Hof 's-Hertogenbosch 140212 dubbele kaakbreuk na vechtpartij; schade ZZP-er begroot a.d.h.v. niet gewerkte uren, x kostprijs ter vervanging ingehuurde ZZP-ers

Hof 's-Hertogenbosch 140212
- dubbele kaakbreuk na vechtpartij, geen noodweer, maar wel bewijsopdracht terzake van de vraag wie als eerste begon te slaan;
- schade ZZP-er begroot a.d.h.v. niet gewerkte uren, x kostprijs ter vervanging ingehuurde ZZP-ers. 

4.2.3. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat [appellant] door [geintimeerde] te mishandelen jegens hem een onrechtmatige daad heeft gepleegd en aansprakelijk is voor de schade die [geintimeerde] daardoor heeft geleden. De rechtbank heeft van de door [geintimeerde] gevorderde schadeposten in totaal een bedrag van € 7.168,94 toegewezen, bestaande uit € 5.000,00 immateriële schade, € 500,00 voor de varifocus bril, € 325,00 vanwege eigen risico en no-claimkorting 2006 en eenzelfde bedrag voor 2007, een bedrag van € 250,94 voor reiskosten en bedrag van € 768,00 aan buitengerechtelijke kosten (2 punten tarief I ad € 384,00). De schade inzake de gebitsprothese is als onvoldoende onderbouwd afgewezen. De door PB Bouw gevorderde schade heeft de rechtbank afgewezen, omdat deze schade niet als schade van [geintimeerde] zelf kan worden aangemerkt en daarom op grond van artikel 6:107 BW niet voor vergoeding in aanmerking komt. 

4.3.1. [appellant] komt van dit vonnis, voor zover gewezen tegen [geintimeerde], in hoger beroep. Het hof ontwaart in de memorie van grieven van [appellant] de volgende grieven: 
1) ten onrechte heeft de rechtbank het beroep op noodweer, noodweerexces en het beroep op eigen schuld afgewezen (randnummers 3.1, 3.2, 3.3 t/m 3.3.6, 4, 6.1, 6.2, 7, 8 en 10); 
2) ten onrechte heeft de rechtbank [appellant] niet tot bewijs toegelaten (randnummer 6.3); 
3) ten onrechte heeft de rechtbank aangenomen dat de dubbele kaakbreuk een rechtstreeks gevolg is van de mishandeling door [appellant] (randnummer 9); 
4) ten onrechte heeft de rechtbank het smartengeld vastgesteld op een bedrag van € 5.000,00 (randnummers 11, 12 en 13); 
5) ten onrechte heeft de rechtbank een bedrag van € 500,00 voor een varifocus bril toegewezen (randnummer 14); 
6) de rechtbank heeft ten onrechte geen dan wel onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat [appellant] namens [geintimeerde] rauwelijks is gedagvaard (randnummer 15). 

4.3.2. Volgens de incidentele grief van [geintimeerde] heeft de rechtbank ten onrechte een smartengeldvergoeding van (slechts) € 5.000,00 toegekend. 
[geintimeerde] heeft voorts zijn eis gewijzigd c.q. vermeerderd en vordert thans ook de door hem door de mishandeling gederfde inkomsten. [geintimeerde] stelt in dat verband dat hij ten gevolge van de mishandeling gedurende een periode van 10 weken 100% arbeidsongeschikt is geweest en vervolgens gedurende een periode van 2 weken 50%. Uitgaande van een gemiddelde werkweek van 50 uur heeft [geintimeerde] gedurende 550 uur geen inkomsten kunnen genereren en uitgaande van een uurtarief van € 75,00 en rekening houdend met een inflatie in het jaar 2006-2007 van 1,6% resulteert dit in een arbeidsvermogensschade van € 41.250,00 bruto, aldus [geintimeerde]. 

