College voor de rechten van de mens 030522 verboden onderscheid ogv geslacht door voor 16-jarige vrouw uit te gaan van arbeidsparticipatie van 26 u/w (2)

College voor de rechten van de mens 030522 verboden onderscheid ogv geslacht door voor 16-jarige vrouw uit te gaan van arbeidsparticipatie van 26 u/w

1
Verzoek

Verzoekster vraagt het College om te beoordelen of verweerster jegens haar verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt, door bij het advies over haar arbeids- en verdienmogelijkheden uit te gaan van een, op de statistiek van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) gebaseerde, gemiddelde arbeidsparticipatie van vrouwen van 26 uur per week. Dit zou de hoogte van het door de verzekeringsmaatschappij aan verzoekster uit te keren bedrag vanwege haar arbeidsongeschiktheid in negatieve zin beïnvloeden.

2
Verloop van de procedure

2.1
Het College heeft kennis genomen van de volgende stukken:
- verzoekschrift van 22 juni 2021, ontvangen op dezelfde dag;
- e-mails van verzoekster van 26 augustus 2021; - verweerschrift van 28 januari 2022.

2.2
Het College heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 maart 2022.
Partijen zijn verschenen. Verzoekster werd vertegenwoordigd door mr. L.W.M. Caudri, advocaat te Venlo. Verweerster werd vertegenwoordigd door Y, registerarbeidsdeskundige/gerechtelijk deskundige, die werd vergezeld door Z, compagnon/registerarbeidsdeskundige.

3
Feiten

3.1
Verzoekster, geboren op [ geboortedatum ] , is op 8 december 2017 betrokken bij een ernstig verkeersongeval. Hierdoor loopt zij zeer ernstig en blijvend letsel op, en raakt zij blijvend en volledig arbeidsongeschikt.

3.2
Ten tijde van het ongeval had verzoekster haar Vmbo-diploma gehaald en volgde zij sinds september 2017 de Mbo-2 opleiding medewerker secretariaat en receptie. Dit betreft een tweejarige BOL-opleiding. Sinds 19 september 2019 ontvangt verzoekster een Wajonguitkering en sinds 29 oktober 2020 een IVA-uitkering van in totaal ongeveer € 800,- netto per maand.

3.3
Verweerster is een arbeidsdeskundig expertisebureau dat gespecialiseerd is in onafhankelijke arbeidsdeskundige onderzoeken ten behoeve van het vaststellen van letselschade en voor arbeidsongeschiktheidsverzekeringen. Ter begroting van het schadebestanddeel verdienvermogen geven (de advocaat van) verzoekster en de letselschadeverzekeraar samen opdracht aan verweerster tot het opstellen van een arbeidsdeskundig onderzoek naar de toekomstige) arbeids- en verdienmogelijkheden van verzoekster zonder het ongeval.
Verweerster doet vervolgens onderzoek, waarbij zij onder meer gesprekken voert met verzoekster, haar moeder en haar stiefvader. Ook voert verweerster een bronnenonderzoek uit (referenten, opleiding, arbeidsmarkt, loonwaarde, statistieken).

3.4
Op 22 april 2021 stuurt verweerster een conceptrapport naar partijen voor commentaar. De advocaat van verzoekster geeft op 21 mei 2021 zijn commentaar op het rapport. Hij geeft daarin onder meer aan dat het discriminerend is dat verweerster er in haar advies, op basis van statistische gegevens van het CBS over de gemiddelde arbeidsparticipatie van vrouwen, vanuit gaat dat verzoekster zonder ongeval voor de hele periode van 2023 tot aan de pensioenleeftijd gemiddeld 26 uur per week zou hebben gewerkt.

3.5
Op 28 mei 2021 stuurt verweerster haar definitieve rapport naar partijen. In de rubriek 'hoor en wederhoor' zijn de reacties van partijen op het conceptrapport en het antwoord van verweerster hierop, opgenomen.

