RBROT 240223 in beëindigingsovk aovk opgenomen kwijting staat niet in de weg aan vordering tzv arbeidsongeval

RBROT 240223 in beëindigingsovk aovk opgenomen kwijting staat niet in de weg aan vordering tzv arbeidsongeval
- schending art 21 Rv leidt ertoe dat door werkgever geschetste toedracht ongeval wordt aangenomen, behoudens tegenbewijs
- wg-er niet aansprakelijk voor val over opstaande richels stoep bij afladen knik-armscherm; behoudens tegenbewijs

2.
De feiten

2.1.
[eiser], geboren op [geboortedatum], is met ingang van 26 januari 2015 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van De Gier, in de functie van monteur zonwering.

2.2.
Op 31 augustus 2017, toen [eiser] met zijn vaste collega [naam] (hierna: ‘[naam]’), met een bedrijfsbus van De Gier op pad was voor het monteren van zonwering bij een van haar klanten, is [eiser] ten val gekomen.

2.3.
Op verzoek van De Gier heeft [naam] over dit ongeval op 10 april 2021 een schriftelijke verklaring verstrekt. Deze luidt als volgt:

“Hierbij de situatieschets van wat er die dag gebeurd is tijdens het ongeluk van mijn collega [eiser].

Zoals gewoonlijk laden we ‘s-morgens de spullen in de bus en als het er niet in past gaat het op de imperiaal van de bus.

Die bewuste dag hadden we 2 knikarmschermen op de imperiaal gelegd en dan gaan we naar de klanten om het te plaatsen.

Rond 2 uur ‘s-middags kwamen we bij de klant aan om het laatste scherm te plaatsen.

Maar omdat het een smalle straat was en de buurt gerenoveerd werd had ik de bus dicht langs de stoeprand geparkeerd, zodat het verkeer er langs kon.

Zoals gewoonlijk tilden we het scherm van de imperiaal af om het scherm in de tuin te leggen en het daarna te gaan plaatsen.

Ik aan de voorzijde van de bus en [eiser] aan de achterzijde.

Nadat we het scherm over de rand van de imperiaal tilden en het op onze schouder hebben gelegd deed [eiser] een stap naar achter en had de stoeprand niet in de gaten, waardoor hij struikelde en achterover viel en het scherm liet vallen.

Daardoor verloor ik ook mijn evenwicht en viel op de straat en het scherm ook liet vallen.

Omdat [eiser] klaagde over pijn had heb ik de ambulance gebeld.

Toen de ambulance ter plekke kwam hebben ze [eiser] onderzocht en besloten ze om hem mee te nemen naar het ziekenhuis.

Ik ben meegegaan en heb alles aan het ziekenhuis personeel uitgelegd. Toen ze alles wisten en [eiser] in goede handen was ben ik terug gegaan om met andere collega's het scherm veilig te stellen.

Ik hoop u hiermede voldoende te hebben geïnformeerd.”

2.4.
Na het ongeval is [eiser] per ambulance naar het ziekenhuis vervoerd. Daar is als anamnese genoteerd “Liep met scherm in handen samen met collega. Liep achteruit viel met rug op betonnen richel. Direct veel pijn rug en niet meer gelopen” (productie 11 [eiser]). Volgens de behandelend arts was er sprake van meerdere kneuzingen. [eiser] is dezelfde dag nog ontslagen uit het ziekenhuis.

2.5.
Het ongeval heeft geleid tot een ziekmelding van [eiser] per diezelfde dag. In verband met zijn voortdurende arbeidsongeschiktheid hebben partijen op 26 juli 2019 een beëindigingsovereenkomst gesloten waardoor de arbeidsrelatie eind augustus 2019 tot een einde is gekomen. In artikel 5.4 van deze overeenkomst is het volgende bepaald:

“Deze onderhavige Beëindigingsovereenkomst strekt bij volledige en correcte uitvoering en nakoming tot finale kwijting van al hetgeen Partijen over en weer ter zake van de arbeidsovereenkomst, het beëindigen daarvan, de pensioenregeling of anderszins van elkaar te vorderen hebben.”

