GHAMS 290119 Beroepsfout advocaat; begroting VAV door vergelijking van inkomen uit dienstbetrekking en inkomen als zzp’er. Correctie van zzp-inkomen

GHAMS 290119 Beroepsfout advocaat; begroting VAV door vergelijking van inkomen uit dienstbetrekking en inkomen als zzp’er. Correctie van zzp-inkomen

2.2
In het vonnis van 16 december 2015 heeft de rechtbank beslist dat [appellant] jegens [geïntimeerde] schadeplichtig is en 40% van de schade dient te vergoeden die [geïntimeerde] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het feit dat hij niet meer bij het Ministerie van Veiligheid en Justitie in dienst is als PIW-er, daardoor op andere wijze in zijn inkomen dient te voorzien en dat die schade het verschil is tussen de inkomsten en het pensioen van [geïntimeerde] met en zonder (straf)ontslag. De schadeplichtigheid van [appellant] berust op diens aansprakelijkheid vanwege een beroepsfout die hij als advocaat van [geïntimeerde] heeft gemaakt door niet tijdig beroep in te stellen tegen het besluit van de minister van Veiligheid en Justitie van 26 mei 2010 waarbij aan [geïntimeerde] met ingang van 1 juli 2010 strafontslag was gegeven. Omdat de rechtbank voor de vaststelling van de inkomens- en pensioenschade over onvoldoende informatie beschikte, heeft zij [appellant] veroordeeld tot betaling van bedoelde schadevergoeding nader op te maken bij staat.

2.3
De onderhavige procedure betreft de schadestaatprocedure.

3 Beoordeling

3.1
Bij exploot van 23 mei 2016 heeft [geïntimeerde] een schadestaat betekend aan [appellant] en hem daarin tevens aangezegd dat de veroordeling van [appellant] wordt gevorderd tot betaling van 40% van € 333.371,95 zijnde € 133.348,78 ter vergoeding van zijn inkomens- en pensioenschade en van € 15.346,23 ter vergoeding van gemaakte kosten, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2016. Ter toelichting op deze schade heeft [geïntimeerde] een (in zijn opdracht opgesteld) RekenRapport van het Rekenbureau van 22 februari 2016, hierna het rapport van 22 februari 2016, in het geding gebracht. [appellant] heeft de schadestaat bestreden en ter onderbouwing van zijn verweer onder meer verwezen naar het (eveneens in opdracht van [geïntimeerde] opgestelde) RekenRapport van het Rekenbureau van 20 september 2012, hierna het rapport van 20 september 2012.

3.2
In het tussenvonnis van 8 maart 2017 heeft de rechtbank overwogen dat zij op een drietal punten nadere informatie behoefde: 1) de factoren die hebben geleid tot het verschil in de berekening en uitkomst van de totale gekapitaliseerde inkomstenderving van [geïntimeerde] in de rapporten van 20 september 2012 en 22 februari 2016, 2) het uitgangspunt in het rapport van 22 februari 2016 dat de inkomsten van [geïntimeerde] vanaf 2017 tot en met 2027 jaarlijks zullen afnemen met € 500,- en 3) bewijsstukken van de sollicitaties van [geïntimeerde] en de daarop door hem ontvangen reacties. Partijen hebben daarna aktes genomen. [geïntimeerde] heeft zijn schadestaat aangepast en dienovereenkomstig zijn eis vermeerderd met onder meer een herberekening van de wettelijke rente.

3.3
In het vonnis heeft de rechtbank, onder meer op grond van de sollicitaties en de tijdelijke arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerde] , overwogen dat van een vrijwillige keuze van [geïntimeerde] om als zzp-er te gaan werken geen sprake is geweest en het in dat kader door [appellant] gedane beroep op eigen schuld van [geïntimeerde] afgewezen. Voorts heeft de rechtbank het, gelet op de leeftijd van [geïntimeerde] en de aard van zijn werk (de bouwsector), niet onredelijk geacht een geleidelijke vermindering van zijn arbeidsproductiviteit aan te nemen en daarbij uit te gaan van een netto inkomensachteruitgang van € 500,- per jaar. Over de rapportage van 22 februari 2016 heeft de rechtbank overwogen dat de nadere uitleg van het RekenBureau een voldoende solide basis geeft om uit te gaan van het in dat rapport berekende bedrag van € 328.611,- aan netto inkomens- en pensioenschade. De rechtbank heeft [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te voldoen:
- € 133.938,55 ter vergoeding van (40% van) de inkomens- en pensioenschade, vermeerderd met de wettelijke rente over € 131.444,40 vanaf 1 juli 2017;
- € 12.058,21 ter vergoeding van de door [geïntimeerde] gemaakte kosten ter vaststelling van de (omvang van de) schade van [appellant] , vermeerderd met € 428,08 aan wettelijke rente en 
- € 2.842,- ter vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten

