PHR 060320 deskundigenbericht bedrijfseconoom; VAV agrariër

PHR 060320 deskundigenbericht bedrijfseconoom; VAV agrariër; hof heeft voldoende gerespondeerd op bezwaren tegen desk.bericht

In vervolg op: ECLI:NL:GHARL:2019:801

1 Feiten en procesverloop in eerste aanleg

1.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1

1.2
Op 30 december 1992 is [eiser] (geboren [geboortedatum] 1966) bij een aanrijding betrokken geweest als gevolg waarvan hij letselschade heeft opgelopen. De bestuurder van de andere auto was WAM-verzekerd bij (de rechtsvoorganger van) Fortis ASR Schadeverzekering N.V., thans ASR. De aansprakelijkheid is erkend voor de door [eiser] geleden en te lijden schade als gevolg van het ongeval. [eiser] heeft in de zomer van 1992 zijn diploma behaald van de Hogere Agrarische School en hij had nog geen werk ten tijde van het ongeval. Hij woonde toen in een stacaravan op het bedrijfsterrein van zijn ouders (een agrarisch bedrijf met onder meer melkkoeien, schapen en vleesvee, hierna: ‘het agrarisch bedrijf’). [eiser] werkte in het agrarisch bedrijf mee samen met zijn broer en vader, later ook in maatschapsverband. In 1997 heeft [eiser] zijn diploma in de makelaardij behaald. In 2012 is hij na een verbouwing (uit de stacaravan vertrokken en) in de boerderij van zijn ouders getrokken.

1.3
Aanvankelijk is [eiser] bijgestaan door Europrotector en nadien (in 2004) door STOLN (Stichting Ongevallen- en Letselschade Nederland), die vervolgens [betrokkene 1] hiervoor heeft ingeschakeld. Laatstgenoemde heeft in het kader van de toen gevoerde onderhandelingen per brief van 26 november 2004 aan Fortis ASR gevraagd om betaling van € 360.000, op de derdenrekening van STOLN. Op of omstreeks 13 december 2004 heeft Fortis ASR dit bedrag ook overgemaakt. Met een deel van dit geld heeft [eiser] een hoveniersbedrijf gekocht met personeel en een bedrijfsleider. [eiser] is ook gaan werken binnen dit hoveniersbedrijf.

1.4
Bij inleidende dagvaarding van 19 september 2005 heeft Fortis ASR de onderhavige procedure aangespannen tegen [eiser] met als inzet (in conventie) een verklaring voor recht dat aan de betaling van € 360.000,-- een vaststellingsovereenkomst met [eiser] ten grondslag heeft gelegen waarmee de letselschade definitief is afgewikkeld. Na verweer in conventie heeft [eiser] in reconventie schadevergoeding gevorderd ad € 1.471.215,-- in verband met het ongeval in 1992. 2

1.5
Bij (deel)vonnis van 4 oktober 2006 (geen publicatie bekend, red. LSA-LM) heeft de rechtbank de vorderingen van Fortis ASR in conventie afgewezen; in reconventie is de zaak naar de rol verwezen voor verder procederen. Het deelvonnis in conventie is door het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, op 18 september 2007 (geen publicatie bekend, red. LSA-LM) bekrachtigd.

1.6
Bij vonnis van 24 december 2008 (geen publicatie bekend, red. LSA-LM) heeft de rechtbank een psychiater en een neuroloog benoemd als deskundigen. De vragen aan de deskundigen hadden, kort gezegd, betrekking op de medische toestand van [eiser] en de vraag of zijn klachten en beperkingen geheel/ten dele hun oorzaak vinden in het ongeval. Op 19 juni 2009 heeft psychiater G.T. Gerssen een psychiatrisch expertiserapport opgesteld. Op 8 juli 2009 heeft neuroloog P. Verlooy een neurologisch rapport opgesteld. Na conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 9 juni 2010 (geen publicatie bekend, red. LSA-LM) de bevindingen van Gerssen overgenomen, namelijk dat bij [eiser] geen sprake is van enige psychiatrische problematiek. Ook de bevindingen van de neuroloog zijn overgenomen, namelijk dat bij [eiser] geen sprake was van pre-existente klachten, dat de toen ondervonden klachten van [eiser] (pijn in de rug en benen, met name het linkerbeen) passen bij een traumatische HNP (hernia) en dat de huidige klachten samenhangen met de operatieve behandelingen die hebben plaatsgevonden in verband met de HNP. Concluderend heeft de rechtbank geoordeeld (rov. 2.13.) dat de beperkingen en klachten die [eiser] sedert het ongeval in 1992 heeft ondervonden en nog ondervindt door het ongeval zijn veroorzaakt en dat Fortis ASR gehouden is de schade als gevolg van die klachten en beperkingen te vergoeden.