2.6.
Bij brief van 11 september 2019 heeft de (voormalige) gemachtigde van [eiser] De Gier aansprakelijk gesteld voor zijn schade als gevolg van het ongeval. Deze schrijft:

“( ... )

Cliënt heeft in augustus 2017, tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden letsel hebt opgelopen.

( ... )

De zonweringen werden gewoonlijk op het dak van een bedrijfsbusje vervoerd. Cliënt had een bepaalde werkwijze voor het afladen van de zonweringen: Cliënt begon met het plaatsen van twee ladders tegen het busje. Cliënt en een collega gingen vervolgens elk op een ladder staan en tilden zo samen de zonweringen van het busje.

Toen cliënt in augustus 2017 met zijn collega (...) bezig was met het afladen van een zonwering van het dak van het bedrijfsbusje, zijn zij beiden van de ladders gevallen. Hier heeft cliënt ernstig letsel aan overgehouden. [naam] belde de ambulance en cliënt is naar het ziekenhuis vervoerd. Cliënt heeft na het ongeval maanden niet kunnen lopen en is door diverse medisch behandelaars, waaronder specialisten behandeld.

Cliënt stelt dat u, De Gier Outdoor B.V., niet alle noodzakelijke voorzorgsmaatregelen heeft genomen ter bescherming van cliënt, waardoor hij schade heeft geleden in dan wel door de uitoefening van zijn werkzaamheden. Hij stelt u dan ook aansprakelijk voor zowel de immateriële als de materiële schade die hij hierdoor heeft geleden en in de toekomst nog zal lijden ( ... ).

( ... ) ”.

2.7.
De (toenmalige) gemachtigden van partijen hebben daarna over deze kwestie gecorrespondeerd. In een in dat verband door de toenmalige gemachtigde van De Gier op 19 maart 2021 gezonden e-mail staat het volgende te lezen:

“( ... )

Aangaande de aansprakelijkheid stelt cliënt dat geen ongeval is gebeurd terzake waarvan hem enig verwijt treft. Uw cliënt is bij het uitladen of afladen van de bus gestruikeld over de stoeprand, ten gevolge waarvan hij viel. Na onderzoek in het ziekenhuis bleek niet van enig aantoonbaar letsel. Het betreft een ongelukkige samenloop van omstandigheden.

( ... )”.

3.
Het geschil

3.1.
[eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- voor recht te verklaren dat De Gier aansprakelijk is voor het [eiser] hem op 31 augustus 2017 overkomen arbeidsongeval en de schade die hij ten gevolge van dit ongeval heeft geleden en nog zal lijden dient te vergoeden,

- De Gier te veroordelen tot betaling van:
- € 7.500,- als vergoeding voor de door [eiser] geleden en nog te lijden immateriële schade,
- € 574.277,63 als vergoeding voor het door [eiser] geleden en nog te lijden verlies aan verdienvermogen,
- € 770,- als vergoeding voor de door [eiser] gemaakte medische kosten,
- € 2.537,- als vergoeding voor de kosten van huishoudelijke hulp, en
- € 850,- als vergoeding voor de door [eiser] betaalde buitengerechtelijke kosten, en
- De Gier te veroordelen in de proceskosten alsook in de nakosten.

3.2.
Ter toelichting daarop heeft hij in dat processtuk – samengevat en voor zover nu van belang – het volgende gesteld.

De zonweringen werden gewoonlijk op het dak van een bedrijfsbus vervoerd. [eiser] had een bepaalde werkwijze voor het afladen van zonweringen: hij begon met het plaatsen van twee ladders tegen de bedrijfsbus. Vervolgens gingen hij en zijn collega beide op een ladder staan en zo tilden zij samen de zonweringen van de bedrijfsbus. Op de bewuste dag waren hij en [naam] bezig met het afladen van een zonwering vanaf het dak van de bedrijfsbus, toen zij beiden van de ladders vielen. [eiser] viel achteruit van de ladder en stootte zijn hoofd tegen de stoeprand. Aan deze val heeft hij ernstig letsel overgehouden. Door het ongeval is hij thans arbeidsongeschikt.

