RBDHA 190122 gemist inkomen uit bijstand begroot, ex aequo et bono, op een bedrag van € 100.000,- (2)

RBDHA 190122 hersenschade na te korte beademing; blijvend ernstige beperkingen en afhankelijkheid 24 uurs-zorg; smartengeld € 95.000,00
- oordeel over verschenen en toekomstige zorgschade, eigen bijdragen, zelfwerkzaamheid etc.
- inkomen voor ongeval uit criminele activiteiten; onvoldoende aanknopingspunten, ook in statistiek, voor begroting VAV uit reguliere arbeid
- gemist inkomen uit bijstand begroot, ex aequo et bono, op een bedrag van € 100.000,-
- kapitalisatie cf Aanbevelingen rekenrente in personenschadezaken
- schadepost tzv escortservice (€ 100,00 per week) en Viagra (€ 300,00 per jaar) niet onderbouwd, totaal begroot op € 10.000,00
- bgk verzocht € 74.229,93; toegewezen € 60.000,00, ncnp-ovk blijft buiten beschouwing

in vervolg op:
Hof 's-Hertogenbosch 080915 advocaat is bevoegd namens slachtoffer rechtshandelingen aan te gaan; door aanvaarding aanbod ziekenhuis is vso tot stand gekomen;
- geslaagd beroep op rechtsverwerking; zkh heeft gedurende vier jaar vertrouwen gewekt dat zij zich ook niet meer gebonden achtte aan vso

2
De feiten

Medische fout, blijvend letsel en overige gezondheid

2.1.
Op 12 juli 2003 is [eiser] (hij was toen 31 jaar oud) met een schotverwonding in de buik opgenomen in het Laurentius Ziekenhuis te Roermond, alwaar hij diverse operaties heeft ondergaan. Hij is vervolgens overgeplaatst naar de intensive care afdeling van het AZM. Gedurende de opname in het AZM heeft [eiser] een zuurstoftekort opgelopen, vanwege een te vroege beëindiging van de kunstmatige beademing en vervolgens een te late hervatting daarvan na opgetreden complicaties op 14 augustus 2003.

2.2.
Ten gevolge van dit zuurstoftekort heeft [eiser] ernstig hersenletsel opgelopen. Hij is blijvend rolstoel afhankelijk en kampt ten gevolge van het zuurstoftekort met verschillende blijvende ernstige beperkingen. Voor zorg en begeleiding is hij volledig afhankelijk van derden.

2.3.
Uit een op verzoek van partijen opgestelde expertise door prof. dr. [A] , neuroloog, blijkt hierover – verkort, zakelijk en samengevat weergegeven – onder meer het volgende: [eiser] heeft een helder en ongestoord bewustzijn (geen cognitieve stoornissen), sinds het voorval heeft hij (in afnemende mate) epileptische aanvallen, hij kampt met trage en haperende spraak, dwanglachen en verminderde vaardigheid van de tong, zeer ernstige myoclonieën (spasmen en schokken) in romp en ledematen – links meer dan rechts – die hem ernstig hinderen bij lopen (lopen zonder steun gaat niet en met steun hooguit enkele passen met gevaar voor vallen), bewegen en alledaagse handelingen met afwijkende stand van extremiteiten (m.n. linkerhand en -voet). De diagnose: post-anoxische actie myoclonieën (Lance Adams syndroom) en tonisch clonische epilepsie met geringe aanvalsfrequente. Neurologisch is sprake van een medische eindtoestand. De mate van blijvende functionele invaliditeit is 86%.

2.4.
In februari 2020 is [eiser] geopereerd in verband met een prostaatcarcinoom. De tumor is verwijderd, er waren geen aanwijzingen voor uitzaaiingen en de 10-jaarsoverlevingskans is 99%. Na enige post-operatieve beperkingen (waarbij hij enige tijd was aangewezen op een katheter), is gebleken dat geen sprake is van blijvende (extra) invloed op de zorgbehoefte van [eiser] .

procedurele verwikkelingen en schadeafhandeling

2.5.
Bij brief van 2 april 2007 heeft AZM aansprakelijkheid erkend voor de schade ten gevolge van de medische fout, nadat door een internist/hoogleraar intensive care een expertise was uitgebracht.

2.6.
In het kader van de schadeafwikkeling is vervolgens een geschil ontstaan over de vraag of [eiser] gehouden was aan een volgens AZM ter finale kwijting, op grond van een vaststellingsovereenkomst (in delen) betaalde lumpsum vergoeding van in totaal € 350.000,-. [eiser] is hierover een bodemprocedure begonnen in december 2013. Uiteindelijk heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij arrest van 8 september 20151 – voor zover relevant en zakelijk weergegeven – geoordeeld dat AZM haar recht had verwerkt om een beroep te doen op de vaststellingsovereenkomst, voor recht verklaard dat AZM aansprakelijk is voor de gevolgen van de medische fout in augustus 2003 en AZM veroordeeld tot vergoeding van de schade die [eiser] daardoor heeft geleden en nog zal lijden, op te maken bij staat.

2.7.
Vanwege een verschil van inzicht over de aard en omvang van de verschillende schadeposten (waaronder in het bijzonder de zorgschade, verlies aan verdienvermogen en het smartengeld) en in het verlengde daarvan debat over de toereikendheid van de door AZM verrichtte betalingen en bevoorschotting, heeft [eiser] van AZM in maart 2017 in kort geding nadere bevoorschotting gevorderd. Partijen zijn toen tot afspraken over vervolgstappen in de schaderegeling gekomen, in welk kader AZM een aanvullend voorschot heeft voldaan.

relevante gegevens ten aanzien van de noodzakelijke zorg, inkomen en arbeid

2.8.
Een van de na het kort geding gemaakte afspraken was de gezamenlijke inschakeling van Trivium voor een onderzoek naar de zorgschade alsmede naar de uitgangspunten voor de vragen van partijen over het verlies aan arbeidsvermogen.

2.9.
Op 9 juli 2018 heeft arbeidskundige [B] van Trivium gerapporteerd over het inkomen en het arbeidsvermogen van [eiser] . Samengevat en voor zover van belang blijkt hieruit:
- dat [eiser] nimmer in loondienst heeft gewerkt of andere verdiensten uit reguliere werkzaamheden heeft gehad en (dus) geen beroep toekomt op werknemersverzekeringen;
- dat [eiser] tussen 6 januari 2003 en 23 september 2003 (beëindigd wegens detentie), en tussen juni 2005 en oktober 2008 (beëindigd omdat [eiser] niet reageerde op contactverzoeken) een bijstandsuitkering heeft gehad. Met ingang van 5 februari 2015 ontvangt hij opnieuw een bijstandsuitkering;
- dat [eiser] tussen oktober 2008 en 5 februari 2015 leefde van de betaling van AZM van € 350.000,-
- dat niet met zekerheid is te zeggen of de gemeente de uitgekeerde schadevergoeding zal aanmerken als relevant vermogen en/of inkomen en aldus zal compenseren met de bijstandsuitkering en tot welk bedrag;
- dat aan [eiser] met ingang van 25 juni 2008 een PGB is toegekend;
- dat [eiser] geen benutbare mogelijkheden meer heeft voor loonvormende arbeid en afhankelijk zal blijven van de bijstand;
- dat [eiser] in de hypothetische situatie zonder schadevoorval op LBO-niveau had kunnen intreden op de arbeidsmarkt, waarin zijn detentieverleden hem zou hebben beperkt. Productiewerk, in de horeca, groenvoorziening of in ondersteunende functies zou tot de mogelijkheden hebben behoord.

2.10.
Op 25 mei 2018 heeft [C] van Trivium gerapporteerd over de zorgschade van [eiser] . Samengevat en voor zover van belang blijkt hieruit:
- dat [eiser] sinds 25 juni 2008 aanspraak maakt op een PGB met een CIZ-indicatie LG05 (lichamelijk gehandicapt) met begeleiding en intensieve verzorging (24-uurszorg);
- sinds het schadevoorval heeft [eiser] aanvankelijk intensieve hulp gehad van zijn zus en een professionele weekendhulp, die uit het PGB werden betaald, en een vriendin (mevrouw [D] ), die geen vergoeding kreeg;
- sinds oktober 2017 wordt [eiser] verzorgd door twee particuliere verzorgers (zzp-ers), die uit het PGB worden bekostigd;
- welke bedragen aan PGB-budget [eiser] heeft ontvangen in de jaren 2008 tot en met 2018;
- wat de omvang en duur is van de zorg en begeleiding die hij heeft ontvangen en ontvangt;
- dat er een jaarlijks tekort is van € 10.079,25 aan directe zorguren, dat oploopt naar € 15.651,04 indien de maandlonen van de zorgverleners gelijk worden getrokken, (exclusief geboden toezicht- en mantelzorguren);