4
Standpunt verzoekster

4.1
Verzoekster stelt dat verweerster jegens haar verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door op basis van statistische gegevens van het CBS ervan uit te gaan dat zij, omdat zij een vrouw is, zonder ongeval gemiddeld 26 uur per week zou hebben gewerkt. Volgens verzoekster heeft verweerster haar verwachting over de arbeidsparticipatie van verzoekster zonder ongeval uitsluitend gebaseerd op statistische gegevens van het CBS. Als zij een man zou zijn geweest, dan zou verweerster op basis van dezelfde statistische gegevens zijn uitgegaan van een gemiddelde arbeidsparticipatie van 36 uur per week. Dit onderscheid vloeit derhalve louter voort uit verzoeksters geslacht. Volgens verzoekster is het gebruik van statistieken bij het bepalen van de letselschadevergoeding niet verboden, maar moet hiermee wel voorzichtig worden omgegaan. Statistieken moeten betrouwbaar, relevant en actueel zijn en daarbij mag geen, direct of indirect, onderscheid op grond van geslacht worden gemaakt. Als al wordt teruggevallen op statistieken, moet dit volgens verzoekster uiterst zorgvuldig gebeuren. Het betreft hier een toekomstige looptijd van 45 jaar en statistieken betreffen per definitie het verleden. Verzoekster is van mening dat verweerster te weinig oog heeft gehad voor het feit dat de situatie met betrekking tot de arbeidsparticipatie van vrouwen in de komende jaren zal veranderen. Sinds 1969 is de arbeidsparticipatie van vrouwen in Nederland gestegen, terwijl de arbeidsparticipatie van mannen is gedaald. Bovendien wijst alles erop dat deze trend zich zal doorzetten. De onderhandelingen met de verzekeraar over de letselschadevergoeding worden hierdoor bemoeilijkt, omdat in de meeste gevallen de verzekeraar het advies van de arbeidsdeskundige volgt.

5
Standpunt verweerster

5.1
Verweerster betwist dat zij jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt.

5.2
Bij het vaststellen van personenschade gaat het bij inschatten van toekomstige schade om de concrete benadering van de schade, met een afweging van goede en kwade kansen (artikel 6:105, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW)). Het is daarbij van belang om goed onderzoek te doen naar alle concrete factoren en aspecten van de betreffende persoon. Het onderzoek naar een hypothetische carrière, ook wel 'would-be onderzoek' genoemd, wordt volgens een bepaalde methodiek uitgevoerd. Verweerster hanteert de methodiek waarbij zij het totale plaatje van opleiding en werk tot aan het ongeval nauwkeurig in kaart brengt. Vervolgens vindt bronnenonderzoek plaats en ontwikkelt verweerster aansluitend een scenario op basis van alle verzamelde data. Statistiek is daarbij niet steeds leidend. Verweerster is het met verzoekster eens dat je voorzichtig moet zijn met het toepassen van statistiek in letselschadezaken. Uit het rapport blijkt dat verweerster zo veel mogelijk de concrete situatie van verzoekster in kaart heeft gebracht. In dit geval was wel voldoende concrete informatie om een compleet waarschijnlijk scenario voor de schoolcarrière zonder ongeval op te kunnen stellen. Ten aanzien van de situatie van werk en inkomen in de would-be situatie, waren er onvoldoende concrete aanknopingspunten. Ten tijde van het ongeval was zij 16 jaar, er was (nog) geen sprake van een (vaste) relatie, zelfstandig wonen of een vaste arbeidssituatie. Zij had dus ook nog geen (bewuste) keuze gemaakt over het aantal arbeidsuren. Omdat er in deze zaak geen enkel referentiekader was, moest verweerster bij de begroting van de arbeidsparticipatie in de would-be situatie gebruik maken van betrouwbare statistiek van het CBS over arbeidsparticipatie en met name over het aantal werkuren. In het rapport heeft verweerster verschillende statistieken aangehaald en uiteindelijk gekozen om de statistiek van het CBS toe te passen voor wat betreft de arbeidsparticipatie van verzoekster in de would-be situatie. Naar de mening van verweerster voldoet deze statistiek aan de eisen van relevantie, kwaliteit en actualiteit. Ook als verzoekster een man zou zijn geweest, zou verweerster gebruik hebben gemaakt van deze statistische informatie. Er zouden dan alleen andere getallen uit de data worden gebruikt. Uit de cijfers van het CBS blijkt nu eenmaal dat vrouwen gemiddeld minder uren werken dan mannen.

6
Beoordeling

6.1
Een aanbieder van goederen of diensten mag geen onderscheid op grond van geslacht maken bij het aanbieden van goederen of diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake, indien dit geschiedt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (artikel 7, eerste lid, onderdeel a, Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), in samenhang met artikel 1 AWGB). Verweerster heeft in opdracht van verzoekster en de verzekeringsmaatschappij advies uitgebracht over de arbeids- en verdienmogelijkheden van verzoekster zonder ongeval.
Er is daarom sprake van het uitvoeren van een dienstverleningsovereenkomst. Hiermee valt het handelen van verweerster onder de reikwijdte van artikel 7 AWGB.

