnerde me niet meer wat ik destijds had aangetroffen, dat moest ik teruglezen in mijn rapport. Ik heb mijn rapport dus teruggelezen. U vraagt mij of het klopt wat daarin staat. Voor zover ik kan zien klopt dit.

( ... )

Ik wilde mijn geheugen opfrissen en weten of er nog digitale foto’s waren van de motor. Ik heb toen foto’s [van Allianz, waar ITEB onderdeel van was, rb] toegestuurd gekregen van de schadevaststelling die gemaakt zijn een paar maanden vóór mijn onderzoek bij de politie. Uit mijn stukken die ik er nu even op nasla blijkt dat de foto’s dateren van 9 januari 2009. Ik kan mij niet herinneren of ik die foto’s destijds zelf heb gemaakt of niet. Ik heb daar geen herinnering aan. Het is niet uitgesloten dat dat wel het geval is. Op de foto’s heb ik gezien dat het kogelgewricht niet meer aanwezig was. Daaruit heb ik afgeleid dat dat onderdeel op dat moment – in januari 2009 – dus al was veilig gesteld.

( ... )

Ik heb geen aanvullingen op mijn rapport van 21 april 2009.

U houdt mij voor dat ik onder het kopje schadeoorzaak heb gerapporteerd dat “het erop lijkt” dat de fuseekogel is losgeraakt door een gebrek bij de eerste montage in de fabriek. U vraagt mij wat ik met deze woorden tot uitdrukking heb willen brengen. Vaak, niet altijd, zie je de tekening van het gereedschap dat is gebruikt. Ik heb in mijn rapport gelezen dat ik die tekening niet heb aangetroffen. Dan moet er iets anders aan de hand zijn dan het actief door een persoon loshalen van het onderdeel. De meest aannemelijke andere oorzaak is het uit zichzelf loskomen van het onderdeel als gevolg van een gebrek aan het onderdeel of een montagefout. Als het middel dat weerstand geeft in het schroefdraad goed is aangebracht en het onderdeel daarop goed is gemonteerd, dan komt het onderdeel niet uit zichzelf los. Zoals in mijn rapport staat heb ik geen resten van dit middel aangetroffen. In mijn rapport gebruik ik de merknaam Locktite maar ik kan niet met zekerheid zeggen dat het om het middel van dat merk ging. U vraagt nog naar de situatie waarin men geen tekening van het gereedschap ziet. Dat is het geval als het gereedschap perfect passend is. Maar dan nog zie je meestal wel een vorm van ‘stuiking’ van het materiaal waarmee ik bedoel dat het metaal wordt beïnvloed door de kracht waarmee het gereedschap wordt toegepast. Mr. Schirmeister vraagt mij of ik misschien bedoel dat het metaal wordt vervormd. Ja, je kan zeggen dat het een vorm van vervorming is.

( ... )

U toont mij met toestemming van de rechtbank productie 25 van de zijde van [eiser] [de telefoonnotitie van de voormalig advocaat van [eiser] , rb] en u vraagt mij of de in die notitie geschreven uitkomst van het onderzoek matcht met mijn conclusies. Gezien wat ik in mijn rapport lees, matcht dat. Ik heb het iets uitgebreider beschreven.

( ... )

U vraagt mij in hoeverre voor mijn bevindingen nog van invloed is geweest dat ik niet de motor in zijn geheel heb onderzocht. Het liefst zie ik natuurlijk het hele product. Ik heb nu de identiteit van de motor niet kunnen controleren. Ik heb van de politie een onderdeel overhandigd gekregen dat ik moest onderzoeken en dus niet zelf kunnen vaststellen dat het afkomstig is van de motor van [eiser] . Als ik de hele motor voor onderzoek beschikbaar had gehad, had ik die identiteitscontrole verricht, maar voor het overige was het onderzoek van de motor in zijn geheel voor mijn conclusies niet relevant.

( ... )

Het is een fysieke inspectie geweest.

U vraagt of ‘vaststellen’ – het woord dat ik in mijn rapport gebruik – voor mij hetzelfde is als ‘zeker weten’. Niet volledig, want honderd procent zekerheid kan ik niet geven. Hoeveel procent wel, kan ik echt niet zeggen.

U vraagt of ik het door mij beschreven gebrek beter had kunnen vaststellen als ik de hele motor voor onderzoek had gehad. Nee, feitelijk had het niet uitgemaakt.

( ... )”

