Hof Den Bosch 200710 vennoot in vof is niet vorderingsgerechtigd; begroting schade aan de hand van gemiste uren tegen-tarief ingeschakelde ZZP-ers

Hof Den Bosch 200710 vennoot in vof is niet vorderingsgerechtigd; begroting schade aan de hand van gemiste uren tegen-tarief ingeschakelde ZZP-ers

(NB: Rechtspraak.nl maakt in de weergave van de uitspraak slecht onderscheid tussen [appelant sub 1] en [appelant sub 2]. Om die reden is de tekst van uitspraak hier anders dan op Rechtspraak.nl; voor de juistheid van de hier opgenomen tekst kan overigens niet ingestaan worden EJD)

Het gaat in dit geding om het volgende.
Tussen [appellant sub 1] c.s. en [geïntimeerde] bestond al enige tijd onmin in verband met de niet tot ieders tevredenheid verlopen beëindiging in 2005 van de tussen hen bestaande vennootschap onder firma [bedrijf 1]. Over de gevolgen van deze beëindiging is ook een aantal gerechtelijke procedures gevoerd.
In de nacht van 19 op 20 januari 2007 stond [geïntimeerde] met een staaflantaarn bij zijn op eigen erf geparkeerde bestelbus met daarop het logo '[bedrijf 1]'. Toen [appellant sub 1] daar in de buurt van de bestelbus verscheen, is hij door [geïntimeerde] met de staaflantaarn geslagen. [appellant sub 1] heeft daardoor letsel - onder meer fracturen aan oogkassen, neus en bovenkaak - opgelopen.
[geïntimeerde] is op 30 januari 2008 door de politierechter van de rechtbank Middelburg wegens 'zware mishandeling' veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden en een werkstraf van 180 uur. [appellant sub 1] had zich in dit strafgeding gevoegd als benadeelde partij, maar is in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaard.
In hoger beroep is dit vonnis bij arrest van 19 januari 2009 van het gerechtshof te Den Haag vernietigd en is [geïntimeerde] wegens 'eenvoudige mishandeling' veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 3 maanden en een werkstraf van 100 uur.
[appellant sub 1] c.s. zijn - sinds de onder 4.2.1. genoemde beëindiging - vennoten in de vennootschap onder firma [bedrijf 2] (hierna: de v.o.f.), met een winstverdeling van elk 50%.

[appellant sub 1] c.s. vordert in de onderhavige procedure dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de door de mishandeling geleden schade. [appellant sub 1] c.s. stelt dat [geïntimeerde] door de mishandeling zowel jegens [appellant sub 1] als [appellant sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld. [geïntimeerde] heeft inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van [appellant sub 1], maar ook jegens [appellant sub 2] onrechtmatig gehandeld nu deze als direct gevolg van de mishandeling inkomensschade heeft geleden.
[appellant sub 1] c.s. vordert dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de materiële schade, onder meer bestaande uit het eigen risico en mislopen van de no-claimkorting van de zorgverzekering ad € 355,00 en de kosten van de gebitsprothese ad € 720,37, en immateriële schade ad € 10.000,00 aan [appellant sub 1] Verder vordert [appellant sub 1] c.s. dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling aan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] van de geleden arbeidsvermogensschade ad € 69.375,00, derhalve tot betaling aan hen beiden van een bedrag van de helft daarvan, zijnde € 34.687,50.
[geïntimeerde] heeft de vorderingen gemotiveerd betwist.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat [geïntimeerde] jegens [appellant sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld en het beroep op noodweer (exces) verworpen, zodat [geïntimeerde] de door [appellant sub 1] geleden schade moet vergoeden. Het beroep van [geïntimeerde] op eigen schuld van [appellant sub 1] is afgewezen. Voorts heeft de rechtbank de vordering van [appellant sub 1] c.s. inzake de arbeidsvermogensschade afgewezen, kort gezegd, omdat niet is gebleken dat dienaangaande door [appellant sub 1] c.s. schade is geleden. [geïntimeerde] is veroordeeld om aan [appellant sub 1] een bedrag te betalen van € 2.781,57 ( € 720,37 inzake gebitsprothese; € 57,20 reiskosten; € 1.000,00 inzake immateriële schade en € 904,00 buitengerechtelijke incassokosten), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2007.

[appellant sub 1] c.s. komt van dit vonnis in hoger beroep. Gelet op de eiswijziging inzake de vordering van [appellant sub 1] (zie hiervoor 2.1) zijn de kosten van de gebitsprothese, de reiskosten en de buitengerechtelijke kosten in hoger beroep niet meer aan de orde.
Grief I is gericht tegen de afwijzing van de vordering wegens verlies aan arbeidsvermogen van [appellant sub 1] en jr. Grief II klaagt erover dat de rechtbank inzake de immateriële schadevergoeding slechts een bedrag van € 1.000,00 heeft toegekend en volgens grief III heeft de rechtbank ten onrechte de misgelopen no-claimkorting ad € 355,00 afgewezen.
[geïntimeerde] vult in zijn memorie van antwoord in randnummer 22 zijn verweer aan, in die zin dat hij thans in hoger beroep de ingangsdatum van de wettelijke rente betwist. Het hof vat dit op als een incidentele grief. [appellant sub 1] c.s. heeft dit ook zo kunnen opvatten.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep niet langer betwist dat hij jegens [appellant sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld door deze in de nacht van 19 op 20 januari 2007 met een ijzeren staaf te slaan. Desgevraagd heeft de advocaat van [geïntimeerde] meegedeeld dat ook het beroep op een rechtvaardigingsgrond c.q. schulduitsluitingsgrond niet wordt gehandhaafd. Daarmee staat in dit hoger beroep vast dat [geïntimeerde] jegens [appellant sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld.