2.11.
Op gezamenlijk verzoek van partijen heeft [C] van Trivium op 22 maart 2021 aanvullend gerapporteerd over – kort gezegd – de actuele organisatie van de zorgverlening voor [eiser] en de kosten daarvan. Samengevat en voor zover nu van belang volgt hieruit dat:
- de 24-uurszorgzorg voor [eiser] wordt uitgevoerd door twee zorgverleners uit het eigen netwerk van [eiser] , ieder voor 3,5 dag per week, waarvan de huidige jaarlijkse kosten marktconform zijn en € 78.025,44 bedragen;
- deze zorg passend is en aansluit op de zorgbehoefte van [eiser] , maar kwetsbaar is in de organisatie;
- het PGB-budget in 2020 € 66.552,- bedraagt, waardoor in beginsel (los van stortingen van AZM) een jaarlijks tekort bestaat van € 11.473,44;
- het zorgkantoor het budget van [eiser] met ingang van 28 november 2020 heeft aangevuld met Extra Kosten Thuis (EKT), waardoor het budget voor 2021 inclusief EKT € 78.330,24 bedraagt en waarmee er de facto geen zorgtekort is over 2021;
- verlenging van het EKT moet worden aangevraagd;
- alternatieve mogelijkheden van zorgverlening bestaan, maar dat die niet allemaal passend of duurzaam kunnen voorzien in de zorgbehoefte van [eiser] , behalve de inzet van een zorg au-pair, wat minder kostbaar is (tussen de om en nabij € 55.000,- en € 62.000,- op jaarbasis), maar dat [eiser] hiervoor niet open staat;

2.12.
Op 8 september 2021 heeft het zorgkantoor de aanvraag voor verlenging van het EKT van [eiser] toegekend tot en met 27 november 2024.

2.13.
Uit een e-mailbericht van [C] van Trivium van 10 september 2021 blijkt dat een van de vaste zorgverleners van [eiser] zich heeft ziekgemeld (de ziektewetuitkering wordt betaald uit de Wlz en levert voor [eiser] geen extra kostenpost op) en dat [eiser] alsnog heeft besloten om zijn zorgverlening onder te brengen bij een organisatie die zorg au-pairs inzet. Bij e-mailberichten aan partijen van 22 en 23 september 2021 heeft [C] hen bericht dat deze zorgorganisatie inmiddels aan de slag is, dat het reguliere jaarbudget van [eiser] op grond van zijn CIZ-indicatie € 69.101,- (het EKT-budget nog niet meegerekend) bedraagt en dat met dit budget deze zorg – met een jaarbedrag van € 67.288,00 – ingekocht kan worden.

2.14.
AZM heeft tot de mondelinge behandeling de volgende betalingen aan [eiser] voldaan:
- op 11 mei 2007 € 5.000,00
- op 18 december 2007 € 10.000,00
- op 12 februari 2008 aan buitengerechtelijke kosten € 14.203,36
- op 13 februari 2008 € 85.000,00
- op 17 november 2008 aan buitengerechtelijke kosten € 3.500,00
- op 17 april 2009 € 200.000,00
- op 14 januari 2014 € 61.796,37
- op 29 september 2015 aan proceskosten € 25.029,12
- op 9 november 2017 € 5.000,00
- op 13 september 2018 € 5.000,00
- op 20 oktober 2018 € 9.775,40
- op 21 december 2018 € 10.224,60
- op 31 oktober 2019 € 25.000,00
- op 15 september 2020 € 3.000,00
- op 15 september 2020 € 25.000,00
- op 19 oktober 2020 aan zorgkosten € 3.000,00
- op 19 november 2020 aan zorgkosten € 13.004,24 +

totaal € 503.533,09

Over [eiser]

2.15.
is geboren op [geboortedatum]. Hij heeft een minderjarige dochter die bij haar moeder op Aruba verblijft. Uit een andere relatie heeft [eiser] twee meerderjarige kinderen.

2.16.
[eiser] heeft basisonderwijs genoten op Curaçao. Verder heeft hij niet aantoonbaar andere scholing doorlopen of afgerond.

2.17.
Inkomsten uit reguliere dienstverbanden of werkzaamheden heeft [eiser] nooit genoten. Hij is actief geweest in het criminele milieu (tot aan de ziekenhuisopname op 12 juli 2003), waarmee hij in inkomen voorzag voor zichzelf en zijn gezin.

2.18.
Vanaf augustus 2003 tot medio 2007 heeft [eiser] ziekenhuisopnames ondergaan en verbleef hij intern in revalidatieklinieken. In mei 2008 heeft hij in Amsterdam een aangepaste woning betrokken. Hij woont daar, nadat een relatie ten einde kwam, sinds begin 2009 alleen.

3
Het geschil

3.1.
[eiser] vordert dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, AZM veroordeelt tot betaling van:
a. € 175.000,- aan smartengeld, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 augustus 2003;
b. € 329.216,- aan verlies van arbeidsvermogen vanaf 14 augustus 2003 tot 1 januari 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente van 1 januari 2019;
c. € 1.486.560,- aan verlies van arbeidsvermogen en overige schadecomponenten, gekapitaliseerd vanaf 1 januari 2019 tot aan de AOW leeftijd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2019;
d. € 749.157,- aan verlies van arbeidsvermogen en overige schadecomponenten vanaf de AOW leeftijd tot de statistische eindleeftijd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2019;
e. € 583.572,-, aan vermogensrendementsheffing, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2019;
f. € 24.355,62, aan vergoeding van de schadecomponenten als vermeld op schadestaat

(oud) vanaf 1 januari 2008 tot en met 2015, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2016;
€ 147.944,33, aan vergoeding van de schadecomponenten als vermeld op schadestaat
(nieuw) vanaf 1 juni 2008 tot 1 februari 2015, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2015;
€ 222.899,55 aan vergoeding van de schadecomponenten als vermeld op schadestaat
(nieuw) periode vanaf 1 februari 2015 tot - 1 januari 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2019;
i. € 74.229,-, aan buitengerechtelijke kosten, met de wettelijke rente vanaf 30 september 2017 over een bedrag van € 36.548,89 en over een bedrag van € 33.380,55;
met de bepaling dat op de betaling van de schade artikel 6:44 BW toepasselijk is,
en veroordeling van AZM in de proceskosten, waaronder de nakosten, na veertien dagen met wettelijke rente te vermeerderen.

3.2.
[eiser] legt hieraan ten grondslag dat AZM gehouden is tot het vergoeden van de materiële en immateriële schade die het gevolg is van het zuurstoftekort dat hij ten gevolge van een medische fout in het AZM op 14 augustus 2003 heeft opgelopen, overeenkomstig door hem in het geding gebrachte schadestaten. De aansprakelijkheid voor deze schade staat inmiddels vast, gelet op het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 8 september 2015.

3.3.
AZM concludeert tot afwijzing dan wel beperkte toewijzing van de vordering van [eiser] . Zij weerspreekt niet haar gehoudenheid tot het vergoeden van schade aan [eiser] , maar zij betwist het bestaan en de omvang van (onderdelen van) de gevorderde schadeposten. Zij doet voorts een beroep op matiging van de schade ten aanzien van wettelijke rente en (buitengerechtelijke) kosten sinds het arrest van het gerechtshof, vanwege onvoldoende voortvarende en effectieve schadeafwikkeling door (de belangenbehartiger van) [eiser] .

4
De beoordeling

Algemene uitgangspunten

4.1.
In deze al zeer lang slepende letselschadezaak lukt het partijen niet om tot een afwikkeling te komen. Dit is – ongeacht de redenen hiervan – zonder meer schrijnend te noemen, gelet op de ernst van de gevolgen die de medische fout van AZM voor [eiser] heeft gehad en blijvend zal hebben. Het heeft tot in 2007 geduurd voordat AZM aansprakelijkheid erkende. Vervolgens is de schadeafwikkeling gestokt door een geschil over de gehoudenheid van [eiser] aan een vaststellingsovereenkomst, waarover tot in hoger beroep is geprocedeerd. Ook daarna liep de schaderegeling niet voortvarend, enerzijds omdat de situatie rondom de zorgverlening voor [eiser] complex is en anderzijds omdat partijen het over een aantal grote schadeposten niet eens zijn. In deze schadeprocedure moet thans worden bepaald wat de schadevergoeding is die AZM aan [eiser] moet betalen ten gevolge van de medische fout in 2003.

4.2.
Over de medische situatie van [eiser] en over de beperkingen die daarvan het gevolg zijn, bestaat tussen partijen geen geschil meer. Wat hen verdeeld houdt is welke schadeposten wel en niet voor vergoeding in aanmerking komen en in welke omvang. De belangrijkste daarvan zijn de omvang van de zorgschade, (de aan- of afwezigheid van relevant) verlies aan verdienvermogen en de hoogte van het smartengeld.