en heeft [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

3.4
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op. De grieven 1 en 2 hebben betrekking op de inkomensschade met ontslag. In grief 1 bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat het reëel is om rekening te houden met een geleidelijke vermindering van de arbeidsproductiviteit van [geïntimeerde] . Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het rapport van 22 februari 2016 een zo goed mogelijk onderbouwde inschatting geeft van het netto-inkomen van [geïntimeerde] na ontslag. Met grief 3 heeft [appellant] betoogd dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van 67 jaar als de pensioenleeftijd van [geïntimeerde] in plaats van 61 jaar. [appellant] heeft met grief 4 het oordeel van de rechtbank dat het rapport van 22 februari 2016 een voldoende solide basis biedt voor de vaststelling van de inkomens- en pensioenschade van [geïntimeerde] , bestreden. Grief 5 is gericht tegen de veroordeling van [appellant] tot betaling van € 133.938,55. De grieven 6, 7 en 8 hebben betrekking op respectievelijk de kosten ter vaststelling van de (omvang van de) schade, de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskostenveroordeling, en hebben geen zelfstandige betekenis omdat die zijn gebaseerd op het uitgangspunt dat (een of meer van) de grieven 1 tot en met 5 slagen en door het hof wordt vastgesteld dat de 40% van de inkomens- en pensioenschade van [geïntimeerde] niet meer bedraagt dan € 12.588,80.

3.5
[appellant] heeft de vaststelling van de rechtbank van de inkomensschade van [geïntimeerde] bestreden. In die vaststelling heeft de rechtbank het uitgangspunt van [geïntimeerde] gevolgd dat voor zijn netto-inkomen met ontslag uitgegaan dient te worden van een gemiddeld “besteedbaar norminkomen” van € 13.500,- vanaf 1 januari 2014 en dat vanaf 1 januari 2017 dat netto-inkomen met € 500,- per jaar zal dalen. Dit uitgangspunt heeft het RekenBureau in het rapport van 22 februari 2016 overgenomen. Op blz. 15 van dat rapport staat:

“Vanaf 2014 tot en met 2016 bedraagt het netto inkomen 13.500,-- per jaar. Vanaf 2017 tot en met 2027 daalt het netto inkomen jaarlijks met 500,--.”

Door [geïntimeerde] is in eerste aanleg bij brief van 9 februari 2017 van mr. Woud als prod 24 een door [X] , hierna [X] , gemaakt “Overzicht en vergelijk (besteedbaar) inkomen [geïntimeerde] ”, hierna het overzicht, in het geding gebracht. Uit het overzicht blijkt dat [X] op de “netto winst c.q. bruto inkomen” van [geïntimeerde] over 2013, 2014, 2015 en 2016 per jaar € 4.753,- aan bedrijfskosten en € 11.251,- aan verzekeringskosten in mindering heeft gebracht waardoor over 2013, 2014 en 2015 het gemiddelde besteedbaar inkomen van [geïntimeerde] uitkomt op een bedrag van € 13.933,67. Dit komt min of meer overeen met het bedrag van € 13.500,- dat het RekenBureau als uitgangspunt voor het netto-inkomen van [geïntimeerde] vanaf 2014 heeft gehanteerd.

Dit uitgangspunt heeft [appellant] bestreden. [appellant] heeft uit de aanslagen en aangiften Inkomstenbelasting van [geïntimeerde] over de jaren 2013, 2014 en 2015 afgeleid dat dat [geïntimeerde] over deze jaren een fiscale winst uit onderneming heeft genoten die neerkomt op een werkelijk netto-inkomen van € 24.634,- gemiddeld per jaar.