4.3.3. Dit alles leidt ertoe dat de toewijsbaarheid van de vorderingen van [geintimeerde], met uitzondering van de door de rechtbank afgewezen schade inzake de gebitsprothese, opnieuw en in volle omvang ter beoordeling voorligt. 

onrechtmatigheid handelen [appellant] 

4.4.1. Bij onherroepelijk vonnis van de politierechter van 13 oktober 2006 is bewezen verklaard dat [appellant] op 25 april 2006 [geintimeerde] heeft mishandeld, zwaar lichamelijk letsel (een dubbele kaakbreuk) ten gevolge hebbend. Dit onherroepelijk strafvonnis levert in deze civiele procedure dwingend bewijs op dat [appellant] [geintimeerde] heeft mishandeld. Dwingend bewijs wil zeggen dat daartegen tegenbewijs openstaat. Aangezien [appellant] ook in hoger beroep erkent dat hij [geintimeerde] heeft geslagen, is tegenbewijs niet aan de orde. Dit betekent dat in deze procedure vaststaat dat [appellant] [geintimeerde] heeft mishandeld. 

4.4.2. [appellant] herhaalt ook in hoger beroep dat hij heeft gehandeld uit noodweer. Volgens [appellant] heeft niet hij maar [geintimeerde] als eerste geweld gebruikt. [appellant] stelt dat [geintimeerde] aan hem de eerste klap uitdeelde en vervolgens dreigde hem met een klauwhamer te slaan. 
[geintimeerde] betwist uitdrukkelijk dat hij [appellant] heeft geslagen. 

4.4.3. Op [appellant] rust op grond van artikel 150 Rv de bewijslast van het door hem gestelde noodweer. Een geslaagd beroep op noodweer ontneemt immers aan de in beginsel onrechtmatige gedraging van [appellant] - de mishandeling van [geintimeerde] - het onrechtmatig karakter. Onder noodweer wordt verstaan een gedraging die geboden is door de noodzakelijke verdediging van (onder meer) het eigen lijf tegen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. 

4.4.4. [appellant] stelt dat hij heeft gehandeld ter verdediging van zijn lijf en leden, namelijk ter afwering van het slaan door [geintimeerde] en de bedreiging met de klauwhamer. Hij verwijst ter onderbouwing daarvan naar de getuigenverklaringen, die deel uitmaken van het proces-verbaal van politie. Volgens [appellant] is zijn lezing van het gebeuren geloofwaardiger dan die van [geintimeerde] en staat zijn lezing ook dichterbij de getuigenverklaringen die in deze zaak zijn afgelegd. [appellant] biedt voorts op dit punt bewijs aan. 

4.4.5. Het hof passeert dit bewijsaanbod van [appellant] op grond van het navolgende. 
[appellant] verklaart zelf tegenover de politie: 

“Ik pakte hem aan zijn linker-arm om hem tegen te houden. Er hingen op dat moment weer stenen in de lucht. Hij wrikte zich los en sloeg mij met vermoedelijk zijn rechtervuist, want ik voelde zijn knokkels, tegen mijn linkerkaak. Dat deed pijn. Uit reactie sloeg ik hem terug. Ik sloeg met mijn rechtervuist tegen zijn kaak aan, ik denk zijn linker. Hij viel toen op de grond. Ineens kwam er iemand tussen en werd ik teruggeduwd. Ik zag toen dat hij omhoog wilde komen met in zijn rechterhand een klauwhamer. Ik dook toen bovenop hem om die hamer van hem af te pakken. Wij zijn toen samen op de grond terecht gekomen. Hij onder en ik bovenop hem. Ik kreeg die hamer te pakken en heb hem meteen in de container gegooid, die naast ons stond. Dat was een puincontainer.” 