Grief I: de vordering jegens [appellant sub 2]

[geïntimeerde] handhaaft in hoger beroep zijn betwisting, dat hij door de mishandeling van [appellant sub 1] tevens onrechtmatig jegens [appellant sub 2] heeft gehandeld.
4.5.1. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] door de mishandeling van [appellant sub 1] enkel onrechtmatig jegens [appellant sub 1] heeft gehandeld. Er is geen sprake van een rechtstreekse onrechtmatige daad jegens [appellant sub 2] De norm van artikel 300 ev. Sr strekt immers enkel tot bescherming van de lichamelijke integriteit van het slachtoffer en strekt niet mede tot bescherming van de vermogensrechtelijke belangen van derden, die mogelijk door die mishandeling zijn geschaad.

De vraag is of de vordering van [appellant sub 2] op grond van artikel 6:107 BW toewijsbaar is.
4.6.1. [geïntimeerde] heeft zich bij pleidooi ertegen verzet de vordering van [appellant sub 2] op deze grondslag te beoordelen, omdat daar voor het eerst bij pleidooi, en dus te laat aldus [geïntimeerde], een beroep op is gedaan.
Het hof passeert dit procesrechtelijk bezwaar van [geïntimeerde]. Deze feitelijke grondslag van de vordering ligt immers al besloten in de memorie van grieven (zie randnummer 5) als ook in eerdere stukken, zoals de brief van 25 mei 2007 van de toenmalige advocaat van [appellant sub 1] aan de officier van Justitie (prod. 1 inl. dagv.) [geïntimeerde] heeft deze feitelijke grondslag van de vordering ook zo begrepen, zoals valt af te leiden uit de memorie van antwoord (zie randnummer 4, p. 2/3). De bij deze feitelijke grondslag horende rechtsgrond dient voorts door de rechter op grond van artikel 25 Rv. te worden aangevuld.
Derhalve wordt thans beoordeeld of de vordering van [appellant sub 2] op grond van artikel 6:107 BW toewijsbaar is.
Naast vergoeding van alle vermogensschade en immateriële schade van [appellant sub 1] zelf, is [geïntimeerde] op grond van artikel 6:107 BW ook verplicht tot vergoeding van de door [appellant sub 1] geleden schade, die deze "anders dan krachtens een verzekering ten behoeve van de gekwetste zelf heeft gemaakt en die deze laatste zou hij ze zelf hebben gemaakt, van die ander had kunnen vorderen." Het gaat hier om zogenaamde 'verplaatste schade'. Uit de Parlementaire Geschiedenis bij dit artikel valt af te leiden dat de kring van personen die op vergoeding van deze schade recht hebben, anders dan aanvankelijk de bedoeling was, beperkt is. In het ontwerp invoeringswet stond in artikel 6.1.9.11a lid 1 sub b NBW dat de veroorzaker de schade door onder meer een vennootschap onder firma in haar bedrijf geleden als gevolg van letsel van een vennoot diende te vergoeden indien het aandeel van de gekwetste daarin meer dan één derde bedroeg (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1278). Deze bepaling is evenwel bij Nota van Wijziging (ibidem, p. 1288) ingetrokken. Uit diezelfde Nota van Wijzing blijkt dat bij de kosten van derden die voor vergoeding in aanmerking komen gedacht moet worden aan geneeskundige, verpleeg- en revalidatiekosten, of bezoekkosten van personen met wie de gekwetste een nauwe persoonlijke of familierelatie heeft. Uitdrukkelijk wordt opgemerkt dat door een vennootschap onder firma geleden bedrijfsschade slechts kan worden vergoed voor zover deze als schade van de gewonde zelf kan worden aangemerkt. De conclusie luidt dan ook dat de vordering van [appellant sub 2] inzake de door hem ten gevolge van de (gestelde) arbeidsongeschiktheid van [appellant sub 1] geleden schade wegens verminderde winst ad € 34.687,50 op grond van artikel 6:107 BW niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Grief I: de vordering van [appellant sub 1]