1.7
Bij vonnis van 10 november 2010 (geen publicatie bekend, red. LSA-LM) heeft de rechtbank mevrouw R.E.E.M. Artoos (hierna: ‘Artoos’) als arbeidsdeskundige benoemd en haar vragen gesteld (die onder meer het opstellen van een beperkingenprofiel en het beschrijven van de beperkingen van [eiser] betreffen).

1.8
Op 9 februari 2012 heeft Artoos het arbeidsdeskundig rapport opgemaakt. Zij heeft hiervoor tevens gebruik gemaakt van de expertise van verzekeringsarts [betrokkene 2] (hierna: ‘[betrokkene 2]’) die een rapportage heeft opgemaakt op 29 april 2011. Artoos is vervolgens als deskundige gehoord ter zitting van 2 juli 2012. Van dit verhoor is proces-verbaal opgemaakt.

1.9
De rechtbank heeft bij vonnis van 19 september 2012 (geen publicatie bekend, red. LSA-LM) geoordeeld (rov. 2.1.) dat beide uitgebrachte rapporten van [betrokkene 2] en Artoos consistent zijn, dat de toelichting van Artoos op haar rapport overtuigend is, zodat de rechtbank deze rapporten overneemt en haar verdere beslissing (mede) daarop zal baseren. In dit vonnis heeft de rechtbank vervolgens, in en na overleg met partijen op 2 juli 2012, aanleiding gezien voor een cijfermatige onderbouwing van de bevindingen van Artoos en hiervoor bedrijfseconomisch deskundige drs. M.J. van der Eijk (hierna: ‘Van der Eijk’) als deskundige benoemd en vragen gesteld.

1.10
De deskundige Van der Eijk heeft op 31 december 2013 een (bedrijfseconomisch) deskundigenbericht opgesteld. Na conclusiewisseling heeft de rechtbank zich bij vonnis van 22 oktober 2014 (geen publicatie bekend, red. LSA-LM) aangesloten bij de conclusies van Van der Eijk en de gronden waarop deze berusten tot de hare gemaakt. Vervolgens heeft de rechtbank in het vonnis in belangrijke mate de richting aangegeven hoe de schade moet worden afgewikkeld en de zaak naar de rol verwezen om partijen in staat te stellen de schade zelf (te laten) berekenen. Partijen zijn daar niet uitgekomen.

1.11
Bij eindvonnis van 9 september 2015(geen publicatie bekend, red. LSA-LM) heeft de rechtbank de schade begroot voor verlies aan verdienvermogen (inclusief pensioenschade), kosten huishoudelijke hulp, verlies zelfwerkzaamheid, immateriële schade, diverse kosten en de buitengerechtelijke kosten (in totaal € 517.318,16), onder verrekening van de aan [eiser] betaalde voorschotten (in totaal € 461.579,81). In totaal is toegewezen een slotbedrag van € 55.738,35, vermeerderd met wettelijke rente. De proceskosten zijn gecompenseerd.

1.12
ASR heeft aan de veroordeling van de rechtbank voldaan.

2 Procesverloop in hoger beroep en cassatie

2.1
[eiser] is bij appeldagvaarding van 7 december 2015 in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van de rechtbank. De tegen het vonnis gerichte grieven bestrijken achtereenvolgens de begroting van de hiervoor in randnummer 1.11 genoemde schadeposten en de startdatum van de wettelijke rente, de hoogte van de verkregen voorschotten en de compensatie van de proceskosten.