Volgens [appellant] heeft hij dus in reactie op de klap van [geintimeerde] deze tegen zijn linkerkaak geslagen. Daarnaast stelt [appellant] in de memorie van grieven (slot van randnummer 3.2): ‘[appellant] sloeg direct terug om zich te verdedigen’. Ook indien zou komen vast te staan dat [geintimeerde] als eerste heeft geslagen - hetgeen deze gemotiveerd heeft betwist -, kan uit deze verklaring van [appellant] niet worden afgeleid dat [appellant] na het slaan door [geintimeerde] in een situatie is geraakt waarin hij ter noodzakelijke verdediging van het eigen lijf [geintimeerde] moest terugslaan en waarin voor hem geen mogelijkheid bestond om zich van de plaats waar [geintimeerde] stond te verwijderen. Ook de verklaringen van [getuige sub 1.], [getuige sub 2.] en [getuige sub 3.], die door de politie als getuigen zijn gehoord, bevatten niets dat het beroep van [appellant] op noodweer zou kunnen ondersteunen. [getuige sub 1.] verklaart namelijk het incident zelf niet te hebben gezien. [getuige sub 2.] verklaart enkel dat hij twee mannen vechtend op de grond heeft zien liggen, terwijl [getuige sub 3.] verklaart dat hij heeft gezien dat [appellant] en [geintimeerde] elkaar wat aan het duwen waren, maar dat hij toen weer gewoon door is gegaan met werken. Bij dit alles kan in het midden blijven of [geintimeerde] [appellant] met de klauwhamer heeft bedreigd. Dit gestelde bedreigen heeft immers ook volgens de eigen verklaring van [appellant] eerst plaatsgevonden nadat hij [geintimeerde] had geslagen, zodat dit slaan niet kan worden beschouwd als een (noodweer)reactie op het (gestelde) dreigen met de klauwhamer. 
Dit betekent dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om zijn beroep op noodweer te kunnen honoreren. Daarom komt het hof aan bewijslevering niet toe. 

noodweerexces 

4.5. [appellant] heeft zich voorts beroepen op noodweerexces. Dit is anders dan noodweer geen rechtvaardigingsgrond maar een schulduitsluitingsgrond en staat, indien komt vast te staan dat daarvan sprake is geweest, aan de toerekenbaarheid van de gedraging in de weg. [appellant] heeft in dit hoger beroep nagelaten, net als in eerste aanleg, feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit afgeleid zou kunnen worden dat er bij hem ten tijde van het incident sprake is geweest van een hevige gemoedsbeweging die tot de litigieuze gedragingen heeft geleid. Om die reden gaat het hof aan dit verweer als onvoldoende onderbouwd voorbij. Ook hier wordt aan bewijslevering dus niet toegekomen. 

causaal verband mishandeling en letsel 

4.6. [appellant] verwijt de rechtbank te hebben aangenomen dat de enkele klap op de linkerkant van het gezicht van [geintimeerde] heeft geleid tot een breuk ook aan de rechterkant van het gezicht. Dit berust op een verkeerde lezing van het vonnis. De rechtbank overweegt in rechtsoverweging 3.14 dat uit de overgelegde stukken blijkt dat de dubbele kaakbreuk zich direct na de mishandeling heeft voorgedaan, zonder dat is gebleken van pre-existente klachten. Anders dan [appellant] stelt, heeft de rechtbank niet aangenomen dat de dubbele kaakbreuk enkel en alleen is veroorzaakt door de klap op de linkerkant van het gezicht. De rechtbank spreekt over ‘de mishandeling’ en doelt daarmee kennelijk op het gehele gebeuren, dus niet alleen de klap op de linkerkant van het gezicht van [geintimeerde] maar ook op de verdere gevolgen van die klap. Zo heeft [geintimeerde] verklaard dat hij door die klap op de grond is gevallen. Het spreekt voor zich dat de verwondingen die [geintimeerde] mede naar aanleiding van de klap heeft opgelopen aan die klap en dus aan [appellant] worden toegerekend. De rechtbank heeft terecht causaal verband tussen de mishandeling en het letsel aangenomen. De grief faalt dus. 