[appellant sub 1] c.s. vordert dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de door hem geleden arbeidsvermogensschade ad € 34.687,50. Hij stelt daartoe dat hij ten gevolge van de mishandeling in de weken 4 t/m 15 (29-1-2007 t/m 6-4-2007) voor 100% arbeidsongeschiktheid is geweest en in de weken van 16 t/m 28 (9-4-2007 t/m 13-7-2007) voor 50%. Nu [geïntimeerde] gemotiveerd betwist dat [appellant sub 1] c.s. ten gevolge van de mishandeling in genoemde periode geheel dan wel gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geweest, rust de bewijslast van de gestelde arbeidsongeschiktheid, zowel wat de omvang als de duur betreft, op [appellant sub 1] [appellant sub 1] beroept zich in dat verband op een schriftelijke verklaring van 6 april 2008, die is ondertekend door [appellant sub 1], [persoon 1] en diens echtgenote [persoon 2], [persoon 3], de echtgenote van [appellant sub 1] en [persoon 4], de schoondochter van [appellant sub 1] alsmede op een verklaring van zijn kaakchirurg, [persoon 5], van 10 april 2008.
Gelet op de aard van het letsel - een neusfractuur en een gecompliceerde fractuur van de sinusvoorwand zowel links als rechts - acht het hof het voldoende aannemelijk dat [appellant sub 1] c.s. enige tijd niet kon werken. Op grond van de hiervoor genoemde verklaringen is evenwel nog niet bewezen dat [appellant sub 1] gedurende de genoemde periode geheel dan wel gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. Uit de verklaring van 6 april 2008 volgt enkel dat [appellant sub 1] c.s. in de relevante periode feitelijk niet gewerkt heeft - hetgeen overigens door [geïntimeerde] wordt betwist, maar de door [geïntimeerde] in dat verband overgelegde verklaringen zijn dermate vaag dat het hof daaraan voorbij gaat -, maar dat betekent nog niet dat [appellant sub 1] ook daadwerkelijk niet in staat was om te werken. Ook de verklaring van de kaakchirurg, [persoon 5], dat het perfect mogelijk is dat [appellant sub 1] nog veel nalast had en dat hij pas na 3 maanden is beginnen te werken en zich pas fit voelde na 6 maanden is onvoldoende duidelijk en te weinig concreet om op grond daarvan te kunnen concluderen dat [appellant sub 1] in de weken 4 t/m 15 in het geheel niet in staat was om te werken en in de weken 16 t/m 28 slechts gedeeltelijk. Aangezien het in het onderhavige geval gaat om een tijdelijke en deels partiële arbeidsongeschiktheid voert het naar het oordeel van het hof te ver om dienaangaande een deskundigenonderzoek te gelasten. Conform zijn bewijsaanbod wordt [appellant sub 1] in de gelegenheid gesteld om een nadere verklaring van zijn kaakchirurg aan een door [appellant sub 1] c.s. aan te wijzen medisch adviseur - bij voorkeur een zelfstandige verzekeringsarts of bedrijfsarts - over te leggen. Het komt het hof voor dat deze daarin kan verklaren omtrent (het aantal van) de door [appellant sub 1] in de relevante periode afgelegde controlebezoeken en wat de kaakchirurg tijdens die bezoeken op dit punt precies met [appellant sub 1] heeft besproken dan wel hem heeft geadviseerd.
In afwachting van de nadere bewijslevering, wordt de verdere beoordeling van grief I aangehouden.

Eerst ingeval [appellant sub 1] slaagt in het bewijs, komt het hof toe aan de beoordeling van de omvang van de arbeidsvermogenschade van [appellant sub 1]
[geïntimeerde] betwist gemotiveerd de hoogte daarvan alsmede de door [appellant sub 1] c.s. bij de berekening gehanteerde maatstaf. Veronderstellenderwijs aannemende dat [appellant sub 1] slaagt in het bewijs, overweegt het hof reeds nu als volgt.

De vraag of [appellant sub 1] ten gevolge van de mishandeling door [geïntimeerde] schade heeft geleden wegens verlies arbeidsvermogen moet in het algemeen worden beantwoord door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na ongeval met de hypothetische inkomenssituatie bij wegdenken van het ongeval (zie o.a. HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624 (Vehof/Helvetia en HR 14 januari 2000, NJ 2000, 437 (Van Sas/Interpolis).
Nu het in dit geval gaat om berekening van arbeidsvermogenschade gedurende een relatief korte periode van eerst volledige en vervolgens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid acht het hof het een redelijke benadering om de schade van [appellant sub 1] te berekenen aan de hand van het aantal door [appellant sub 1] als gevolg van de mishandeling niet gewerkte uren, vermenigvuldigd met de gemiddelde kostprijs van ingehuurde ZZP-ers. Het hof stelt [appellant sub 1] in de gelegenheid aan de hand van deze maatstaf de schade te berekenen. Daarbij zal [appellant sub 1] c.s. ook stukken moeten overleggen waaruit het gemiddelde uurloon van de door de v.o.f. in de eerste twee kwartalen van 2007 en 2008 ingezette ZZP-ers valt af te leiden. Vanzelfsprekend zal [geïntimeerde] in de gelegenheid worden gesteld op de door [appellant sub 1] c.s. nog over te leggen berekening te reageren. LJN BN2818