Volgens [eiser] bedraagt de schadevergoeding die AZM hem verschuldigd is alles bij elkaar ruim € 3,8 miljoen exclusief wettelijke rente. AZM meent primair dat met de betalingen die zij tot op heden heeft verricht de schade van [eiser] is vergoed, althans dat die in elk geval zeer aanzienlijk dient te worden beperkt ten opzichte van de vordering.

4.3.
[eiser] heeft in zijn vordering verwezen naar twee verschillende schadestaten (door hem “oud” en "nieuw” genoemd), die als bijlagen I en II zijn gehecht aan een door zijn schaderegelaar (mr. [E] ) op 23 oktober 2019 voor AZM opgestelde toelichting op de schade (productie 40 bij dagvaarding), en een als bijlage III toegevoegde berekening van toekomstige (inkomens)schade. De beide schadestaten en de bijlage III zijn onderling niet goed vergelijkbaar en ook overigens niet steeds even inzichtelijk, bijvoorbeeld omdat relevante uitsplitsingen ontbreken en de periode tot 1 januari 2019 (in de schadestaten) op een andere wijze wordt benaderd dan de periode erna (in bijlage III). Die laatste berekening omvat een veelheid van verschillende, in de berekening niet afzonderlijk inzichtelijk gemaakte, posten, zoals overigens in het verlengde daarvan ook in de vordering aan de orde is.

Uit de vordering in de dagvaarding in samenhang met de schadestaten, genoemde bijlage III en de toelichtingen daarop is echter wel voldoende duidelijk van welke posten [eiser] vergoeding verlangt en op grond van welke uitgangspunten. AZM heeft in haar conclusie van antwoord en ter zitting haar standpunten daarover adequaat kunnen toelichten. De rechtbank bespreekt op basis daarvan hierna achtereenvolgens de door [eiser] opgevoerde schadeonderdelen.

4.4.
Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, dient [eiser] zoveel mogelijk in de toestand te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis (de medische fout) niet had plaatsgevonden. De schade wordt aldus berekend met inachtneming van alle feiten en omstandigheden van het concrete geval.

4.5.
Er is hier sprake van gezondheids- of letselschade als gevolg van een (vermijdbare) medische fout. Deze schade wordt, op de voet van artikel 6:98 BW en gelet op de jurisprudentie, ruim toegerekend. De schade wordt zo veel als mogelijk concreet berekend en, indien dit niet mogelijk is, zo goed als mogelijk geschat (ex artikel 6:97 BW). De toekomstige (of nog niet ingetreden) schade zal, op de voet van artikel 6:105 BW, bij voorbaat worden begroot waarbij de goede en kwade kansen tegen elkaar worden afgewogen.

4.6.
AZM heeft bepleit dat voor de looptijd van toekomstige schade niet zonder meer kan worden uitgegaan van de statistisch eindleeftijd met reguliere sterftekanscorrectie, vanwege de prostaatkanker die [eiser] heeft doorgemaakt. Nu uit het door [eiser] overgelegde medisch advies van 9 april 2021 blijkt dat de tumor is verwijderd, zonder aanwijzingen voor uitzaaiingen en dat de 10-jaarsoverlevingskans 99% bedraagt, ziet de rechtbank geen reden om AZM hierin te volgen. Dat betekent dat toekomstige schade gekapitaliseerd dient te worden naar de toepasselijke statische eindleeftijd met reguliere sterftekanscorrectie, tenzij bij de betreffende schadepost anders wordt geoordeeld. De statistische eindleeftijd van [eiser] met geboortejaar [geboortejaar] is (afgerond) 77 jaar.

4.7.
De rechtbank volgt ten aanzien van de uitgangpunten voor de kapitalisatie de op www.rechtspraak.nl gepubliceerde “Aanbevelingen rekenrente in personenschadezaken” van juni 2021. Dit komt neer op het navolgde schema.

4.8.
AZM wijst er terecht op dat van de hierna te noemen toe te wijzen schadeposten (voor wat betreft verschenen schade te vermeerderen met wettelijke rente en voor wat betreft toekomstige schade te kapitaliseren) de betalingen die AZM al heeft gedaan zullen moeten worden afgetrokken. Die betalingen strekken op de voet van artikel 6:44 BW eerst in mindering op de kosten, vervolgens in mindering op de verschenen rente en ten slotte in mindering op de hoofdsom en de lopende rente, behoudens voor zover de betalingen concreet zijn geoormerkt. Daarvan is maar in enkele gevallen sprake (zie 2.14). Dit heeft complicerende gevolgen voor de berekening van de feitelijk nog te vergoeden schade, waarvoor partijen mogelijk een rekenkundig expert zullen willen inzetten. De rechtbank bepaalt in dit vonnis voor die berekening alle noodzakelijke uitgangspunten, zodat een eindvonnis zal worden gewezen.

Smartengeld

4.9.
[eiser] vordert € 175.000,- aan smartengeld, met wettelijke rente te vermeerderen vanaf 14 augustus 2003. Ter onderbouwing daarvan wijst hij op de onomkeerbare en ingrijpende impact die het doorgemaakte zuurstoftekort op zijn leven heeft. Zijn blijvende functionele invaliditeit is vastgesteld op 86%. Hij heeft langdurig moeten revalideren, is blijvend afhankelijk van een rolstoel, van 24-uurszorg en van hulp en begeleiding van derden voor alledaagse handelingen, hij is beperkt in communicatie en sociale contacten en in het onderhouden van (liefdes)relaties en het vervullen van zijn vaderrol. Hij kan zijn dagen niet nuttig besteden, niet meer in zijn eigen levensonderhoud voorzien en geen hobby’s uitoefenen. Hij is blijvend aangewezen op medicijnen en medische zorg. Hij heeft pijn, schaamt zich en is angstig en is zich doorlopend bewust van de uitzichtloosheid van zijn situatie. Hij was een jonge en vitale man toen het voorval hem overkwam. Hij stelt dat dit een uitkering aan smartengeld van de hoogste categorie rechtvaardigt.

4.10.
AZM erkent dat het letsel en de blijvende gevolgen van de medische fout zeer ernstig zijn, mede gelet op de blijvende invaliditeit van 86%. Zij meent echter dat het bedrag dat [eiser] vordert te hoog is in vergelijking met soortgelijke gevallen en stelt zich op het standpunt dat een vergoeding van immateriële schade tot een bedrag tussen de € 70.000,- en € 80.000,- redelijk is, te vermeerderen met wettelijke rente.

4.11.
De rechtbank stelt voorop dat bij de naar billijkheid toe te kennen immateriële schadevergoeding van artikel 6:106 lid 1 sub b BW moet worden aangesloten bij wat Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen hebben toegewezen (met inachtneming van de inflatie), rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, zoals de aard en de ernst van de (letsel)schade, de aard en de ernst van de gevolgen en de aard en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, de mate van gederfde levensvreugde en de ernst van de inbreuk op het rechtsgevoel van de benadeelde.

4.12.
Bij de bepaling van de omvang van de immateriële schadevergoeding neemt de rechtbank de omstandigheden waarop [eiser] zich beroept tot uitgangspunt. AZM heeft noch het bestaan ervan noch de ernst of impact ervan bestreden. Het verschil van inzicht tussen partijen ziet hoofdzakelijk op hoe de situatie van [eiser] in de door de Hoge Raad voorgeschreven gevalsvergelijking uitpakt.

De rechtbank heeft acht geslagen op de door partijen genoemde voorbeelden uit de Smartengeldgids ( [eiser] de nummers 253, 254 en 255 uit editie 2012 en nr. 614 uit editie 2020 en AZM de nummers 612 en 613 uit de editie 2020). De gevallen die [eiser] noemt gaan over letsel door verkeersongevallen, behalve nummer 614, die over een baby gaat die zuurstoftekort tijdens de geboorte heeft opgelopen en daardoor een zeer ernstige hersenbeschadiging met blijvende pijn en ongemak en ademnood. Deze laatste zaak levert geen bruikbare aanknopingspunten op. In de andere door [eiser] genoemde zaken acht de rechtbank de aard van het letsel en de blijvende beperkingen en de concrete omstandigheden van het geval niet voldoende vergelijkbaar om bij aan te sluiten. Bij [eiser] is geen sprake geweest van een comateuze toestand, is geen sprake van een vrijwel volledige verlamming en niet van ernstig hersenletsel of ingrijpende cognitieve stoornissen. De rechtbank zoekt aansluiting bij de door AZM genoemde zaak met nummer 612 uit de Smartengeldgids (2020), waarin sprake was van vergelijkbare blijvende beperkingen (volledige blijvende hulpbehoevendheid) na een medische fout bij een man van vergelijkbare leeftijd als [eiser] . Anders dan in die zaak is bij van [eiser] wel duidelijk dat hij zich volledig bewust is van zijn situatie en dat daarin geen verbetering meer te verwachten is. De rechtbank bepaalt het smartengeld op een bedrag van € 95.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 augustus 2003.