De Gier is aansprakelijk voor de schade die [eiser] door het ongeval heeft geleden en lijdt. Bij het per ladder afladen van zonwering van de bedrijfsbus bestaat een valrisico, dat zich hier heeft verwezenlijkt. Daarbij is [eiser] lelijk ten val gekomen. Van dit arbeidsongeval ervaart hij nog steeds de gevolgen doordat hij thans door zijn klachten en beperkingen niet kan werken. De Gier had zich bewust moeten zijn van dit valrisico, daarvoor moeten waarschuwen, duidelijke (veiligheids)instructies moeten geven en voorzorgsmaatregelen moeten treffen. Niet gebleken is echter dat zij dat heeft gedaan. Zij is dan ook aansprakelijk voor de schade van [eiser] als gevolg van het ongeval.

Het feit dat [eiser] sinds en door het bedrijfsongeval arbeidsongeschikt is geraakt, is een hevige klap voor hem geweest. Hierdoor is zijn werkplezier hem immers ontnomen en heeft hij ook psychische klachten ontwikkeld. Deze immateriële schade, door [eiser] gesteld op € 7.500,-, dient De Gier te vergoeden. Datzelfde geldt voor het bij hem door het ongeval ontstane verlies aan verdienvermogen, door [eiser], uitgaande van de WIA-uitkering en aanvullende bijstandsuitkering die hij ontvangt, berekend op € 574.227,63. Verder dient De Gier [eiser] € 770,- aan medische kosten, € 2.537,- aan huishoudelijke hulp en € 850,- aan buitengerechtelijke kosten te vergoeden.

3.3.
De Gier heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op hetgeen zij in dat verband naar voren heeft gebracht en hetgeen [eiser] overigens nog heeft gesteld, wordt hierna, voor zover van belang voor de uitkomst, teruggekomen.

4.
De beoordeling

kwijtingsbeding

4.1.
Partijen worden als eerste verdeeld gehouden door (het antwoord op) de vraag of, naar De Gier heeft gesteld en [eiser] heeft betwist, het in de beëindigingsovereenkomst opgenomen kwijtingsbeding (zie 2.5) reeds in de weg staat aan het gevorderde.

4.2.
In verband daarmee wordt overwogen dat de reikwijdte van dat beding dient te worden bepaald aan de hand van de zogeheten Haviltex-norm. Hierbij komt het aan op de zin die partijen onder de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en aan hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

4.3.
Gegeven dat toetsingskader overweegt de kantonrechter dat partijen het erover eens zijn dat de beëindigingsovereenkomst werd gesloten om, zoals in de overeenkomst ook tot uitdrukking is gebracht, een einde te maken aan de arbeidsrelatie in verband met de omstandigheid dat de arbeidsongeschiktheid van [eiser] twee jaar had geduurd en er geen kans was op herstel binnen 26 weken. Ook is niet in geschil dat voorafgaand aan het sluiten van die overeenkomst niet is gesproken over een mogelijke letselschadeclaim van [eiser] in verband met zijn val op 31 augustus 2017. Verder heeft De Gier niet gesteld dat zij [eiser] er toen op heeft gewezen dat zijn instemming met het in de overeenkomst opgenomen kwijtingsbeding betekende dat hij zijn recht om De Gier voor de gevolgen van die val aansprakelijk te houden definitief prijsgaf, terwijl dat om een succesvol beroep op dat beding te kunnen doen toch aan De Gier zou zijn geweest. Dit laatste klemt te meer gegeven de beperkte mate waarin [eiser] de Nederlandse taal beheerst, het taalniveau van de beëindigingsovereenkomst en het daarin vervatte kwijtingsbeding en het feit dat de val op 31 augustus 2017 gevolgd is door een periode van twee jaar van arbeidsongeschiktheid, die De Gier aanleiding heeft gegeven [eiser] de onderhavige beëindigingsovereenkomst aan te bieden.

4.4.
Onder deze omstandigheden mocht De Gier er naar het oordeel van de kantonrechter niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat [eiser] begreep dat het in de beëindigingsovereenkomst vervatte kwijtingsbeding ook betrekking had op een eventuele letselschadeclaim in verband met zijn val. De door De Gier aangevoerde – en overigens door [eiser] betwiste – omstandigheid dat zij de beëindigingsovereenkomst eerst nog aan [eiser] heeft meegegeven zodat hij deze zou kunnen bespreken met een familielid, leidt tot geen ander oordeel.