2.8.
De toets die de rechtbank aanlegt is of met een redelijke mate van zekerheid kan worden geoordeeld dat de voorvork van de motor waarmee [eiser] op 12 oktober 2008 het ongeval heeft gehad, is gebroken als gevolg van een montagefout. Dit is volgens de rechtbank het geval op basis van de rapporten van Splinter, in combinatie met de verklaring die hij als getuige tegenover de rechtbank heeft afgelegd. Splinter is (onbetwist) terzake deskundig en heeft (mede) onderzoek verricht naar de toedracht van het ongeval. Hij heeft zijn bevindingen en conclusies deugdelijk toegelicht en verantwoord. De veronderstellingen van BMW dat Splinter alléén de fuseekogel zelf heeft onderzocht, blijken niet juist. Splinter heeft in januari 2009 de motor van [eiser] geïnspecteerd (hetgeen hij zich ten tijde van het verhoor niet meer kon herinneren, maar wel uit de stukken volgt) en in april 2009 het kogelgewricht, waarvan de kogel deel uitmaakt. Ook heeft hij de onderhoudshistorie van de motor nagetrokken. Daarmee is voldoende uitgesloten (anders dan BMW heeft betoogd) dat de motor voor het ongeval reeds schade had opgelopen, slecht was onderhouden of anderszins in slechte staat verkeerde. BMW baseert zich verder op een onjuiste lezing van het rapport, waar zij stelt dat Splinter de aanname doet dat de fuseekogel kennelijk niet goed is aangedraaid omdat er geen vervorming van het materiaal waarneembaar was. Splinter heeft verklaard dat hij uit het feit dat op de kogel geen vervorming (‘stuiking’) waarneembaar was, afleidt dat de fuseekogel niet (met een gereedschap) is aangeraakt of losgemaakt, hetgeen duidt op een gebrek aan het onderdeel of een montagefout. Terzake van het ontbreken van resten van een middel dat weerstand geeft in het schroefdraad, heeft Splinter geen aannames gedaan, het betreft enkel het merk van het middel, waarvan hij niet zeker is. De andersluidende suggestie van BMW is onjuist.

2.9.
Het met de rapporten en getuigenverklaring van Splinter reeds geleverde bewijs vindt nog versterking in de informatie van de technische recherche van de politie, die is neergelegd in de vorm van de hierboven weergegeven telefoonnotitie van de voormalige advocaat van [eiser] en het e-mailbericht van [naam 3] . Ook de technische recherche heeft geconcludeerd dat er te weinig ‘loctite’ op de moer aanwezig was, die moet voorkomen dat schroeven en moeren los kunnen lopen. Ten overvloede verwijst de rechtbank nog naar de getuigenverklaring van [getuige 3] , die (volgens door BMW niet bestreden gegevens) al twintig jaar onafhankelijk keurder is van motorfietsen en motorfiets-gerelateerde sleutelcursussen geeft, welke verklaring het bewijs nog verder verstevigt. [getuige 3] , die stelt [eiser] niet te kennen, heeft verklaard: “Een fuseekogel kan in een uitzonderlijk geval loskomen. Als er flink opgetrokken wordt en je komt met de motor in een heuvel of kuil terecht en de voorvork wil dan naar beneden kan het gebeuren dat de kogel losschiet uit de triangel. Dan is er geen connectie meer tussen de voorvork en de rest van de motor. U vraagt of dit uitzonderlijke geval zich kan voordoen ook al is geen sprake van een fabrieks- of montagefout. Nee. Dit uitzonderlijke geval doet zich voor juist in de situatie dat van zo’n fout wel sprake is. Bijvoorbeeld als er te weinig Locktite is gebruikt en de moer niet goed op het juiste moment is vastgeschroefd. Het is en en. Dit moet in de fabriek gebeuren.”

2.10.
Uit de beschikbare bewijsmiddelen kan niet een alternatieve hypothese worden afgeleid, die aan een positieve bewijsbeslissing in de weg staat. BMW heeft die alternatieve hypothese ook niet aangedragen. In ieder geval volstaat de verwijzing naar het feit dat de motor ten tijde van het ongeval twee jaar oud was en daarmee ruim 17.000 km was gereden, gevolgd door de redenering dat het dan ook “veel waarschijnlijker dat er in die twee jaar en 17.000 km iets fout is gegaan met de motor – wat dan binnen de risicosfeer van [eiser] als gebruiker valt – dan dat er in de fabriek door BMW AG een fout is gemaakt die dan al die tijd niet is opgemerkt”, niet. De door [eiser] opgeroepen getuige [getuige 5] , ten tijde van het ongeval after salesmanager motorrad bij BMW, heeft verklaard dat hij destijds het betreffende motoronderdeel had opgestuurd naar BMW Duitsland met de vraag of ze konden achterhalen wat de oorzaak van het ongeval was en dat hij bericht terugkreeg dat dat aan de hand van het toegestuurde onderdeel “ondoenlijk” was. Ook die (enkele) verklaring biedt onvoldoende basis voor het bestaan van een alternatieve oorzaak.

2.11.
Nu [eiser] is geslaagd in het bewijs dient het causaal verband tussen de verweten gedraging en de gestelde schade te worden vastgesteld. Zoals in onderdeel 4.17 van het tussenvonnis reeds is overwogen, is de rechtbank voorshands van oordeel dat in de door [eiser] overgelegde medische stukken voldoende basis ligt voor het oordeel dat de mogelijkheid van schade ten gevolge van het ongeval aannemelijk is en dat er causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen van BMW en de gestelde schade. Het debat hierover is echter nog niet ten volle gevoerd. De rechtbank zal daarom partijen in de gelegenheid stellen zich daarover nader uit te laten. Daarbij kunnen partijen zich ook uitlaten, eventueel na inschakeling van een eigen medisch adviseur, over de noodzaak van het inwinnen van een onafhankelijk deskundigenbericht. ECLI:NL:RBAMS:2021:3062