Verlies aan arbeidsvermogen/inkomen

Verlies aan arbeidsvermogen

4.13.
De schade vanwege verlies van arbeidsvermogen is het resultaat van de vergelijking tussen de feitelijke inkomenssituatie na het ongeval met de hypothetische situatie bij wegdenken van het ongeval. Bij die vergelijking komt het aan op de redelijke verwachtingen over toekomstige ontwikkelingen, rekening houdend met goede en kwade kansen. Voor de redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen dient zoveel mogelijk te worden aangesloten bij de concrete situatie van [eiser] , zijn opleiding, persoonlijke situatie en arbeidsverleden tot het moment van de medische fout.

4.14.
Vast staat dat [eiser] tot aan het schadeveroorzakende voorval nooit inkomsten uit reguliere arbeid had. Hij heeft geen diploma’s, een detentieverleden en leefde gedurende zijn volwassenheid van de opbrengsten van zijn criminele activiteiten. Ten tijde van het voorval genoot hij daarnaast sinds een half jaar een bijstandsuitkering, die kort daarna wegens detentie werd beëindigd. Niet in geschil is dat de criminele inkomsten van [eiser] niet tot uitgangspunt hebben te gelden bij het bepalen van de feitelijke inkomenssituatie het ongeval weggedacht. Ook de rechtbank slaat op die illegale inkomsten – waarover verder ook niets is gesteld – geen acht.

4.15.
De vraag is of, het ongeval weggedacht, redelijkerwijs mocht worden verwacht dat [eiser] zich op enig moment op de reguliere arbeidsmarkt zou hebben begeven. De rechtbank ziet daarvoor onvoldoende objectiveerbare aanknopingspunten. Het gaat immers niet om het vergoeden van een hypothetisch verlies van wat de benutbare arbeidsmogelijkheden in de toekomst zouden hebben kúnnen opbrengen (wat de gekozen benadering lijkt van [eiser] in navolging van het arbeidskundige Triviumrapport van 9 juli 2018), maar om de redelijke, concrete verwachting omtrent de toekomst.

4.16.
De uitgangssituatie in augustus 2003 geeft geen enkel feitelijk aanknopingspunt dat [eiser] de stap naar reguliere arbeid zoals hypothetisch in het Triviumrapport van 9 juli 2018 is omschreven, zou hebben willen zetten en ook zou hebben gezet. Er zijn geen aanwijzingen dat [eiser] , zoals hij betoogt, vanwege de geboorte van zijn jongste dochter zijn criminele activiteiten wilde afbouwen of stopzetten. De schotwond waarmee hij in juli 2003 werd opgenomen en die hij opliep bij een overval, getuigt in elk geval niet van zo’n voornemen.

4.17.
[eiser] beroept zich in dit kader nog op een WODC-onderzoek uit 2009 (“Criminaliteit, leeftijd en etniciteit”), dat zijn voornemen tot stoppen met criminele activiteiten zou onderbouwen. Volgens hem past dit in de age-crime curve van mensen met een Antilliaanse achtergrond, zoals [eiser] , omdat in deze groep in het vierde levensdecennium sprake is van een evidente daling in criminaliteitscijfers. Daargelaten de juistheid van deze statistiek, die AZM heeft weersproken, kan een dergelijk algemeen statistisch gegeven wellicht leiden tot een hypothese over de ontwikkeling van criminele activiteiten van [eiser] in de toekomst, maar over een redelijkerwijs te verwachten toekomstig regulier inkomenspatroon uit arbeid, het ongeval weggedacht, zegt dit onvoldoende. Het ontbreekt de rechtbank simpelweg aan feitelijke handvatten om een redelijke verwachting hierover te kunnen bepalen.

4.18.
Bij deze stand van zaken moet het ervoor worden gehouden dat een redelijke verwachting over het toekomstige inkomen van [eiser] , het ongeval weggedacht, moet worden gebaseerd op structureel behoud van de bijstandsuitkering (althans een uitkering op grond van thans de Participatiewet), hoewel bij het structurele karakter daarvan – gelet op de criminele activiteiten van [eiser] en navenant detentierisico – eveneens vraagtekens zijn te plaatsen. De rechtbank ziet echter onvoldoende grond om ervan uit te gaan, zoals AZM heeft bepleit, dat in de situatie zonder ongeval geen aanspraak meer op bijstand zou zijn gemaakt en kiest ervoor de onzekerheid hierover niet ten nadele van [eiser] te laten komen.

4.19.
Slotsom van het voorgaande is dat er niet van kan worden uitgegaan dat er relevant verlies van verdienvermogen is, zodat de op dit punt gevorderde schade niet toewijsbaar is.

Misgelopen bijstandsuitkering

4.20.
De rechtbank begrijpt dat [eiser] subsidiair (als het mindere van de gevorderde schade ten gevolge van verlies aan verdienvermogen) wil uitgaan van een doorlopende bijstandsuitkering na het schadevoorval en dat hij door AZM wil worden gecompenseerd voor de perioden waarin deze uitkering was stopgezet, althans waarin hij geen bijstandsuitkering kreeg. Het gaat dan om de periode september 2003 tot juni 2005 en 1 oktober 2008 tot 1 februari 2015.

4.21.
AZM voert terecht aan dat deze post alleen voor toewijzing in aanmerking komt voor zover het gemis aan deze inkomstenbron is toe te rekenen aan de medische fout en dus onder de aansprakelijkheid van AZM valt. Voor de periode tussen september 2003 en juni 2005 heeft [eiser] daarvoor onvoldoende gesteld. In september 2003 werd de bijstand immers vanwege detentie van [eiser] beëindigd, wat niet in verband staat met de medische fout. [eiser] heeft niet verduidelijkt – en uit de verschillende rapporten van Trivium volgt ook niet – waarom hem pas weer in juni 2005 een uitkering is toegekend. Voor de periode tussen 1 oktober 2008 en 1 februari 2015 houdt de rechtbank het er in navolging van het Triviumrapport van 9 juli 2018 op dat de betalingen die AZM daarvóór en ín die periode heeft gedaan door de gemeente zijn aangemerkt als compensatie voor verlies aan verdienvermogen en daarom grotendeels als inkomen in mindering strekten op een recht op bijstand. Daargelaten wat de aanleiding was voor het beëindigen van de uitkering in oktober 2008 – over de omstandigheden waaronder dit gebeurde is vrijwel niets bekend – zou [eiser] om deze reden feitelijk dan ook geen bijstand hebben ontvangen, om aan de medische fout toe te rekenen redenen. De rechtbank ziet hierin voldoende grond om het gemis aan een inkomen uit de bijstand toe te rekenen aan de medische fout en dus als schade ten gevolge daarvan. De rechtbank begroot deze schade – overeenkomstig het door AZM hiervoor genoemde en door [eiser] niet weersproken bedrag van € 999,70 netto per maand – ex aequo et bono op een bedrag van € 100.000,- waarin de wettelijke rente moet worden geacht te zijn begrepen.

Zorgschade

4.22.
De vraag of de zorgschade van [eiser] wordt gedekt door de publieke voorzieningen die hem zijn toegekend of dat er een tekort is waarvoor AZM dient op te komen, moet worden beoordeeld voor verschillende periodes, vanwege relevante wijzigingen die zich in de loop der tijd hebben voorgedaan. De rechtbank neemt daarbij in navolging van partijen tot uitgangspunt de informatie die [C] van Trivium steeds op gezamenlijk verzoek van partijen heeft verschaft.

Tot 1 januari 2021

4.23.
Vanaf het moment dat [eiser] vanuit aansluitende periodes van intern (zorg)verblijf in 2008 een (aangepaste) woning betrok, kreeg hij een PGB toegekend op basis van CIZ-indicatie L05. Tot 1 oktober 2017 werd in de zorg voorzien door een zorgaanbieder, door de zus van [eiser] en door een vriendin (hierna: [D] ). De zus en de zorgaanbieder zijn met marktconform tarief bekostigd uit het PGB. Voor de hulp van [D] was geen budget beschikbaar (zie rapport Trivium 25 mei 2018). [eiser] berekent dit tekort op een bedrag van € 10.079,- per jaar.

4.24.
AZM stelt zich op het standpunt dat tot 1 oktober 2017 feitelijk geen sprake is geweest van een zorgtekort omdat [D] niet is betaald en dus hooguit een vordering over deze jaren op [eiser] heeft. Volgens AZM is dat geen schade voor [eiser] . De rechtbank volgt AZM hierin niet. AZM betwist niet dat [eiser] mede aangewezen is geweest op de zorg en hulp van [D] en dat het PGB daarvoor tekort schoot. Ook de omvang van het tekort weerspreekt zij niet (gemotiveerd). De rechtbank gaat er daarom vanuit dat op dit punt sprake is van verplaatste schade (artikel 6:107 lid 1, aanhef en onder a BW), waarvoor AZM dient op te komen.