2.2
Het hof heeft bij de behandeling van de grieven vooropgesteld dat het zich aansluit bij het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 9 juni 2010 dat de beperkingen en klachten die [eiser] sedert het ongeval in 1992 heeft ondervonden en nog ondervindt door het ongeval zijn veroorzaakt en dat ASR gehouden is de schade als gevolg van die klachten en beperkingen te vergoeden (rov. 3.1). Vervolgens heeft het hof, alvorens aan een behandeling van de grieven toe te komen, de deskundigenberichten van Artoos (rov. 3.2-3.4) en Van der Eijk (rov. 3.5-3.7) besproken.

2.3
Bij de behandeling van grief 1, waarmee [eiser] is opgekomen tegen de berekening van het verlies van verdienvermogen (en in het bijzonder tegen bepaalde onderdelen van het rapport van Van der Eijk), heeft het hof vastgesteld dat niet bestreden is dat voor berekening van toekomstig verlies van verdienvermogen, een (inkomens)vergelijking moet worden gemaakt tussen de feitelijke situatie mét ongeval en de hypothetische situatie zónder ongeval. Daarbij komt het volgens het hof aan op redelijke (en realistische) verwachtingen hoe de inkomenssituatie zich in de toekomst zou hebben ontwikkeld, met inachtneming van de goede en kwade kansen.3 De stelplicht en bewijslast hiervan rusten op de benadeelde, al worden aan benadeelde geen al te strenge eisen aan het bewijs hiervoor gesteld (rov. 3.9).4

2.4
Het hof benoemt in rov. 3.9 twee complicerende factoren in dit kader. Ten eerste het feit dat [eiser] ten tijde van het ongeval net zijn HBO-diploma had behaald, aldus aan het begin van zijn carrière als ondernemer/agrariër stond en het de bedoeling was dat hij in de toekomst met zijn broer het agrarisch bedrijf van zijn vader zou overnemen. Dit laatste is de grondslag voor het hypothetisch inkomen zonder ongeval. De tweede complicerende factor is dat van het agrarisch bedrijf van zijn vader vanaf datum ongeval geen financiële gegevens meer voorhanden zijn. Om die reden heeft Van der Eijk in zijn rapport vanaf de datum van het ongeval (de jaren ’90) op basis van statistische markt- en branchegegevens een (financieel) beeld geschetst van de agrarische onderneming van de vader van [eiser].

2.5
Vervolgens is het hof toegekomen aan de inhoudelijke behandeling van de grief en heeft het daartoe allereerst als volgt overwogen:
“3.10
[eiser] verwijt Van der Eijk (mvg sub 25, 27) dat Van der Eijk slechts één gesprek met hem heeft gevoerd en verder niets heeft ondernomen om informatie te achterhalen over het concrete, historische verloop van de onderneming van zijn vader. Dit verwijt is onterecht: [eiser] heeft zelf verklaard (pag. 10 rapport) dat hij zich heeft ingespannen om de jaarcijfers vóór het jaar 2000 te achterhalen, maar die zijn (ook) niet bewaard gebleven evenmin als de berekeningen van het accountantskantoor [A] ter zake van de financiële kant van de bedrijfsplannen. Hetzelfde lot treft de oude bedrijfsplannen die in 1996 werden geannuleerd. [eiser] heeft deze passage ook al in het conceptrapport gelezen en het had op zijn weg gelegen (stelplicht, mede omdat deze informatie in zijn domein ligt) om verder navraag te doen om mogelijke stukken van die jaren ’90 nog te achterhalen. Met het verwijt dat Van der Eijk zijn ouders, broer of de accountant niet nader heeft bevraagd, miskent [eiser] niet alleen het voorgaande (verstrekken van gegevens ligt in zijn domein) maar ook dat het niet zozeer gaat om de visie/herinnering van deze betrokkenen over de financiële toestand van het bedrijf in de jaren ’90, maar om ‘harde’ cijfers over het bedrijf. In dit opzicht is de verklaring van de vader van [eiser] (prod. 22 bij akte uitlaten schadestaat d.d. 11 maart 2015) dat het bedrijf ruim vermogend en kapitaalkrachtig was mogelijk juist, hetgeen ook wel blijkt uit het rapport van Van der Eijk, maar is verder zo algemeen geformuleerd dat dit geen uitgangspunt kán vormen voor de schadeberekening. Het hof sluit zich dan ook aan bij deze wijze van benadering die Van der Eijk tot uitgangspunt heeft genomen en waarvandaan hij een (abstracte) berekening heeft gemaakt van het hypothetisch verloop van de onderneming vanaf datum ongeval. Het hof wijst erop dat de rechter bij begroting van de schade een grote mate van vrijheid heeft en dat de rechter, bij gebreke van feitelijke gegevens, de schade dan kan schatten op basis van abstracte gegevens die zoveel mogelijk zijn toegesneden op de feiten en omstandigheden van het geval. Het verwijt ten slotte (mvg sub 19) dat Van der Eijk de daadwerkelijke toestand van het agrarisch bedrijf in 2000 als basis heeft genomen om de hypothetische situatie zonder ongeval te reconstrueren vanaf 1993 mist feitelijke grondslag: Van der Eijk heeft de hypothetische situatie (par. 5 van het rapport, in het bijzonder pag. 56 onderaan) steeds beschreven vanaf 1993.”