4.5.
Geoordeeld wordt dus dat de tussen partijen overeengekomen kwijting niet ziet op de thans door [eiser] jegens De Gier gestelde claim in verband met het ongeval van 31 augustus 2017. Het andersluidende standpunt van De Gier wordt derhalve verworpen.

werkgeversaansprakelijkheid

4.6.
Partijen worden voorts verdeeld gehouden door (het antwoord op) de vraag of De Gier op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de schade die [eiser] stelt te hebben geleden als gevolg van de val op 31 augustus 2017. Ter zake geldt het volgende op de wet en de rechtspraak gebaseerde toetsingskader.

4.7.
Artikel 7:658 lid 1 BW eist een hoog veiligheidsniveau van de werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden. De Gier is als werkgever van [eiser] op grond van dit artikellid gehouden die maatregelen te treffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om ongevallen die zich bij de uitoefening door de werknemer van zijn werkzaamheden zouden kunnen voordoen, te voorkomen.

4.8.
Op grond van artikel 7:658 lid 2 BW is de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aantoont dat hij voldaan heeft aan de in artikel 7:658 lid 1 BW genoemde zorgplicht of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

4.9.
Artikel 7:658 BW houdt een ruime zorgplicht voor de werkgever in. Niet snel kan worden aangenomen dat hij daaraan heeft voldaan en dus niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Artikel 7:658 BW beoogt echter geen absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar. Welke (veiligheids-)maatregelen van de werkgever mogen worden verlangd en op welke wijze hij de werknemer moet instrueren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

4.10.
Ten aanzien van de stelplicht en bewijslast in het kader van artikel 7:658 BW wordt het volgende als uitgangspunt genomen voor de beoordeling:
 de werknemer dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij in de uitoefening van zijn functie schade heeft geleden. In het algemeen zal daartoe voldoende zijn dat komt vast te staan dat het ongeval hem is overkomen op de werkplek, waarbij het begrip werkplek ruim mag worden genomen;
 indien komt vast te staan dat de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, is de werkgever in beginsel aansprakelijk, tenzij hij aantoont dat hij niet is tekortgeschoten in genoemde zorgplicht. Als de werkgever in dat bewijs niet slaagt, dan is het causaal verband tussen zijn tekortkoming en het ongeval gegeven. Hij kan dan evenwel nog aan aansprakelijkheid ontkomen indien hij stelt, en zo nodig bewijst, dat nakoming van zijn zorgplicht het ongeval niet zou hebben voorkomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Dat laatste heeft De Gier overigens niet gesteld zodat die disculpatiegrond geen (verdere) bespreking behoeft.

4.11.
Vanwege de ratio van deze regeling – bescherming van de werknemer – dient in beginsel strikt de hand te worden gehouden aan genoemde regels van stelplicht en dan met name de op de werkgever gelegde bewijslast (ECLI:NL:HR:2001:AB2432). De strekking van artikel 7:658 lid 2 BW verzet zich er echter niet tegen dat de rechter in het licht van de stellingen van de werkgever en de vaststaande feiten van de werknemer een nadere motivering van zijn betwisting van het verweer van de werkgever verlangt of in voorkomend geval voorshands, behoudens door de werknemer te leveren tegenbewijs, uitgaat van de juistheid van dat verweer (ECLI:NL:HR:2007:BA3017).