4.25.
Vanaf 1 oktober 2017 is de zorg voor [eiser] overgenomen door twee professionele zorgaanbieders (zzp-ers). Niet in geschil is dat het PGB daarvoor tekortschoot, tot het moment met ingang waarvan aan [eiser] het EKT-budget werd toegekend (28 november 2020). AZM is bereid uit te gaan van een zorgtekort over de periode 1 oktober 2017 tot 1 januari 2020 van € 17.703,04 per jaar. Dat is meer dan waarvan in de door [eiser] overgelegde schadestaat (nieuw) wordt uitgegaan, maar sluit aan op het door Trivium in het rapport van 25 mei 2018 berekende tekort van € 15.651,04 per jaar vermeerderd met een bedrag van € 2.052,- per jaar voor zorg door [D] . [eiser] heeft in de dagvaarding gesteld dat het zorgtekort in 2019 is opgelopen naar ruim € 22.000,-, maar daarvoor is geen onderbouwing aangereikt. Het volgt ook niet uit de beschikbare Trivium-rapportages. De rechtbank volgt daarom AZM op dit punt. Voor het jaar 2020 zal de rechtbank uitgaan van het door Trivium berekende zorgtekort van€ 11.473,44, welk bedrag tussen partijen niet in geschil is.

4.26.
Op grond van het voorgaande begroot de rechtbank de zorgschade van [eiser] tot 1 januari 2021 op een bedrag van € 93.230,75 (9 x € 10.079,- + 1/4e x € 10.079,-) + € 39.831,85 (€ 17.703,04 x 2 + 1/4e x € 17.703,04) + € 11.473,44, afgerond een bedrag van € 144.536,-. Deze schadepost moet worden vermeerderd met de wettelijke rente over de jaarlijkse tekorten zoals hierboven vastgesteld, telkens met ingang van de eerste dag van januari volgend op het betreffende jaar.

Vanaf 1 januari 2021

4.27.
Tussen partijen is niet in geschil dat met de toekenning van het EKT per 28 november 2020) en de verlenging daarvan tot in elk geval 27 november 2024 geen sprake is van een tekort in de structurele bekostiging van de noodzakelijke hulp en verzorging. Inmiddels is de situatie opnieuw gewijzigd, omdat [eiser] in september 2021 is overgestapt naar de inzet van zorg au-pairs. Uit de meest recente informatie van Trivium volgt dat het PGB-budget ook zonder het EKT-budget toereikend is voor deze – voor [eiser] passende – vorm van zorg. Al eerder (in de rapportage van 21 maart 2021) had Trivium gerapporteerd dat deze vorm van zorg – uitgaande van 24-uurs zorg en aanwezigheid – voor [eiser] het meest passend en duurzaam en minst kwetsbaar is.

4.28.
Er zijn thans dan ook geen aanknopingspunten om uit te gaan van een situatie in de toekomst waarin de kosten voor noodzakelijke en passende zorg van [eiser] ten gevolge van de medische fout niet uit de publieke voorzieningen kunnen worden bekostigd. [eiser] heeft in zijn akte uitlating van 6 oktober 2021 niettemin opgemerkt dat van een finale afwikkeling (zonder een voorbehoud) van de zorgschade geen sprake kan zijn, vanwege een mogelijk in de toekomst weer optredend(e) zorgtekort/zorgschade. Hij heeft echter niet toegelicht met welke kwade kansen in dat verband rekening moet worden gehouden of welke omstandigheden maken dat niet kan worden uitgegaan van een blijvende dekking van de noodzakelijke zorg uit de publieke middelen. Ook de vordering van [eiser] gaat uit van een finale afwikkeling zonder enig voorbehoud. Een eiswijziging te dien aanzien is niet gedaan.

4.29.
Tussen partijen is niet in geschil dat de omschakeling naar de inzet van zorg au-pairs betekent dat de twee zorgverleners die tot dan toe de zorg verleenden zullen moeten worden gecompenseerd in de vorm van wat partijen een “ontslagvergoeding” noemen, maar kennelijk van doen heeft met een geldende opzegtermijn van de zorgcontracten. Volgens de meest recente informatie van Trivium van september 2021 komt dit voor beiden neer op een maandsalaris, in totaal een bedrag van € 6.502,- bruto. Dit bedrag is niet in geschil. Volgens Trivium biedt het budget van 2021 onvoldoende ruimte om deze, wat AZM “frictiekosten” noemt, uit te voldoen. Vanwege de ziekte van één van de betrokken zorgverleners (gedurende welke ziekte kennelijk, partijen gaan daarvan beide uit, niet kan worden opgezegd) is bovendien onduidelijk of deze kosten in 2021 of in 2022, of verdeeld over beide jaren moeten worden voldaan. Omdat onduidelijk is of deze kosten kunnen worden voldaan uit het beschikbare budget (AZM erkent die onduidelijkheid) en het risico van een ontoereikend budget hiervoor ook volgens AZM niet door [eiser] gedragen hoort te worden, begroot de rechtbank de verschenen incidentele zorgschade voor de periode na 1 januari 2021 per heden in redelijkheid op een bedrag van € 6.502,-.

Toezichturen

4.30.
[eiser] stelt dat bij de berekening van het zorgtekort geen rekening is gehouden met een redelijke vergoeding voor zogenoemde toezichturen; uren waarin de zorgverleners geen zorgtaken vervullen maar wel een oogje in het zeil houden, nu 24 uur per dag toezicht en zorg nodig is. [eiser] meent dat een vergoeding voor deze toezichturen op zijn plaats is, naast de bekostiging van de zorg. Hij gaat daarbij uit van een bedrag op jaarbasis van € 14.300,- vanaf 2008, met uitzondering van de periode 2008- februari 2015 waarin hij de jaarlijkse kosten (vanwege compensatie op andere wijze) op 10% daarvan begroot.

4.31.
Met AZM is de rechtbank van oordeel dat nu bij de beoordeling van de zorgschade is uitgegaan van de noodzaak van 24-uurszorg met rond de klok nabijheid van zorgverleners voor de noodzakelijke begeleiding en zorg, het er voor moet worden gehouden dat in het toezicht reeds (voldoende) is voorzien. Aanknopingspunten om aan te nemen dat daarnaast nog kosten voor toezichturen zijn dan wel zullen worden gedragen, zijn niet voldoende concreet en onderbouwd aangereikt.

Samenvattend zorgschade

4.32.
Aan zorgschade dient AZM aan [eiser] te vergoeden € 144.536,- (met wettelijke rente te vermeerderen) voor de periode tot 1 januari 2021 en een bedrag van € 6.502,- voor de periode daarna. Voor het overige is van zorgschade niet gebleken.

Overige schadecomponenten

Eigen risico ziektekostenverzekering en overige eigen bijdragen ziektekosten

4.33.
[eiser] vordert vergoeding van het eigen risico van de ziektekostenverzekering, kennelijk voor alle jaren vanaf 2008. Daarnaast vordert hij overige eigen bijdragen voor buiten de dekking vallende ziektekosten, waarvoor hij – vanwege de volgens hem wisselende aard en omvang ervan – een stelpost heeft opgenomen in de schadeberekening vanaf 1 januari 2019 van € 1.500,- per jaar.

4.34.
Anders dan AZM ziet de rechtbank grond om het eigen risico van de ziektekostenverzekering geheel toe te rekenen aan de medische gevolgen van de fout van AZM. De medische situatie van [eiser] maakt zonder meer aannemelijk dat hij jaarlijks ziektekosten heeft gemaakt en blijvend zal maken, die het eigen risico overstijgen. Een onderbouwing met nota’s (voor het verleden) acht de rechtbank daarvoor niet noodzakelijk. De rechtbank bepaalt deze post voor de periode tot 1 januari 2019 in redelijkheid op in totaal € 3.850,- (11 x € 350,-). Vanaf 1 januari 2019 moet worden uitgegaan van een nog te kapitaliseren jaarbedrag van € 385,- zoals gevorderd. De contante waarde hiervan per heden is berekend op een bedrag van € 11.784,-, uitgaande van de einddatum van [datum 2].

4.35.
Voor wat betreft de overige eigen bijdragen van buiten de dekking vallende ziektekosten wreekt zich dat [eiser] hierin geen enkel inzicht heeft gegeven, laat staan een onderbouwing die voldoende houvast biedt voor een realistische begroting van deze post. Zonder die onderbouwing valt niet in te zien waarom de door hem gegeven voorbeelden van kosten voor extra mondhygiëne en parodontologie in verband staan met de (gevolgen van de) medische fout, zoals AZM terecht heeft opgemerkt. Omdat de rechtbank het gelet op de medische situatie van [eiser] ten gevolge van de fout van AZM aannemelijk acht dat hij in de toekomst in voorkomend geval kosten zal moeten maken die niet of niet volledig zijn gedekt door zijn ziektekostenverzekering (bijvoorbeeld fysiotherapeutische behandelingen die het in het basispakket vergoede aantal overstijgen) ziet de rechtbank aanleiding om de hiervoor gemaakte en nog te maken kosten in redelijkheid te begroten op een bedrag van in totaal € 10.000,-.