3.6
Het hof overweegt als volgt. Voor de begroting van de inkomensschade van [geïntimeerde] is een betrouwbare inschatting van het netto-inkomen dat hij tot zijn pensioen als zzp-er zal kunnen realiseren van belang. Voor die begroting dient rekening gehouden te worden met de redelijke verwachting omtrent de toekomstige ontwikkelingen van zijn inkomen. Het hof acht het juist het netto-inkomen dat [geïntimeerde] als zzp-er heeft gerealiseerd als uitgangspunt te hanteren voor de inhoud van deze redelijke verwachting. Omdat [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2014 niet meer in dienstbetrekking werkzaam was en vanaf die datum zijn inkomen volledig als zzp-er heeft gerealiseerd, is zijn netto-inkomen vanaf 1 januari 2014 relevant. Partijen verschillen van mening over de werkelijke inkomsten van [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2014. [geïntimeerde] heeft die - zo blijkt uit het overzicht - berekend op: € 21.140,- over 2014,

€ 24.991,- over 2015 en € 16.228,- over 2016. [appellant] heeft die berekend op:

€ 21.088,- over 2014 en € 27.899,- over 2015. Het debat van partijen geeft geen inzicht in de op zichzelf niet grote berekeningsverschillen.

3.7
[geïntimeerde] heeft in de procedure bij de rechtbank gesteld dat zijn netto-inkomen als zzp-er gecorrigeerd dient te worden om een juiste vergelijking te kunnen maken met zijn netto-inkomen uit dienstbetrekking zonder ontslag omdat hij vanwege zijn dienstverband bij het Ministerie van Justitie aanspraak had op secundaire voorzieningen waarvan hij als zzp-er zelf het risico moet dragen. Dit uitgangspunt acht het hof in beginsel juist en is overigens door [appellant] ook niet bestreden.

3.8
Voor de omvang van de correctie dient [geïntimeerde] het hof een duidelijk inzicht te geven in bedoelde secundaire voorzieningen en de waardering daarvan. Voor dat inzicht volstaan de toelichting van [geïntimeerde] op blz. 3 van de akte overlegging producties tevens houdende vermeerdering van eis in eerste aanleg en het overzicht niet. Uit die stukken blijkt dat [geïntimeerde] kennelijk voor de omvang van de correcties normbedragen tot uitgangspunt neemt voor de bedrijfskosten en verzekeringspremies die hij zou hebben ontleend aan de gunstigste offertes. Omdat die offertes geen onderdeel uitmaken van de processtukken kan het hof de - door [appellant] bestreden - bedragen niet beoordelen. In het overzicht worden de bedrijfskosten (in het overzicht nader omschreven als: “Inkoop/Autokosten/Kantoorkosten/Accountancykosten”) en verzekeringspremies (“Rechtsbijstand/bedrijfsaansprakelijkheid / Arbeidsongeschiktheid/ FOR of lijfrente”) vastgesteld op de respectievelijke totaalbedragen van € 4.753,- en € 11.251,-. Deze nadere omschrijvingen roepen vragen op, onder meer:
- hoe deze bedrijfskosten zich verhouden tot de aanzienlijk lagere bedrijfskosten die blijken uit de aangifte/aanslag van 2014 en 2015;
- hoe de premie van € 3.996,- per jaar voor een fiscale oudedagsreserve of lijfrente zich verhoudt tot de berekening van de pensioenschade.

3.9
Vanwege deze onduidelijkheden acht het hof het debat tussen partijen over de omvang van het netto-inkomen van [geïntimeerde] met ontslag onvoldoende uitgekristalliseerd om daarover een oordeel te geven. Voor dat oordeel is immers niet zonder meer beslissend dat - zoals [appellant] heeft gesteld - niet gebleken is dat [geïntimeerde] voornoemde kosten daadwerkelijk heeft gemaakt omdat van belang is welke voorzieningen [geïntimeerde] als zzp-er mist, welke risico’s hij loopt en hoe die gewaardeerd moeten worden. Evenmin is beslissend dat het RekenBureau de uitgangspunten van [geïntimeerde] heeft overgenomen ter berekening van het netto-inkomen met ontslag. Uit de brief van 20 maart 2017 van ing. [Y] van het RekenBureau aan mr. Woud blijkt immers dat het RekenBureau als rekenkundige een onafhankelijke positie inneemt, geen uitgangspunten bepaalt en een slechts rekenkundige uitwerking geeft van door de opdrachtgever aangeleverde uitgangspunten. Hieruit blijkt dat het RekenBureau geen oordeel heeft gegeven over de vraag of haar berekening een betrouwbare inschatting geeft van het netto-inkomen dat [geïntimeerde] tot zijn pensioen als zzp-er zal kunnen realiseren.