6.2
Is verzoekster ontvankelijk in haar verzoek?

Verweerster heeft aangevoerd dat de letselschadeverzekeraar en verzoekster gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor de opdracht aan verweerster en daarmee ook voor de (juridische) gevolgtrekkingen die daaruit kunnen worden opgemaakt. Dit betreft volgens verweerster mede de vraag of het gemaakte onderscheid discriminatoir is of niet. Verweerster geeft slechts een advies aan beide partijen en neemt geen beslissing over de uiteindelijk uit te keren schadevergoeding. Die beslissing wordt genomen door de letselschadeverzekeraar. Het is niet aan niet-juristen, zoals verweerster, om in het debat daarover te worden getrokken en wat haar betreft moeten partijen deze afweging zelf maken en zelf beslissen hoe zij de ingenomen standpunten verdedigen.

6.3
Het College vat dit op als een ontvankelijkheidsverweer. Het is de vraag of verzoekster wordt benadeeld door het advies van verweerster, nu er nog geen beslissing is genomen door de letselschadeverzekeraar over de hoogte van het schadevergoedingsbedrag.

6.4
Verzoekster heeft ter zitting aangevoerd dat wel sprake is van benadeling, omdat zij door het advies een slechtere onderhandelingspositie heeft ten opzichte van de letselschadeverzekeraar. In het advies wordt uitgegaan van statistische gegevens over arbeidsduur, waarin onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt gemaakt. Dit heeft een nadelige invloed op de begroting van het schadebestanddeel 'verlies verdienvermogen van verzoekster en dus op de uiteindelijke bepaling van de hoogte van het schadevergoedingsbedrag door de letselschadeverzekeraar. Volgens verzoekster is het advies van verweerster een zwaarwegend advies en te vergelijken met een door de rechter opgevraagd deskundigenbericht. Een dergelijk deskundigenadvies is heel moeilijk aanvechtbaar tenzij een van de partijen kan aantonen dat het advies niet goed tot stand is gekomen. In de praktijk wordt volgens verzoekster het deskundigenadvies bijna altijd overgenomen door de letselschadeverzekeraar.

6.5
Verweerster heeft ter zitting erkend dat haar advies over de arbeids- en verdienmogelijkheden van verzoekster zonder ongeval zwaarwegend is en één van de factoren is die van invloed is op de uiteindelijke bepaling van het schadevergoedingsbedrag. De input die het advies geeft voor de verdere schadeafhandeling is groot. Volgens verweerster is het advies echter niet doorslaggevend voor de uiteindelijke bepaling van het schadevergoedingsbedrag en kan de letselschadeverzekeraar bij haar uiteindelijke beslissing afwijken van dit advies. Net als bij een deskundigenbericht in een procedure bij de rechtbank, hebben partijen de mogelijkheid om commentaar op het rapport te geven.
Tijdens de onderhandelingen tussen verzoekster en de letselschadeverzekeraar kan worden gediscussieerd over de uitkomsten van het rapport. Verweerster maakt geen onderdeel uit van deze onderhandelingen. Het is vervolgens aan de letselschadeverzekeraar om het advies over te nemen of niet.

6.6
Het College is van oordeel dat verzoekster kan worden benadeeld door het advies, als daarin verboden onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt. Het College tekent daarbij aan dat er pas echt financieel nadeel ontstaat als de letselschadeverzekeraar een beslissing neemt over de hoogte van de uit te keren schadevergoeding. Desalniettemin wordt verzoekster ook benadeeld als zij door het advies een slechtere onderhandelingspositie heeft ten opzichte van de letselschadeverzekeraar. Weliswaar is de letselschadeverzekeraar bij de beslissing over de schadevergoeding niet gebonden aan het advies van verweerster en kan hij hiervan afwijken, maar dit betekent niet dat het advies geen invloed heeft op de onderhandelingen. Partijen zijn het erover eens dat een advies zoals dat van verweerster zwaarwegend is en in de meeste gevallen zal worden gevolgd.

6.7
Op grond van het bovenstaande concludeert het College dat verzoekster ontvankelijk is in haar verzoek om een oordeel.

6,8
Verboden onderscheid op grond van geslacht?

Het College zal hierna beoordelen of verweerster jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar advies over de arbeids- en verdienmogelijkheden van verzoekster zonder ongeval mede te baseren op statistische gegevens die differentiëren naar geslacht. In dit geval vallen de gebruikte statistische gegevens dus in het nadeel van vrouwen uit.

6.9
Verweerster heeft zich bij de berekening van de verwachte arbeids- en verdienmogelijkheid van verzoekster gebaseerd op statistische gegevens van het CBS. Hieruit blijkt dat de gemiddelde arbeidsparticipatie van vrouwen lager is dan de gemiddelde arbeidsparticipatie van mannen, te weten respectievelijk 26 en 36 uur per week. Zoals verweerster heeft aangevoerd, is het gebruikelijk dat bij schadeberekeningen, hoewel zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de concrete individuele omstandigheden van het slachtoffer, gebruik wordt gemaakt van algemene statistische gegevens. Deze gegevens worden toegepast bij de toekomstverwachtingen van onder meer de verdiencapaciteit van het slachtoffer bij een leven zonder de schadeoorzaak. Vooral bij het inschatten van de inkomensschade van een jong slachtoffer van een schadevoorval zijn er vaak geen andere aanknopingspunten waarop die verwachting kan worden gebaseerd. Het gebruik van statistische gegevens is dan ook op zichzelf een neutraal middel en niet in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving.