Eigen bijdrage CAK (onderdeel van de vorderingen c, d en f)

4.36.
[eiser] vordert vergoeding van de betaalde en in de toekomst nog te betalen eigen bijdrage, die hij in verband met het PGB vanuit de Wet maatschappelijke ondersteuning verschuldigd is. In de dagvaarding is ter toelichting op deze post volstaan met verwijzing naar “de schadestaat” en productie 66 bij dagvaarding, die bestaat uit een enkele factuur uit 2009 en een tweetal brieven van het CAK uit 2015 en 2019.

4.37.
AZM wijst er terecht op dat de onderbouwing van [eiser] op dit punt tekort schiet. In de schadestaat “oud” is over de periode 2008 tot en met 2015 een groot aantal bedragen opgenomen, zonder dat daarvan enige onderbouwing is overgelegd. De enige wel overgelegde factuur komt in het overzicht dan weer niet voor. In de schadestaat “nieuw” is een jaarbedrag van € 280,80 opgenomen, te berekenen tot de statische eindleeftijd. Uit de overgelegde brief van het CAK van 22 november 2019 blijkt dat de eigen bijdrage over 2019 € 227,50 was en voor 2020 op € 228,- komt.

4.38.
Dat [eiser] aangewezen zal blijven op deze publieke voorziening is niet in geschil en evenmin is in geschil dat hij hiervoor een eigen bijdrage verschuldigd was en zal blijven. De rechtbank hanteert hiervoor – bij gebrek aan verdere aanknopingspunten of onderbouwing aansluitend bij de wel beschikbare gegevens – een afgerond jaarbedrag van € 250,-. Voor de periode tot en met 2018 stelt de rechtbank de verschenen schade op dit punt vast op een bedrag van 11 x € 250,- (€ 2.750,-) te vermeerderen met het bedrag van de overgelegde factuur over 2008 (€ 2.776,65), afgerond in redelijkheid en inclusief daarover te betalen wettelijke rente € 7.000,-.

Vanaf 1 januari 2019 en gedurende de rest van de looptijd wordt voor deze post een – nog te kapitaliseren – jaarschade van € 250,- begroot. De contante waarde hiervan per heden is berekend op een bedrag van € 7.652,-, uitgaande van de einddatum van [datum 2].

Kosten verzekering scootmobiel, extra kosten veiligheid en Securitas

4.39.
[eiser] vordert – blijkens de schadestaten vanaf het jaar 2013 – vergoeding voor de verzekering van zijn scootmobiel. Hij gaat daarbij uit van een jaarbedrag van € 386,- tot 1 januari 2019 en van € 408,- per jaar vanaf die datum.

AZM wijst er terecht op dat dit niet rijmt met het enige overgelegde polisblad voor een WA-verzekering voor de scootmobiel van 9 september 2013, waaruit een jaarlijkse bruto premie van € 21,50 volgt. Bij gebrek aan iedere verdere toelichting of onderbouwing begroot de rechtbank de gemaakte en in de toekomst nog te maken verzekeringskosten voor de scootmobiel op een totaal bedrag van € 1.000,-. Zij gaat er daarbij vanuit dat [eiser] voor zijn mobiliteit mede aangewezen blijft op deze vorm van vervoer.

4.40.
Dat [eiser] kosten maakt voor extra veiligheid en een persoonlijk alarm, en zo ja, waarom die noodzakelijk zijn (mede gelet op de 24 uurs-zorg) heeft hij niet gesteld, laat staan onderbouwd. AZM heeft er daarnaast onbestreden op gewezen dat de Wmo een voorziening voor dergelijke kosten kent. Voor toewijzing van deze gestelde kostenpost bestaat dan ook geen grond.

Extra kosten beperkte mobiliteit en reizen

4.41.
[eiser] stelt dat hij als gevolg van zijn beperkingen extra kosten maakt voor vervoer en reizen (onder meer naar familie en zijn dochter in Curaçao), omdat hij is aangewezen op de voorziening voor rolstoeltaxivervoer en hij bovendien noodzakelijkerwijs begeleiding bij het reizen nodig heeft. In de schadestaat is daarvoor tot februari 2015 een bedrag van € 1.500,- opgenomen, voor de periode vanaf februari 2015 tot januari 2019 een stelpost van in totaal € 750,- en voor de periode vanaf 1 januari 2019 jaarlijks een bedrag van € 4.000,- (bestaande uit € 2.500,- aan kosten voor begeleiding bij vakanties en € 1.500,- vanwege beperkte mobiliteit). Geen van deze bedragen is van een concrete onderbouwing (ook niet voor zover het reeds gemaakte kosten betreft) of een inzichtelijke, op de feitelijke omstandigheden van [eiser] toegespitste toelichting voorzien. Dat, waarom en in welke omvang de Wmo-vervoersvoorziening ontoereikend is, is niet gesteld. Evenmin is gesteld hoe vaak [eiser] per jaar reist en waarheen en waaruit de noodzakelijke kosten voor begeleiding bestaan.

4.42.
AZM maakt van dit gebrek aan onderbouwing terecht een punt. Het gegeven dat – zoals ook AZM onderkent – [eiser] recht heeft op vergoeding van de kosten die hij vanwege zijn beperkingen extra moet maken bij het reizen naar bijvoorbeeld familie of voor vakanties, maakt nog niet dat hiervoor in een schadestaat bedragen kunnen worden opgevoerd, zonder dat duidelijk is dat de kosten daadwerkelijk zijn of worden gemaakt en in welke omvang en dat de genoemde bedragen reëel zijn. Het lag op de weg van [eiser] om houvast te bieden voor een realistische begroting van deze (stel)post, die [E] kennelijk ook al eerder aan AZM had aangekondigd, maar die achterwege is gebleven. Bij gebreke daarvan ziet de rechtbank geen grond om af te wijken van het bedrag dat AZM bereid is te voldoen, zijnde een bedrag van € 1.000,- per jaar vanaf 2020 voor het bezoeken van de dochter in Curaçao, te kapitaliseren en te berekenen tot het 70e levensjaar van [eiser] . De contante waarde hiervan per heden is berekend op een bedrag van € 23.111,-, uitgaande van een einddatum van [datum 1]. Voor een verdere vergoeding van in het verleden gemaakte of in de toekomst nog te maken kosten in dit verband is onvoldoende aangevoerd.

Zelfwerkzaamheid

4.43.
[eiser] vordert schade in verband met verlies aan zelfwerkzaamheid overeenkomstig de Richtlijn Zelfwerkzaamheid van de Letselschaderaad. In de dagvaarding gaat [eiser] uit van het normbedrag van een rijtjeshuis met tuin, (€ 599,- x 0,8) vanaf 1 januari 2019 tot het 70e levensjaar. In de schadeberekening (productie 43) is een niet toegelicht jaarbedrag van € 479,- genoemd. In de schadestaat “oud” is voor de periode tot 1 januari 2019 € 15.000,- opgenomen, onder de aanduiding “achterstallig”.

4.44.
AZM betwist deze post, primair omdat niet zou zijn gebleken dat [eiser] voorheen klussen in en rondom zijn woning zelf verrichtte. De rechtbank ziet echter geen reden daaraan te twijfelen. De rechtbank neemt, met partijen, voor begroting van deze post de Richtlijn Zelfwerkzaamheid tot uitgangspunt. De rechtbank volgt daarbij AZM in haar standpunt dat geen aanknopingspunten zijn aangereikt om uit te gaan van een ander normbedrag dan die behorende bij een huurwoning met tuin met weinig onderhoud (€ 299,-) x 0,8, omdat het om een rijtjeshuis gaat. [eiser] heeft deze post namelijk verder niet toegelicht. Voor de voor het verleden gevorderde € 15.000,- is geen enkele concrete onderbouwing gegeven. De enkele opmerking in de toelichting van [E] op de schadestaten dat de woning vanwege rolstoelgebruik sneller slijt, volstaat daartoe niet. Een abstracte schadeberekening in afwijking van de Richtlijn kan dan ook niet aan de orde zijn.

4.45.
De rechtbank begroot de post zelfwerkzaamheid voor de periode tot 1 januari 2019 in redelijkheid op een bedrag van in totaal € 2.631,-.

Voor de periode vanaf 1 januari 2019 bedraagt de jaarschade een – nog te kapitaliseren – bedrag van € 239,20, te berekenen tot aan het 70e levensjaar van [eiser] , overeenkomstig de Richtlijn. De contante waarde hiervan per heden is berekend op een bedrag van € 5.767,-, uitgaande van een einddatum van [datum 1].