eigen schuld 

4.7. Vast staat dat [appellant] jegens [geintimeerde] aansprakelijk is. Vast staat immers dat [appellant] [geintimeerde] heeft geslagen en - bij gebreke van een rechtvaardigingsgrond - levert dat een onrechtmatige daad op van [appellant] jegens [geintimeerde], die aan [appellant] kan worden toegerekend. [appellant] beroept zich op eigen schuld van [geintimeerde]. 
Voor zover [appellant] zich beroept op de omstandigheden van het geval, namelijk dat [geintimeerde] weigerde zich te verwijderen uit de veiligheidscirkel van de kraan en naar aanleiding van opmerkingen van [appellant] reageerde met een scheldkannonade, levert dat geen eigen schuld op. Zoals de rechtbank op juiste en deugdelijke gronden heeft overwogen, rechtvaardigt een verschil van mening of een woordenwisseling niet het gebruik van geweld. 
[appellant] beroept zich in het kader van het eigen schuldverweer ook op de omstandigheid dat het [geintimeerde] is geweest die hem als eerste een klap heeft uitgedeeld. Als juist is, en komt vast te staan, dat [geintimeerde] [appellant] als eerste heeft geslagen, dan heeft dat inderdaad invloed op de omvang van de vergoedingsplicht van [appellant]. [geintimeerde] mag immers, ook al zou [appellant] hem op de bouwplaats onheus hebben bejegend, [appellant] niet slaan. De bewijslast van de gestelde eigen schuld rust op [appellant]. Het hof zal [appellant] conform zijn bewijsaanbod tot bewijs toelaten van zijn stelling dat [geintimeerde] hem als eerste heeft geslagen. 

bewijs omvang schade 

4.8. Over de omvang van de schade overweegt het hof als volgt. 

4.9. [appellant] heeft in de memorie van antwoord in incidenteel appel erop gewezen dat de onderhavige zaak wat betreft vordering en argumenten een frappante gelijkenis vertoont met een zaak waarin op 1 april 2009 door de rechtbank Middelburg vonnis is gewezen (LJN BI6984) en dat niet uitgesloten kan worden dat sprake is van enige overlap. 
Het hof is deze door [appellant] gememoreerde zaak ambtshalve bekend. Het hoger beroep tegen genoemd vonnis heeft dit hof als nevenzittingsplaats van gerechtshof ’s-Gravenhage behandeld. In deze zaak is op 20 juli 2010 een eerste tussenarrest gewezen (LJN BN2818), op 11 januari 2011 een tweede tussenarrest (LJN BU3803) en op 8 november 2011 een eindarrest (LJN BU3804). Uit deze arresten blijkt dat er inderdaad sprake is van overlap. In die zaak zijn voor 2007 de schadeposten eigen risico (€ 100,00) en verlies no-claimkorting (€ 255,00) toegewezen. Deze bedragen zijn ook in de onderhavige zaak door [geintimeerde] gevorderd en door de rechtbank toegewezen. Het hof stelt [geintimeerde] om die reden in de gelegenheid zijn vorderingen in het licht van genoemde arresten aan te passen. Ook [appellant] wordt desgewenst in de gelegenheid gesteld zijn verweer in het licht van genoemde arresten van dit hof aan te passen c.q. aan te vullen. 

arbeidsvermogensschade 

4.10. [geintimeerde] vordert thans in hoger beroep de door hem geleden schade wegens verlies aan arbeidsvermogen. [appellant] stelt dat deze vordering tardief is ingesteld en op grond van de eisen van een behoorlijke procesvoering moet worden afgewezen. 

4.10.1. Dit verweer faalt. Het hoger beroep dient mede tot herstel van verzuimen van de eerste aanleg en om die reden is het [geintimeerde] toegestaan in hoger beroep deze schade alsnog zelf te vorderen. Dit herstel is, anders dan [appellant] betoogt, niet in strijd met de eisen van een behoorlijke procesvoering. [appellant] stelt wel dat hij gelet op de lange tijd die is verstreken niet meer in staat is zijn verweer voor te bereiden en te voeren, maar dat is niet aannemelijk en voorts ook in tegenspraak met het door [appellant] in de memorie van antwoord in incidenteel appel gevoerd verweer. 