2.6
Vervolgens heeft het hof overwogen dat [eiser] een rapport heeft overgelegd van ing. [betrokkene 3] (hierna: ‘het rapport [betrokkene 3]’) waarin het rapport van Van der Eijk is beoordeeld. Het hof stelt vast dat [betrokkene 3] in het algemeen (grote) waardering heeft voor het door Van der Eijk opgezette onderzoek, en heeft de strekking van het rapport [betrokkene 3] als volgt weergegeven:
“3.11
( ... ) De ‘hypothese zonder ongeval’ is, bij afwezigheid van stukken vóór 2000, in een realistisch scenario uitgewerkt. De berekening naar een bedrijfseconomisch resultaat heeft overzichtelijk plaatsgevonden en is daardoor goed verifieerbaar en de gekozen systematiek waarmee de hypothese is opgebouwd verdient zondermeer lof, aldus nog steeds [betrokkene 3]. Voor de opbouw van de hypothese heeft Van der Eijk een aantal aannames gehanteerd teneinde een reconstructie te maken naar de uitgangssituatie van het melkveebedrijf in 1992. Deze aannames kunnen grote invloed hebben op het eindresultaat; [betrokkene 3] heeft dan ook de liquiditeitsstromen van de familie [eiser] 1996-2002 in kaart gebracht. Zijn conclusie/resume over die periode is (par. 2.2.7) dat de familie [eiser] in die periode (1996-2002) een aantal rigoureuze investeringsbeslissingen heeft genomen (dat verklaart overigens ook de vader van [eiser]: ‘er is fors in stenen geïnvesteerd i.p.v. in de melkveehouderij’), ingegeven door het feit dat [eiser] door het ongeval te veel lichamelijke beperkingen zal hebben om het melkveebedrijf de gewenste continuïteit te geven. Vervolgens heeft [betrokkene 3] getracht om een reconstructie te maken van het verloop vreemd vermogen van het melkveebedrijf vanaf 1990; ook [betrokkene 3] beschikt echter niet over accountantsrapporten van het melkveebedrijf over de periode 1992-1999. [betrokkene 3] heeft in het kadaster aan de hand van verstrekte kredieten (hypotheken) voor het onroerend goed van de vader van [eiser] geconcludeerd dat de maximale financiering (vreemd vermogen) verstrekt door de Rabobank in die periode zeer waarschijnlijk nooit hoger is geweest dan € 353.272 en dat het zeer aannemelijk is dat het melkquotum (van 500.000 kg) in 1992 niet of nauwelijks gefinancierd was (door vreemd vermogen). Deze conclusie heeft volgens [betrokkene 3] grote gevolgen voor de opgevoerde rentelasten.”