Extra kosten nutsvoorzieningen

4.46.
[eiser] stelt dat hij vanwege zijn beperkingen noodgedwongen aan huis gebonden is. Hierdoor is zijn energieverbruik hoger dan gebruikelijk (verwarmingskosten, televisie kijken, opladen accu rolstoel), hetgeen hij berekent op een jaarlijkse stelpost van € 600,- vanaf juni 2008, waartoe hij ter onderbouwing zijn feitelijke verbruikskosten over de jaren 2009 tot en met 2019 heeft afgezet tegen de door het NIBUD gehanteerde gemiddelden voor een eenpersoonshuishouden.

4.47.
AZM heeft in de conclusie van antwoord gewezen op een gebrek aan onderbouwing voor deze post, maar zich niettemin bereid getoond om uit te gaan van een jaarschade van € 200,- vanaf 2003.

4.48.
In het rapport van Trivium van 22 maart 2021 heeft [C] zich desgevraagd uitgelaten over de vraag of sprake is van extra nutskosten. Op basis van de gebruiksgegevens van 2018/2019 is het extra verbruik van [eiser] aan gas, elektriciteit en water ten opzichte van de NIBUD gemiddelden voor een eenpersoonshuishouden te begroten op ongeveer € 1.300,-. Deze extra kosten zijn volgens Trivium een gevolg van de extra zorgbehoefte en het feit dat [eiser] veel thuis is. Voor deze kosten kan een beroep worden gedaan op de Regeling tegemoetkoming meerkosten van de gemeente Amsterdam van € 20,- per maand.

4.49.
Uit deze informatie van Trivium, die AZM niet heeft bestreden, volgt dat het door [eiser] gevorderde bedrag van € 600,- per jaar niet te veel is. De rechtbank wijst dit dan ook toe, met ingang van juni 2008 (omdat [eiser] toen na diverse interne verblijven zijn woning heeft betrokken). Voor de periode tot 1 januari 2019 begroot de rechtbank dit op een vast bedrag van in totaal € 6.300,-. Vanaf 1 januari 2019 dient AZM een bedrag te vergoeden van € 600,- per jaar, te kapitaliseren, tot einde looptijd. De contante waarde hiervan per heden is berekend op een bedrag van € 18.364,-, uitgaande van de einddatum van [datum 2].

Extra kosten slijtage en beddengoed

4.50.
[eiser] stelt dat hij vanwege onder meer rolstoelafhankelijkheid vaker dan gemiddeld kleding en beddengoed moet vervangen. Hij vordert daarvoor € 600,- per jaar vanaf 1 juni 2008 tot 1 februari 2018, € 441,- per jaar over 1 februari 2015 tot 1 januari 2019 en vanaf 1 januari 2019 een bedrag van € 600,- per jaar, onder verwijzing naar de Voorzieningenregeling voor militaire oorlogs- en dienstslachtoffers.

4.51.
AZM betwist in de conclusie van antwoord deze post, bij gebrek aan iedere onderbouwing.

4.52.
Met AZM stelt de rechtbank vast dat deze post op geen enkele wijze is onderbouwd, anders dan met de blote stelling dat extra kosten worden gemaakt en verwijzing naar een Voorzieningenregeling waarvan niet is toegelicht waarom aansluiting daarbij in de rede ligt. Uit het rapport van Trivium van 22 maart 2021 blijkt bovendien dat in de woonplaats van [eiser] een gemeentelijke tegemoetkomingsregeling bestaat voor kosten als deze (de hierboven al genoemde Regeling tegemoetkoming meerkosten). Hoewel de rechtbank niet onaannemelijk acht dat [eiser] met extra slijtage van kleding en beddengoed te maken heeft, heeft zij geen aanknopingspunten om deze post te begroten op basis van jaarschades zoals door [eiser] gevorderd. De rechtbank houdt het ervoor dat [eiser] voor de toekomst een beroep weet te doen op de bedoelde gemeentelijke voorziening en dat die volstaat. Voor in het verleden gemaakte kosten op dit vlak begroot zij in redelijkheid een schadepost van in totaal € 2.000,-.

Kosten seksueel gerief

4.53.
[eiser] vordert kosten voor hulp bij seksueel gerief (escortservice en ondersteunende medicatie) vanaf 2008 tot zijn 70e levensjaar, uitgaande van een jaarschade van € 5.500,- (op de helft in de periode februari 2015 tot januari 2019). Hij stelt niet meer in staat te zijn een seksuele relatie aan te knopen, terwijl zijn seksuele behoeften nog altijd aanwezig zijn en hij daarin niet zelf kan voorzien.

4.54.
AZM stelt zich op het standpunt dat het smartengeld moet worden geacht een vergoeding in te houden voor deze vorm van derving van levensvreugde. Daarnaast betwist zij het causaal verband met de medische fout en ook dat [eiser] deze schade daadwerkelijk lijdt, nu deze kosten niet zijn aangetoond.

4.55.
De rechtbank acht niet onaannemelijk dat [eiser] daadwerkelijk kosten maakt om te kunnen voorzien in zijn seksuele behoeften, omdat hij dat vanwege zijn fysieke beperkingen ten gevolge van de medische fout niet meer zelf kan en de wens tot het onderhouden van een duurzame seksuele relatie in de gegeven omstandigheden lastig te realiseren is. AZM heeft gelijk dat voor de levensvreugde die hierdoor ontegenzeggelijk wordt aangetast, de smartengeldvergoeding dient. Echter, daar waar het gaat om kosten die [eiser] daadwerkelijk maakt om toch redelijkerwijs in zijn behoeften te voorzien, kan wel degelijk ook van materiële schade ten gevolge van de medische fout worden gesproken. Hoe [eiser] vóór de fout placht te voorzien in zijn seksuele behoeften is daarbij, anders dan AZM meent, niet relevant. AZM wijst er wel terecht op dat [eiser] deze schadepost op geen enkele manier heeft onderbouwd, anders dan de toelichting van [E] (productie 40 bij dagvaarding) dat is uitgegaan van € 100,- per week voor een escortservice en € 300,- per jaar voor Viagra of andere ondersteunende medicatie. Toerekening van deze aldus begrote kostenpost tot aan het 70e levensjaar van [eiser] aan de medische fout, voert zonder nadere onderbouwing te ver.

De rechtbank kent aan [eiser] ten laste van AZM voor deze schadepost in redelijkheid een bedrag toe van in totaal € 10.000,-.

Daggeldvergoeding

4.56.
[eiser] vordert een vergoeding voor de kosten die gemoeid zijn geweest met zijn opnames in ziekenhuizen en revalidatiecentra tot een bedrag van € 24.644,- (productie 45 bij dagvaarding), bedoeld voor kosten van bed- en ziekenhuiskleding en veraangenaming van het verblijf. Hij stelt daartoe te hebben aangesloten bij de Richtlijn Ziekenhuis- en Revalidatiedaggeldvergoeding van de Letselschaderaad, uitgaande van 154 dagen ziekenhuisverblijf en 842 dagen verblijf in verschillende revalidatieklinieken.

4.57.
AZM betwist niet dat een daggeldvergoeding op zijn plaats is, maar weerspreekt wel gemotiveerd en onder verwijzing naar de Richtlijn de juistheid van de berekening van [eiser] en de gehanteerde uitgangspunten. AZM acht een bedrag van € 5.602,- toewijsbaar.

4.58.
Omdat beide partijen voor de berekening van de daggeldvergoeding over de gehele periode aansluiting zoeken bij de Richtlijn Ziekenhuis- en Revalidatiedaggeldvergoeding van de Letselschaderaad, zal ook de rechtbank dat doen. AZM wijst er in de eerste plaats terecht op dat de Richtlijn is bedoeld voor tijdelijk verblijf, dat gemaximeerd is op 365 dagen. De vordering van [eiser] moet dus in zoverre al worden beperkt, ook al staat vast dat [eiser] veel langer in ziekenhuizen en revalidatieklinieken heeft verbleven (bijna 5 jaar). Voor een dergelijke situatie is de Richtlijn niet bedoeld. Maar nu ook [eiser] zelf aansluiting zoekt bij deze Richtlijn (in plaats van zijn werkelijke kosten inzichtelijk te maken en te onderbouwen), ziet de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van dit uitgangspunt van de Richtlijn. AZM wijst er verder ook terecht op dat [eiser] een te hoog tarief voor de vergoeding van het verblijf in revalidatieklinieken heeft gehanteerd (namelijk het hogere tarief voor verblijf in een ziekenhuis).

4.59.
De rechtbank volgt AZM in haar berekening van de daggeldvergoeding, namelijk 99 dagen x € 23,- voor verblijf in ziekenhuizen = € 2.277,- (overeenkomstig de eigen opgave van [eiser] ) en 266 dagen x € 12,50 voor verblijf in revalidatieklinieken = € 3.325,- (aansluitend bij het historische tarief voor 2009 zoals genoemd in de Richtlijn), is in totaal € 5.602,-.