4.10.2. [appellant] heeft de door [geintimeerde] gestelde arbeidsongeschiktheid betwist. [appellant] stelt in dat verband dat een medische verklaring waaruit de gestelde ongeschiktheid blijkt niet is overgelegd. Voorts betwist [appellant] de door [geintimeerde] gestelde periode van arbeidsongeschiktheid. Volgens [appellant] is [geintimeerde] in de genoemde periode – 12 weken na 25 april 2006 – werkend gesignaleerd. 

4.10.3. Gelet op deze betwisting rust op [geintimeerde] de bewijslast van de door hem gestelde arbeidsongeschiktheid, zowel wat duur als omvang betreft. Op zichzelf is aannemelijk dat [geintimeerde] ten gevolge van de dubbele kaakfractuur enige tijd niet, dan wel niet volledig, heeft kunnen werken. Het hof is met [appellant] van oordeel dat [geintimeerde] op basis van de thans overlegde stukken (nog) niet heeft aangetoond dat hij in de door hem gestelde periode en in de gestelde mate niet heeft kunnen werken. Gelet op de beperkte duur van de gestelde arbeidsongeschiktheid voert het naar het oordeel van het hof te ver om, zoals in letselschadezaken te doen gebruikelijk, een deskundigenonderzoek door een medicus, in dit geval een kaakchirurg, een verzekeringsarts en een arbeidsdeskundige te gelasten. [geintimeerde] wordt daarom in de gelegenheid gesteld bij het eerst volgende processtuk, waarschijnlijk de memorie na getuigenverhoor, een nadere medische verklaring van een kaakchirurg over te leggen over de aard en de ernst van het letsel, met, zo mogelijk, een inschatting van de kaakchirurg hoelang [geintimeerde] door de kaakbreuk niet (volledig) heeft kunnen werken. Het hof zal daarna een inschatting maken van de duur en mate van arbeidsongeschiktheid. Het spreekt voor zich dat [appellant] desgewenst op de over te leggen medische verklaring en hetgeen [geintimeerde] daaromtrent in zijn memorie na getuigenverhoor heeft aangevoerd kan reageren. 

4.10.4. Mocht op grond van de nog over te leggen informatie komen vast te staan dat [geintimeerde] tijdelijk en/of partieel arbeidsongeschikt is geweest, dan zal het hof de omvang van de arbeidsvermogensschade op dezelfde wijze berekenen als in de hiervoor genoemde procedure is gebeurd. Ook in dit geval gaat het immers om een relatief korte periode van eerst volledige en vervolgens gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Om die reden acht het hof het ook in dit geval een redelijke benadering om de schade van [geintimeerde] te berekenen aan de hand van het aantal door [geintimeerde] als gevolg van de mishandeling niet gewerkte uren, vermenigvuldigd met de gemiddelde kostprijs van door PB Bouw ter vervanging van [geintimeerde] ingehuurde ZZP-ers. Het hof gaat ervan uit dat [geintimeerde] bij het eerste volgende processtuk, waarschijnlijk dus genoemde memorie na getuigenverhoor, aan de hand van deze maatstaf de door hem geleden arbeidsvermogensschade zal berekenen. [geintimeerde] zal daarbij stukken moeten overleggen waaruit het gemiddelde uurloon van de door PB Bouw in de periode april, mei, juni en juli 2006 ingeschakelde ZZP-ers blijkt. Ook hier wordt [appellant] in de gelegenheid gesteld desgewenst op deze berekening en nadere stukken te reageren. 

4.11. In afwachting van de bewijslevering en - aansluitend - de nadere memoriewisseling wordt iedere verdere beoordeling aangehouden.  Gerechtshof 's-Hertogenbosch 14 februari 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BV5269