2.7
Het hof heeft in de kritiek op het rapport van Van der Eijk geen aanleiding gezien om van de bevindingen uit het rapport af te wijken:
“3.12
Van der Eijk heeft op dit punt van kritiek (afkomstig van de advocaat van [eiser]) al in de conceptfase van zijn rapport gereageerd (pag. 81-83 van het rapport). Zo schrijft hij: ‘Cruciaal is ( ... ) de beschreven situatie onder punt e. Hier wordt gesteld dat de ouders rond 1998 en 1999 nieuwbouw lieten plegen voor een geschat bedrag van € 567.225, waarvoor zij een lening sloten van € 204.200 en de overige € 363.025 uit eigen middelen financierden. ( ... ) De vraag is nu of in de situatie zonder ongeval in de periode vóór het jaar 2000 rekening moet worden gehouden met de beschikbaarheid van € 363.025 eigen vermogen van de [betrokkene 4] die zou kunnen zijn ingezet om de investeringen in productierechten [melkquota, toev. hof] te financieren. Er zijn geen stukken meegestuurd waarmee wordt onderbouwd dat de ouders het genoemde bedrag aan nieuwbouw hebben besteed. Dat er daadwerkelijk vóór 2000 een bedrag aan het vermogen is onttrokken in de orde van grootte van € 363.025 door de ouders, welk bedrag in de jaren ’90 gebruikt zou kunnen zijn voor de financiering van de investeringen is dus niet onomstotelijk vast te komen staan. Wel moet worden opgemerkt dat de onderneming in 2000 nog slechts over een melkquotum beschikte voor 141.046 kg melk ( ... ) Dit is fors minder dan het quotum van 550.000 tot 600.000 kg dat volgens [eiser] in de jaren ’90 beschikbaar was. De onderneming heeft dus inderdaad melkquotum afgestoten voor circa 400.000 kg melk, wat indertijd een bedrag van ongeveer € 648.800 opgeleverd moet hebben. Als de mededeling van [eiser] klopt dat het melkveebedrijf indertijd over een quotum van deze omvang beschikte, dan moet er inderdaad een fors bedrag aan financiële middelen beschikbaar zijn gekomen vóór 2000. Dit zou het dan ook mogelijk hebben gemaakt om de gestelde nieuwbouw grotendeels met eigen middelen te financieren. Wanneer van de juistheid van deze beide stellingen wordt uitgegaan, dan kan men er in grote lijnen vanuit gaan dat de investeringen op pagina 64 van het conceptrapport [pagina 65 van het eindrapport, zo begrijpt het hof] gemiddeld met minder vreemd vermogen gedaan zouden zijn in de periode vóór 2000. De rentelasten over de periode 1992 tot en met 1999 zouden dan lager zijn geweest dan begroot in de tabel. (...) In bovenstaande ligt besloten dat er nogal wat onzekerheden zijn ten aanzien van de financieringslasten in de situatie zonder ongeval. Gaat men ervan uit dat [eiser] de feiten juist weergeeft in het gesprek en de toelichting onder punt e, dan is er aanleiding om van lagere rentelasten zonder ongeval uit te gaan. Omdat onderbouwing van zijn stellingen ontbreekt, heb ik het definitieve rapport op dit punt nog niet aangepast. Wellicht kan in de verdere procedure nader onderzoek naar deze feiten plaatsvinden.’

Dit onderzoek naar de feiten heeft [betrokkene 3] getracht verder uit te voeren, doch ook hij baseert zich op aannames op basis van de geldstromen in de periode 1996-2002, de hypothecaire financieringen voor de aankoop van onroerend goed en de bekostiging van de verbouwingen die volgens [betrokkene 3] wel gefinancierd moeten zijn met gelden verkregen uit de verkoop van melkquota.