4.12.
De zorgplicht van de werkgever gaat niet zo ver dat hij de werknemer ook moet waarschuwen of instructies moet geven hoe hij dient te handelen in ‘gewone’, op zichzelf niet als ‘gevaarlijk’ te kwalificeren situaties die zich ook buiten de werkplek op dezelfde manier kunnen voordoen, oftewel ‘huis-, tuin- en keukensituaties’. Indien juist is dat, naar De Gier onder verwijzing naar de verklaring van [naam] heeft gesteld, [eiser] op 31 augustus 2017 ten val is gekomen doordat hij de ter plaatse op de stoep aanwezige opstaande betonnen richels (productie 20 van De Gier, pagina 2) over het hoofd heeft gezien, is de kantonrechter met De Gier van oordeel dat van zulk een situatie sprake is. Dat heeft [eiser] overigens ook niet bestreden. Ervan uitgaande dat dit de oorzaak van de val van [eiser] is geweest, kan niet gezegd worden dat het ongeval te wijten is aan een zorgplichtschending van De Gier. Dan dient de vordering van [eiser] dus te worden afgewezen. De bewijslast van haar stelling dat dit de toedracht van het ongeval is geweest (en zij daarom niet aansprakelijk is voor de schade van [eiser] door de val), rust op De Gier. Terecht heeft [eiser] overigens opgemerkt dat De Gier van het ongeval op grond van artikel 9 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet melding had moeten maken bij de Arbeidsinspectie omdat [eiser] na het ongeval naar het ziekenhuis is afgevoerd en niet in geschil is dat De Gier dat heeft nagelaten. Had De Gier dat wel gedaan, dan had de Arbeidsinspectie alle in haar optiek belangrijke informatie kunnen registreren en indien zij daartoe aanleiding had gezien, een ongevallenonderzoek kunnen instellen.

4.13.
De Gier heeft (ook in dit verband) betoogd dat de vordering van [eiser] reeds moet worden afgewezen omdat hij in strijd gehandeld heeft met artikel 21 Rv. Dat artikel verplicht partijen de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren en geeft de kantonrechter de bevoegdheid om uit het niet naleven van deze verplichting de gevolgtrekking te maken die zij geraden acht. [eiser] heeft betwist dat in strijd met bedoelde verplichting is gehandeld en gesteld dat slechts sprake is geweest van miscommunicatie tussen hem en zijn (voormalig) gemachtigden, die overigens alle aan hetzelfde advocatenkantoor zijn verbonden.

4.14.
De kantonrechter stelt voorop dat [eiser] in zijn dagvaarding (zie 3.1), die werd uitgebracht op 17 mei 2022, heeft gesteld dat hij (en [naam]) op 31 augustus 2017 bij het afladen van zonwering achteruit van de tegen de circa twee meter hoge bedrijfsbus geplaatste ladder(s) is (zijn) gevallen, aan welke val hij het door hem gestelde ernstige letsel heeft overgehouden en waardoor hij de door hem gestelde substantiële schade heeft geleden en zal lijden. Deze ongevalstoedracht is in september 2019 namens hem ook door zijn (toenmalige) gemachtigde aan De Gier medegedeeld (zie 2.6). Vast staat ook dat de (toenmalige) gemachtigde van De Gier in reactie daarop in 2021, meer dan een jaar voor het uitbrengen van de dagvaarding, heeft geantwoord dat er volgens De Gier sprake was van een haar niet te verwijten ongelukkige samenloop van omstandigheden nu [eiser] was gestruikeld over een stoeprand en daardoor ten val is gekomen (zie 2.7). Voorts heeft [eiser] in de dagvaarding uitgeweid over zijn gebruikelijke wijze – met ladders dus – van afladen van zonwering en over de daaraan – aan het werken op hoogte – verbonden risico’s en heeft hij dit alles ook uitgebreid juridisch geduid. Daarbij is hij ook onder aanhaling van diverse uitspraken ingegaan op hetgeen in deze situatie van De Gier mocht worden verwacht ten aanzien van haar zorgplicht en heeft hij uitgebreid gesteld dat zij tekortgeschoten is in de ter zake op rustende haar waarschuwings- en instructieplicht. Namens [eiser] is ter zitting toegelicht dat deze toedracht – de val vanaf de ladder – van het ongeval door zijn voormalig gemachtigde, die als gezegd werkzaam is bij hetzelfde advocatenkantoor als mrs. Madu en Versteeg die de behandeling van de zaak vervolgens op zich hebben genomen, is opgetekend bij het intakegesprek. Ook is ter zitting verklaard dat de conceptdagvaarding met [eiser] is besproken en door hem is geaccordeerd, alvorens deze werd uitgebracht.