3.10
Op bovenstaande gronden heeft het hof behoefte aan nadere informatie van partijen over de berekening van het netto-inkomen van [geïntimeerde] met ontslag. Voor het verkrijgen van die informatie acht het hof een nader te bepalen comparitie van partijen aangewezen. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen wenst het hof in ieder geval nader, en waar mogelijk gedocumenteerd, geïnformeerd te worden over:
- de voorzieningen die [geïntimeerde] vanwege zijn dienstbetrekking met het Ministerie van Veiligheid en Justitie had en waarvan hij als zzp-er het risico moet dragen;
- de waardering van bedoelde voorzieningen op basis van concrete informatie over de kosten die [geïntimeerde] zou moeten maken voor het treffen van vergelijkbare voorzieningen;
- de door [geïntimeerde] daadwerkelijk gemaakte bedrijfskosten over de jaren 2014 tot en met 2018;
- het gevolg van het in aanmerking nemen van een premie van € 3.996,- per jaar voor een fiscale oudedagsreserve of lijfrente voor de berekening van de pensioenschade.
- de inkomensgegevens van [geïntimeerde] over 2016, 2017 en 2018.

Het hof geeft partijen in overweging om zich op de comparitie te laten vergezellen door een deskundige op het gebied van het vergelijken van inkomsten uit dienstbetrekking en uit onderneming. Dit betekent dat het hof de beoordeling van de omvang en de ontwikkeling van het netto-inkomen van [geïntimeerde] uit onderneming en op grond van zijn pensioen, zal aanhouden.

3.11
Tevens ligt de vraag voor welke pensioenleeftijd voor [geïntimeerde] geldt. [appellant] heeft betoogd een redelijke verklaring te missen voor het verschil tussen de pensioenleeftijden die in het rapport van 20 september 2012 (61 jaar) en het rapport van 22 februari 2016 (67 jaar) worden genoemd. Voorts heeft hij aangegeven dat het [geïntimeerde] toegestaan is om, gebruikmakend van het ABP Keuzepensioen, vanaf 60-jarige leeftijd met pensioen te gaan. Dit betoog snijdt zowel voor de situatie zonder, als de situatie met ontslag geen hout.

Voor de situatie zonder ontslag overweegt het hof als volgt. In paragraaf 2 van het rapport van 22 februari 2016 staan de uitgangspunten voor de berekening van de inkomsten met en zonder ontslag van [geïntimeerde] . Op bladzijde 8 staat “1 juli 2028 (67 jaar)” als de pensioendatum zonder en na ontslag. [appellant] heeft in nr 8 en nr 9 van de conclusie van antwoord geschreven:

“Die concrete situatie is in dat rapport (pagina’s 6 t/m 9) door het RekenBureau vertaald in uitgangspunten voor de berekening van de inkomsten zonder ontslag en de situatie met ontslag. Met die uitgangspunten kan mr. [appellant] zich, voor wat betreft de situatie zonder ontslag, verenigen.”

Uit deze bewoordingen blijkt duidelijk en ondubbelzinnig dat [appellant] zich verenigd heeft met 1 juli 2028 als datum waarop [geïntimeerde] met pensioen zou zijn gegaan zonder ongeval. Er is in zoverre sprake van een gedekt verweer.

Voor de situatie met ongeval is het van belang om aansluiting te zoeken bij de meest waarschijnlijke pensioenleeftijd van [geïntimeerde] . Dat is voor [geïntimeerde] als zzp-er de voor hem geldende leeftijd waarop hij AOW-gerechtigd wordt. [geïntimeerde] heeft gesteld dat zijn AOW-gerechtigde leeftijd 67 jaar is en [appellant] heeft dat niet betwist. Dit betekent dat ook voor de situatie met ontslag 1 juli 2028 als pensioenleeftijd geldt.

Het hof zal derhalve bij de berekening van de inkomens- en pensioenschade uitgaan van 1 juli 2018 als pensioendatum. Grief 3 faalt.

3.12
Het hof houdt de verdere beoordeling aan. ECLI:NL:GHAMS:2019:221