3.13
Het hof constateert dat [betrokkene 3] aannames doet – en moet doen bij gebreke van feitelijke gegevens – over de beschikbaarheid van een melkquotum van 550.000-600.000 kg in de jaren ’90 en de financiering daarvan, de afstoting van een deel daarvan (ong. 400.000 kg) en de opbrengst hiervan. [betrokkene 3] gaat hierbij af op de mededeling van [eiser] dat het melkveebedrijf (van zijn vader) beschikte over een melkquotum van 550.000-600.000 kg. Hierover is echter geen énkel stuk voorhanden. Hetzelfde geldt voor de stukken betreffende de verkoop van het melkquotum van ong. 400.000 kg: er is geen enkel stuk hiervan overgelegd. Deze stukken liggen in het (bewijs)domein van [eiser] en genoegzaam is duidelijk gemaakt dat er geen (andere) stukken meer voorhanden zijn dan die welke de deskundigen onder ogen hebben gehad. De schriftelijke verklaring van 5 januari 2015 van de vader van [eiser] (prod. 22 bij akte uitlating schadestaat) dat het bedrijf ‘ruim vermogend en kapitaalkrachtig’ was moge zo zijn, doch deze verklaring zegt nog niets over de aankoop (financiering) van het door [eiser] genoemde melkquotum van 550.000-600.000 kg. Het moge voorts zo zijn dat [betrokkene 3] de stelling van [eiser] ter zake zeer plausibel acht (conclusie onder 3 op pagina 16), het hof oordeelt hierover in deze civiele procedure dat het bij gebreke van enige onderbouwing onvoldoende is komen vast te staan dat het bedrijf in de jaren ’90 beschikte over 550.000-600.000 kg melkquotum. Nu [eiser] zijn stelling daaromtrent niet genoegzaam heeft onderbouwd komt het hof ook niet toe aan enige instructie of bewijsopdracht [toe] betreffende de financiering/verkoop van het melkquotum. Dat betekent voorts dat het hof uitgaat van de juistheid van de bevindingen van deskundige Van der Eijk, in het bijzonder wat betreft de begroting van het fictieve inkomen zonder ongeval en de begroting van het (fictieve) inkomen van [eiser] op basis van zijn restverdiencapaciteit na het ongeval, evenals de rechtbank heeft gedaan in het tussenvonnis van 22 oktober 2014 onder 2.8- 2.10; het hof maakt die overwegingen tot de zijne.”

2.8
Het hof heeft vervolgens het verlies van verdienvermogen begroot. [eiser] heeft ter zake drie berekeningen overgelegd die niet (berekening 1), gedeeltelijk (berekening 2) dan wel volledig (berekening 3) zijn gebaseerd op de uitgangspunten van het rapport Van der Eijk (rov. 3.14). Het hof is tot de slotsom gekomen dat berekening 3 in alle redelijkheid het beste aansluit bij de begroting van het verlies van verdienvermogen van [eiser]. Het hof is daarmee op een lager geschat bedrag aan verlies verdienvermogen gekomen dan de rechtbank. Nu tegen het door de rechtbank toegewezen bedrag niet door ASR is opgekomen, heeft het hof toch het door de rechtbank begrote bedrag aan verlies verdienvermogen bekrachtigd, in welk bedrag naar het oordeel van het hof ook de gevorderde pensioenschade en mogelijke fiscale schade als gevolg van rendementsheffing in box 3 verdisconteerd zit. De slotsom van het hof is dat grief 1 faalt (rov. 3.15).

2.9
Ten aanzien van de kosten huishoudelijke hulp (grief 2) heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd voor zover een vergoeding is toegewezen voor de jaren 1993-2012. Omdat de rechtbank kennelijk geen beslissing heeft gegeven over de toekomstige schade voor huishoudelijke hulp, heeft het hof deze schade alsnog (gekapitaliseerd) berekend en geoordeeld dat vergoeding hiervan moet worden toegewezen (rov. 3.16). Het hof heeft grief 2 daarmee gedeeltelijk laten slagen. Hetzelfde geldt voor grief 3: het hof heeft ook de schadevergoeding vanwege de kosten door verlies van zelfwerkzaamheid opnieuw bepaald (rov. 3.17).