4.15.
Voorafgaand aan de zitting heeft [eiser], juist binnen de daarvoor geldende termijn, een akte genomen, dit (onder meer) naar aanleiding van – zo blijkt uit de akte – de conclusie van antwoord, die een kleine drie maanden daarvoor werd ingediend. In die conclusie heeft De Gier onder meer gesteld en onderbouwd dat – kort gezegd – er bij haar gewerkt wordt met de minst hoge bussen, dat haar monteurs, die normaal gesproken in duo’s werken, geen ladders gebruiken bij het afladen, waarvoor die bussen ook te laag zijn, en dat zij niet aansprakelijk is voor de gestelde schade omdat [eiser] gestruikeld is over een stoeprand die hij niet zag. Vervolgens wordt bij voornoemde akte het navolgende aangevoerd:

“( ... ) Ondanks het lange tijdversloop in deze zaak zal een vergrootglas worden gelegd op de precieze ongevalstoedracht. Dit en hetgeen gedaagde bij conclusie van antwoord heeft aangevoerd gaf aanleiding voor [eiser] om nog eens goed in zijn geheugen te graven, zodat hij een nadere toelichting kan geven over wat er precies gebeurd is.

Onlangs is [eiser] met een tolk bij zijn advocaat op kantoor geweest om het ongeval nog eens te bespreken. [eiser] licht de toedracht als volgt nader toe:

“Ik was in 2016 eerder ziek uitgevallen bij De Gier Outdoor door een spierscheur in mijn rug tijdens het werken. Ik moest drie maanden rust nemen van de dokter om deze spier te laten genezen. Na ongeveer drie maanden ging het wat beter en probeerde ik langzaamaan weer te gaan werken. Ik gaf wel aan bij mijn werkgever dat ik geen zware taken kon doen, maar dat ik wel mijn best wilde doen om langzaamaan weer te gaan werken.

Ik werkte voornamelijk samen met [naam]. Hij was mijn vaste partner bij montageklussen. Op 31 augustus 2017 moesten [naam] en ik zonweringen gaan installeren. Voor het opladen en afladen van de zonwering zijn gewoonlijk drie personen nodig. Toen wij op locatie kwamen en wij de zonwering wilden afladen, heeft [naam] nog gebeld naar De Gier Outdoor om te vragen om hulp zodat er toch een derde persoon hij kon zijn maar De Gier Outdoor stuurde niemand. Wij besloten om de zonwering daarom met zijn tweeën af te laden. Wij gingen naast de bus staan. Toen hebben wij de zonwering die op het dak van de bus lag op onze schouders geschoven. De bus was namelijk laag, dus dit kon. Ik heb geen ladder gebruikt. Ik stond bij het voorste gedeelte van de bus en [naam] stond bij het achterste gedeelte.

[naam] en ik schoven de zonwering op onze schouders om te tillen naar de klant. Toen ik de zonwering op mijn schouders schoof voelde ik dat dit te zwaar voor mij was. De zonwering is namelijk erg zwaar. Ik zakte hierdoor door mijn rug en viel languit naar achteren tegen de stoeprand aan. Mijn rug raakte een verhoging op de stoep. [naam] stond bij het achterste gedeelte van de bus en viel tegen een auto aan die in de buurt stond. Bij de val ben ik blijkbaar bewusteloos geraakte, vertelde [naam]. Ik werd na de val wakker in het ziekenhuis. Ik had aan De Gier verteld dat ik geen zware taken kon doen door mijn rugklachten. Doordat ik dit toch moest doen en we maar met z’n tweeën waren in plaats van met z’n drieën, ben ik door mijn rug gegaan en met mijn rug op een hoog, hard gedeelte van de stoep gevallen. Sindsdien heb ik non-stop rugklachten en heb ik bijna geen gevoel in mijn linkerbeen, waardoor ik ziek ben uitgevallen.”

( ... )”.

4.16.
Geoordeeld wordt dat dit geen ‘nadere toelichting op de toedracht’ betreft maar een bepaald andere toedracht dan die door althans namens [eiser] tot zeer kort voor de zitting aan De Gier en de kantonrechter is voorgehouden. Volgens deze (nieuwe) lezing:
- geschiedde het afladen van zonwering gewoonlijk met drie personen,
- werd er door [eiser] op 31 augustus 2017 geen ladder gebruikt,
- heeft De Gier, hoewel [eiser] haar gemeld had dat hij door zijn rugklachten geen zware dingen kon tillen, geweigerd een derde persoon te sturen voor het afladen van de zonwering, ondanks een telefonisch verzoek van [naam] daartoe,
- moesten [eiser] en [naam] de zonwering toch samen afladen,
- bleek bij het afladen dat de zonwering te zwaar was voor [eiser], en
- is [eiser] vervolgens door zijn rug gegaan en met zijn rug op een verhoogd deel van de stoep gevallen.