Niet in de dagvaarding genoemde posten

4.60.
In de schadestaten “oud” en “nieuw” van [eiser] komen nog enkele andere posten voor, die in de dagvaarding niet zijn opgesomd of toegelicht en ook niet kenbaar van een onderbouwing zijn voorzien, maar kennelijk wel vallen onder een van de onderdelen van de vordering. Zo staan genoemd de aanschaf van een scootmobiel en van een bed en terugbetaling van huurtoeslag. AZM weerspreekt de gehoudenheid tot het vergoeden van die posten en ook de rechtbank ziet bij gebrek aan iedere onderbouwing of toelichting geen grond voor toewijzing ervan.

Buitengerechtelijke kosten

4.61.
[eiser] vordert een bedrag van € 74.229,93 aan openstaande buitengerechtelijke kosten. Ter onderbouwing daarvan verwijst hij naar de toelichting van [E] bij de schadestaten van 23 oktober 2019 ten behoeve van AZM (productie 40 bij dagvaarding). Als bijlagen daarbij bevinden zich twee pro forma declaraties (van 15 september 2017 à € 36.548,89 met een tot 10 oktober 2011 teruggaande urenspecificatie en van 23 oktober 2019 à € 33.380,55 met een tot 17 september 2017 teruggaande urenspecificatie) (producties 46 en 47 bij dagvaarding). In de genoemde toelichting wordt verder vermeld dat daarnaast nog sprake is van een bedrag van € 4.300,49 aan tot 18 oktober 2011 openstaande nota’s. Dit onderdeel van de vordering ziet kennelijk uitsluitend op kosten van de schadebehandelaar en niet ook op werkzaamheden die door de advocaat van [eiser] zijn verricht.

4.62.
AZM stelt zich op het standpunt dat vooralsnog niet is gebleken dat [eiser] schade aan buitengerechtelijke kosten lijdt, nu de daadwerkelijke maximale hoogte van de buitengerechtelijke kosten die voor rekening van [eiser] komen zullen worden bepaald door de uitkomst van de procedure. Volgens AZM heeft [E] 20% van het behaalde resultaat bedongen. Het uiteindelijke honorarium dat op basis van deze afspraak wordt betaald zal op redelijkheid moeten worden beoordeeld, waarbij mede het aantal gewerkte uren en het uurtarief zullen moeten worden betrokken, aldus AZM. AZM meent verder dat de thans opgevoerde werkzaamheden niet allemaal als buitengerechtelijke kosten hebben te gelden en daarom hoe dan ook niet voor vergoeding in aanmerking komen. Daarnaast meent AZM dat niet alle kosten in redelijkheid zijn gemaakt, vanwege het onnodige uitstel van de start van deze schadestaatprocedure. Van vergoeding van wettelijke rente over deze kostenpost kan volgens AZM pas sprake zijn wanneer [E] een opeisbare vordering heeft op [eiser] en [eiser] op zijn beurt op AZM.

4.63.
Redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte komen op de voet van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c, BW als vermogensschade in aanmerking voor vergoeding door de aansprakelijke partij, behoudens voor zover de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn (art. 6:96 lid 3 BW). De vergoeding strekt ertoe dat de benadeelde ook op het punt van de gemaakte kosten komt te verkeren in de vermogenspositie waarin hij zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zou hebben verkeerd. Of de kosten waarvoor een vergoeding wordt gevraagd – al dan niet op basis van een no cure no pay-afspraak – redelijk zijn in de zin van de wet en voor vergoeding in aanmerking komen, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. [eiser] heeft ter zitting toegelicht dat hij vooralsnog geen beroep doet op de no cure no pay afspraak die hij met [E] heeft. Kennelijk staat het hem vrij om die keuze te maken. In deze omstandigheid ziet de rechtbank grond om bij de beoordeling van de buitengerechtelijke kosten de – verder ook niet toegelichte – no cure no pay afspraak buiten beschouwing te laten.

4.64.
Voor zover de gevorderde kosten niet zijn onderbouwd met een declaratie en/of specificatie gaat de rechtbank daar om die reden aan voorbij. Dat geldt dus voor het bedrag van € 4.300,49, dat [E] in zijn toelichting richting AZM wel heeft genoemd, maar niet heeft onderbouwd en ook in de dagvaarding of elders niet van een toelichting zijn voorzien. Verder heeft AZM er terecht op gewezen dat het ervoor moet worden gehouden dat kosten in rekening zijn gebracht die – ook al zijn de werkzaamheden door [E] verricht en niet door zijn raadsman – van kleur zijn verschoten door het aanbrengen van de procedure en onder de proceskostenveroordeling moeten worden geschaard. [eiser] heeft onvoldoende inzicht gegeven in welke werkzaamheden op de twee ingediende declaraties werkzaamheden betreffen die zijn verricht in voorbereiding op de verschillende procedures (waaronder naast de onderhavige procedure ook die bij het hof en een tussen partijen gevoerd kort geding over de bevoorschotting). Bij deze stand van zaken ziet de rechtbank grond om de in redelijkheid gemaakte buitengerechtelijke kosten te begroten op een bedrag van € 60.000,-.

Afwijzen beroep op matiging rente en kosten

4.65.
Het beroep van AZM op een (verdere) matiging van de gevorderde wettelijke rente en kosten vanaf de datum van het arrest van het hof van 8 september 2015 (zie 2.6) wijst de rechtbank af. Dat AZM geen vertrouwen had in een minnelijke afwikkeling – gelet op de wezenlijke verschillen van inzicht over substantiële schadeposten – en dat in dat licht [eiser] de schadestaatprocedure eerder had kunnen starten, is daarvoor onvoldoende grond.

Slotsom ten aanzien van de schade

4.66.
De schade die [eiser] heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de medische fout op 14 augustus 2003 dient concluderend te worden vastgesteld op basis van:
- € 95.000,- aan smartengeld, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 augustus 2003;
- € 100.000,- aan misgelopen bijstandsuitkering;
- € 144.536,- aan zorgschade tot 1 januari 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals in nummer 4.26 omschreven;
- € 6.502,-. aan incidentele verschenen zorgschade na 1 januari 2021;
- € 3.850,- voor de periode tot 1 januari 2019 aan verschenen kosten eigen risico zorgverzekering en vanaf 1 januari 2019 een te kapitaliseren jaarbedrag van € 385,- tot einde looptijd, zijnde € 11.784 per 19 januari 2022 ;
- € 10.000,- aan gemaakte en nog te maken eigen bijdrage overige ziektekosten;
- € 7.000,- aan reeds verschenen eigen bijdrage CAK en vanaf 1 januari 2019 gedurende de rest van de looptijd hiervoor een te kapitaliseren jaarschade van € 250,-, zijnde € 7.652,- per 19 januari 2022;
- € 1.000,- verzekeringskosten scootmobiel;
- € 1.000,- per jaar vanaf 2020, te kapitaliseren en te berekenen tot het 70e levensjaar voor extra reiskosten zijnde € 23.111,- per 1 januari 2022;
- € 2.631,- aan verschenen schade voor verlies aan zelfwerkzaamheid voor de periode tot 1 januari 2019 en voor de periode vanaf 1 januari 2019 op basis van een jaarschade – nog te kapitaliseren – van € 239,20, te berekenen tot aan het 70e levensjaar van [eiser] , zijnde € 5.767 per 1 januari 2022;
- € 6.300,- aan verschenen kosten voor extra nutsvoorzieningen voor de periode tot 1 januari 2019 en vanaf 1 januari 2019 € 600,- per jaar, te kapitaliseren, tot einde looptijd, zijnde € 18.364,- per 1 januari 2022;
- € 2000,- aan verschenen schade voor extra slijtage van kleding en beddengoed;
- € 10.000,- aan kosten in verband met hulp bij seksueel gerief;
- € 5.602,- aan daggeldvergoedingen;
- € 60.000,- aan buitengerechtelijke kosten.

4.67.
De rechtbank zal AZM veroordelen tot het vergoeden van de schade van [eiser] overeenkomstig de in 4.66 genoemde bedragen, waarop de voorschotten die zij ter vergoeding van deze schade heeft betaald in mindering moeten worden gebracht en met de bepaling dat artikel 6:44 BW op de betalingen van toepassing is. De rechtbank gaat ervan uit dat partijen in staat zijn aan de hand hiervan zelf te (laten) berekenen welke betalingsverplichting voor AZM nog resteert. Voor het overige worden de vorderingen afgewezen.

Proceskostenveroordeling

4.68.
AZM wordt beschouwd als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en wordt veroordeeld in de proceskosten van [eiser] . De rechtbank begroot de proceskosten aan de kant van [eiser] tot op heden op € 1.639 aan griffierecht, € 100,83 voor de dagvaarding en € 8.035,- aan salaris advocaat (2,5e punt à € 3.214,-, tarief VII). In totaal is dat € 9.774,83, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd. Voor de ook gevorderde nakosten is geen afzonderlijke veroordeling vereist, omdat zij voor zover redelijkerwijs voorzienbaar in de proceskostenveroordeling zijn begrepen. De nakosten worden in de beslissing wel begroot. ECLI:NL:RBDHA:2022:171