2.10
Met grief 5, mede inhoudende een eisvermeerdering, heeft [eiser] vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd. Het hof heeft deze vergoeding gedeeltelijk toegewezen (rov. 3.19-3.23). Het hof heeft, ten slotte, geoordeeld dat de grieven gericht tegen de hoogte van de toegewezen immateriële schadevergoeding (grief 4, rov. 3.18), de verrekening van een ontvangen voorschot (grief 6, rov. 3.24) en de startdatum van de wettelijke rente (grief 7, rov. 3.25) falen. Het hof heeft, gelijk de rechtbank, geoordeeld dat aanleiding bestaat de proceskosten te compenseren, zodat de tegen het aldus luidende oordeel van de rechtbank gerichte grief 8 faalt (rov. 4.2).

2.11
[eiser] heeft bij op 29 april 2019 ingediende procesinleiding – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 29 januari 2019. ASR heeft in haar verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. ASR heeft haar standpunten schriftelijk doen toelichten en [eiser] heeft gerepliceerd.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1
Het cassatiemiddel beslaat negen onderdelen, genummerd I.1 tot en met I.9. De eerste zeven onderdelen bestrijden alle, in essentie, de wijze waarop het hof heeft gerespondeerd (of nagelaten te responderen) op twee door [eiser] aangedragen bezwaren tegen het rapport Van der Eijk. De laatste twee onderdelen bevatten voortbouwende klachten.

3.2
Met de klachten van het middel wordt, onder meer, aan de orde gesteld op welke wijze de feitenrechter dient om te gaan met door partijen naar voren gebrachte bezwaren tegen de standpunten van een door de rechter benoemde deskundige. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad geldt voor de feitenrechter een beperkte motiveringsplicht ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen, in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. In een geval als het onderhavige, waarin het standpunt van een door een partij geraadpleegde deskundige afwijkt van dat van de door de rechter benoemde deskundige, behoeft de rechter zijn beslissing om de zienswijze van de laatstgenoemde deskundige te volgen in het algemeen niet verder te motiveren dan door te overwegen dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van een partij moeten ingaan als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige.5

3.3
De klachten draaien, als gezegd, om een tweetal bezwaren van de zijde van [eiser] tegen het rapport Van der Eijk. In het middel worden deze – materiële – bezwaren uitgebreid omschreven en toegelicht en wordt vanuit verschillende invalshoeken – met verschillende onderdelen – betoogd dat het hof ten aanzien van de twee bezwaren het recht heeft geschonden dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Ik behandel de onderdelen van het middel om die reden thematisch aan de hand van beide bezwaren.

1e bezwaar: financiering melkquotum

3.4
Het eerste bezwaar van [eiser] houdt, kort gezegd, in dat het rapport Van der Eijk er ten onrechte van uitgaat dat het melkquotum van het agrarisch bedrijf in 1992 (dat volgens [eiser] tussen 550.000-600.000 kilo lag) grotendeels met vreemd vermogen was gefinancierd.6 [eiser] beschrijft in onderdeel I.1 de stellingen die hij ter zake heeft ingenomen in zijn memorie van grieven (randnummer I.1.1 van de procesinleiding) en de conclusies die [betrokkene 3] ter zake in zijn rapport heeft getrokken (randnummer I.1.2) en betoogt dat het hof dit bezwaar zonder (begrijpelijke) motivering heeft gepasseerd (randnummers I.1.1 en I.1.4), waarbij het hof zou hebben miskend dat de rechter gehouden is gemotiveerd in te gaan op specifieke bezwaren die tegen een deskundigenbericht zijn ingebracht (hiervoor randnummer 3.2). Aldus zou het hof ook het grievenstelsel hebben miskend (onderdeel I.2) en hebben miskend dat het, omdat in het schadevergoedingsrecht uitgangspunt is dat de benadeelde zoveel mogelijk de werkelijk geleden schade vergoed moet krijgen,7 in had moeten gaan op de in het rapport [betrokkene 3] genoemde feiten en omstandigheden (onderdeel I.4 en I.7 (inleiding en randnummer I.7.1)).