4.17.
Bij de mondelinge behandeling is door en namens [eiser] echter verklaard dat hij na een eerdere ziekteperiode, vanaf circa drie maanden voor 31 augustus 2017 weer volledig belastbaar was voor eigen werk, dat hij dus ook gewoon kon tillen en dat er geen sprake was van relevante beperkingen. Die verklaring valt echter niet te rijmen met de juist met het oog op de zitting nog aan het licht gekomen herinnering van [eiser] dat hij die dag van De Gier een zware zonwering moest tillen terwijl De Gier bekend was met zijn rugklachten waardoor hij geen zware dingen kon tillen. Verder volgt uit de akte dat [eiser] pas bij het samen met [naam] tillen van de zonwering bleek dat het ging om een (te) zware zonwering, dus nadat [naam] vergeefs telefonisch gevraagd zou hebben – De Gier heeft dat namelijk betwist – om een derde persoon. Dat is van belang nu De Gier hiervan heeft gesteld dat steeds voorafgaand, bij het inroosteren, werd bezien of de inzet van een derde persoon vanwege het gewicht of de locatie van de zonwering nodig was, hetgeen volgens haar vanwege het formaat van deze zonwering – volgens haar circa vier meter – niet aan de orde was. Daartoe heeft zij gewezen op de als productie 20 door haar overgelegde foto’s van de woning waar de zonwering geplaatst diende te worden. [eiser] heeft niet verklaard hoe zijn bij akte ingenomen standpunt dat voor het afladen van zonwering gewoonlijk drie personen nodig zijn, zich laat rijmen met de omstandigheid dat, zo heeft hij eveneens ter zitting verklaard, de klus waarbij hij ten val kwam (omstreeks 14.00 uur), niet zijn eerste klus die dag was maar hij in zijn herinnering al omstreeks 12.00 uur was begonnen en er bij die eerdere klus – naar de kantonrechter begrijpt – dus ook geen drie man waren. [eiser] heeft bovendien ter zitting in tegenstelling tot hetgeen hij bij akte heeft aangegeven erkend dat hij gewoonlijk alleen met [naam] werkte en dat het inroosteren van een derde persoon afhankelijk van de klus de gangbare werkwijze bij De Gier was.

4.18.
Geoordeeld wordt dat deze wijze van procederen strijdig is met de beginselen van een goede procesorde en in het bijzonder de in artikel 21 Rv neergelegde waarheidsplicht. Daarmee heeft [eiser] immers de kantonrechter en De Gier op het verkeerde been gezet terwijl het op deze wijze – laat en ingrijpend – wijzigen van stellingen ten aanzien van de toedracht van het ongeval, ook afstraalt op (de geloofwaardigheid van) andere, door De Gier betwiste, stellingen van [eiser] in deze procedure.

4.19.
Aan het voorgaande doet niet af of [eiser] de opzet had om de kantonrechter en De Gier op het verkeerde been te zetten. Van een schending van artikel 21 Rv kan ook sprake zijn als een partij niet opzettelijk informatie heeft achtergehouden of zich niet opzettelijk heeft beroepen op feiten die niet correct zijn. Het gaat erom of een partij de relevantie van een bepaald feit of het niet correct zijn van een bepaalde feit kende of behoorde te kennen en dat geldt, uitgaande van de nu door [eiser] gestelde toedracht, zeker voor de door hem tot kort voor de zitting volgehouden lezing dat hij van een tegen de bus geplaatste ladder is gevallen, waarop De Gier haar verweer ook heeft toegesneden.