6.10
Wel moeten die gegevens voldoen aan eisen van relevantie, kwaliteit en actualiteit.
In dit geval staan de juistheid en actualiteit van de door verweerster gehanteerde CBS statistieken als zodanig niet ter discussie. Wat wel ter discussie staat, is of de differentiatie naar geslacht die in deze statistieken plaatsvindt zonder meer overgenomen mag worden in een advies als het onderhavige.
De rechtsvoorganger van het College, de Commissie Gelijke Behandeling (CGB), heeft eerder geoordeeld dat het gebruik van statistische gegevens bij de vaststelling van arbeidsvermogensschade verboden onderscheid op grond van geslacht oplevert als deze gegevens slechter uitvallen voor slachtoffers van een bepaald geslacht (zie: CGB 30 januari 2004, 2004-37, CGB 1 december 2009, 2009-117 en CGB 19 augustus 2014, 2014-97). Dit geldt in het bijzonder indien deze gegevens niet aansluiten bij de huidige of te verwachten ontwikkelingen. Statistische gegevens hebben immers, zeker als het gaat om een onderwerp als arbeidsparticipatie van mannen en vrouwen, vooral waarde als beschrijving van het verleden. Ook uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) kan worden afgeleid dat door het gebruik van statistische gegevens die differentiëren naar discriminatiegevoelige factoren, zoals in dit geval geslacht, direct onderscheid wordt gemaakt (zie: HvJ EU 1 maart 2011, C-236/09, ECLI:EU:C:2011:100 (Test-Aankoop). Zo oordeelde het HvJ EU in X tegen Finland dat het verschil in gemiddelde levensverwachting tussen mannen en vrouwen - een objectief en relatief onveranderlijk gegeven - niet ten nadele van mannen mocht worden meegewogen bij de bepaling van het schadebedrag van een arbeidsongeschiktheidsuitkering (HvJ EU 3 september 2014, C-318/13, ECLI:EU:C:2014:2133 (X/Finland)).
Op grond van het voorgaande concludeert het College dat verweerster, door haar advies te baseren op statistische gegevens waarin ten nadele van vrouwen wordt gedifferentieerd naar geslacht, jegens verzoekster direct onderscheid op grond van geslacht maakt. Het maken van direct onderscheid is verboden, tenzij een wettelijke uitzondering van toepassing is. Gesteld noch gebleken is dat dit het geval is. Het College oordeelt dan ook dat verweerster jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt in haar advies.

7
Oordeel

XYZ B.V. heeft jegens [verzoekster] verboden onderscheid gemaakt op grond van geslacht.

Aldus gegeven te Utrecht op 3 mei 2022 door mr. dr. J.P. Loof, voorzitter, mr. G.M. Lieuw LL.M. en mr. dr. A. Eleveld, leden van het College voor de Rechten van de mens, in tegenwoordigheid van mr. R.E.M. Schimmel, secretaris.

8
Aanbeveling

Hoewel het gebruik van statistische gegevens in een 'would be onderzoek' zoals dat aan de orde is in het bovenstaande oordeel als zodanig onvermijdelijk en dus gerechtvaardigd kan zijn, zal de persoon of organisatie die gebruik maakt van deze gegevens alert moeten zijn op het feit dat statistische gegevens naar hun aard slechts iets zeggen over het verleden.

Het gevaar bestaat dat stereotype beelden, rolpatronen en ongelijkheid van kansen uit het verleden, die in de statistische gegevens tot uitdrukking komen, nog lang nog lang blijven doorwerken indien deze gegevens worden gehanteerd om inschattingen te maken over de waarschijnlijkheid van gebeurtenissen of situaties in de toekomst. Het gelijkebehandelingsrecht dient ertoe om juist dit soort kansenongelijkheid - in dit geval: tussen mannen en vrouwen - een halt toe te roepen. Vanuit dit perspectief heeft het dan ook sterk de voorkeur om in situaties zoals aan de orde in het bovenstaande oordeel de beschikbare statistische gegevens te 'neutraliseren' in die zin dat de differentiatie naar geslacht wordt genegeerd en uit wordt gegaan van sekseneutrale gegevens.

Met dank aan de heer mr. L.W.M. Caudri, Lina Advocaten voor het inzenden van deze uitspraak.

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2022/College-voor-de-rechten-van-de-mens-030522