4.20.
Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is ook onbegrijpelijk hoe de voormalig gemachtigde van [eiser], zoals namens hem ter mondelinge behandeling is verklaard, de ongevalstoedracht met de ladder bij de intake heeft kunnen optekenen als dat niet de toedracht is geweest die [eiser] die gemachtigde toen heeft geschetst en er volgens [eiser] nu bij het afladen helemaal niet met een ladder werd gewerkt. Voor zover daarbij sprake is geweest van een taalbarrière of anderszins onduidelijkheden, zou het op de weg van die gemachtigde hebben gelegen die weg te nemen teneinde de relevante feiten en de rechtspositie van [eiser] zo goed als mogelijk in kaart te brengen en naar De Gier toe te verwoorden.

4.21.
Verder begrijpt de kantonrechter uit de verklaring van mr. Madu ter zitting dat zij de dagvaarding, waarin dus de ongevalstoedracht met de ladder staat, voorafgaand aan het uitbrengen daarvan met [eiser] heeft besproken, waarna die geaccordeerd is door hem. Dat was dus meer dan een jaar nadat (zie 2.7) de toenmalige gemachtigde van De Gier die van [eiser] had kenbaar gemaakt dat volgens De Gier op 31 augustus 2017 sprake geweest was van een ongelukkige struikelpartij, voor de gevolgen waarvan zij niet aansprakelijk was. Desondanks heeft [eiser] echter de ongevalstoedracht met de ladder in de dagvaarding doen opnemen, om daar eerst kort voor de zitting op terug te komen. Of dit bewust is gedaan of het gevolg is geweest van een ‘misverstand’, zoals ter zitting namens [eiser] is gesteld, kan in het midden blijven, nu deze wijze van procederen in ieder geval voor zijn risico komt, te meer nu hij al die tijd is bijgestaan door advocaten van een en hetzelfde kantoor.

4.22.
Gelet op deze (ernstige) schending van artikel 21 Rv acht de kantonrechter het hier passend en geboden voorshands, dat wil zeggen behoudens door [eiser] te leveren tegenbewijs, uit te gaan van de juistheid van het door De Gier gevoerde en onderbouwde verweer dat [eiser] op 31 augustus 2017 ten val is gekomen doordat hij de ter plaatse op de stoep aanwezige opstaande betonnen richels over het hoofd heeft gezien. Nu [eiser] ook bewijs heeft aangeboden, wordt hij hierna tot bewijslevering toegelaten.

4.23.
Indien [eiser] het van hem verlangde tegenbewijs niet levert, wordt uitgegaan van de juistheid van de door De Gier gestelde toedracht. Dan staat vast dat zij niet in haar zorgplicht jegens [eiser] tekortgeschoten is en wordt het gevorderde afgewezen.

4.24.
Indien hij wel slaagt in de bewijsopdracht, zal de kantonrechter bij de verdere beoordeling tot uitgangspunt nemen dat [eiser] op 31 augustus 2017 ten val is gekomen bij het afladen van een zonwering en dat daarvan niet de rechtens relevante oorzaak is geweest het over het hoofd zien van de ter plaatse op de stoep aanwezige opstaande betonnen richels. Dan zal, alvorens verder wordt beslist over de vraag of De Gier ter zake jegens [eiser] aansprakelijk is, vanwege zijn zeer recente ‘draai’ ten opzichte van het door hem in de dagvaarding gestelde, De Gier eerst nog de gelegenheid worden geboden zich, zoveel mogelijk gemotiveerd en onderbouwd, uit te laten over de vraag of zij heeft voldaan aan de ter zake op haar rustende zorgplicht.

4.25.
In het geval die laatste vraag ontkennend wordt beantwoord, wordt toegekomen aan de vraag in hoeverre de door [eiser] gestelde schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen. Daarbij merkt de kantonrechter reeds nu op dat uit hetgeen De Gier bij conclusie van antwoord heeft aangevoerd en [eiser] in zoverre niet heeft betwist, blijkt dat hij, anders dan in de dagvaarding gesteld, niet, en ook al niet bij het uitbrengen daarvan, steeds aangewezen was op een WIA-uitkering en een aanvullende bijstandsuitkering maar al vanaf eind 2019 – in elk geval gedurende langere periodes – bij een ander zonweringsbedrijf werkzaam is geweest. Ook in dat opzicht is er sprake van een schending van artikel 21 Rv. De vraag welke gevolgen aan die schending verbonden dienen te worden, komt later aan de orde.

4.26.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. ECLI:NL:RBROT:2023:1317