3.5
Het hof heeft het bezwaar dat Van der Eijk ten onrechte ervan uit is gegaan dat het melkquotum (grotendeels) vreemd was gefinancierd, blijkens het laatste deel van rov. 3.11 onder ogen gezien. In rov. 3.12 heeft het hof overwogen dat Van der Eijk in zijn rapport al op dit punt van kritiek heeft gereageerd, en (een deel van) hetgeen Van der Eijk hierover heeft geschreven geciteerd (hiervoor randnummer 2.7). Het hof heeft, onder meer, een passage uit het rapport Van der Eijk geciteerd waarin Van der Eijk aangeeft dat onderbouwing van de stellingen van [eiser] ontbreekt en er wellicht in de verdere procedure nader onderzoek naar deze feiten kan plaatsvinden. Het hof heeft aan het slot van rov. 3.12 en in rov. 3.13 geconstateerd dat [betrokkene 3] ter zake alleen aannames doet (en moet doen bij gebreke van feitelijke gegevens) en dat er inzake de beschikbaarheid en financiering van het melkquotum geen enkel stuk voorhanden is. Die vaststelling heeft het hof, nu deze stukken in het (bewijs)domein van [eiser] liggen en genoegzaam duidelijk is gemaakt dat geen (andere) stukken meer voorhanden zijn, tot het oordeel gebracht dat het (aldus bij gebreke van concrete feitelijke onderbouwing van het tegendeel) uitgaat van de juistheid van de bevindingen van Van der Eijk.

3.6
Hiermee heeft het hof wel degelijk gerespondeerd op het door [eiser] naar voren gebrachte bezwaar tegen het rapport Van der Eijk. Onbegrijpelijk is dit oordeel niet en het behoefde evenmin een nadere motivering. De klachten dat het hof het 1e bezwaar onvoldoende gemotiveerd heeft gepasseerd en niet is ingegaan op een specifiek tegen een deskundigenrapport gericht bezwaar, missen dus doel. Hetzelfde geldt voor de klacht dat het hof aldus het grievenstelsel zou hebben miskend of zou hebben miskend dat in het schadevergoedingsrecht uitgangspunt is dat de benadeelde zoveel mogelijk de werkelijk geleden schade vergoed moet krijgen. Ten aanzien van dat laatste geldt nog dat ook als [eiser] wel zou worden gevolgd in zijn stelling dat het melkquotum voornamelijk met eigen vermogen was gefinancierd, dit zou zijn gebaseerd op een aanname (in dat geval van [betrokkene 3]) en niet op concrete gegevens (die immers ten aanzien van het melkquotum ontbreken).

3.7
In het licht van het voorgaande falen de onderdelen I.1, I.2, I.4 en I.7, voor zover betrekking hebbend op het 1e bezwaar (de onderdelen zien ook op het 2e bezwaar; hierna randnummers 3.12 e.v.).

3.8
Met onderdeel I.6 betoogt [eiser] dat het hof – ten aanzien van het 1e bezwaar – buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door in rov. 3.13 te oordelen dat bij gebreke van enige onderbouwing onvoldoende is komen vast te staan dat het agrarisch bedrijf in de jaren ’90 beschikte over 550.000-600.000 kg melkquotum. Het onderdeel voert daartoe aan dat ook in het rapport Van der Eijk wordt uitgegaan van een dergelijk melkquotum en dat ASR tegen die aanname geen bezwaar heeft gemaakt.

3.9
In het rapport Van der Eijk wordt uitgegaan van een melkquotum ter grootte van 500.000 kg in 1992, dus ongeveer de omvang waar het onderdeel van uitgaat.8 Of het hof met het oordeel, dat onvoldoende is komen vast te staan dat het agrarisch bedrijf in de jaren ’90 over een dergelijk melkquotum beschikte, buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, hetgeen ASR betwist,9 kan in het midden blijven. Het hof is immers verder uitgegaan van de juistheid van de bevindingen van Van der Eijk, die zijn gebaseerd op de aanname in het rapport Van der Eijk dat het agrarisch bedrijf in 1992 beschikte over een melkquotum van 500.000 kg.

3.10
Voor zover [eiser] met het onderdeel heeft willen opkomen tegen het oordeel dat niet wordt toegekomen aan enige instructie of bewijsopdracht,10 geldt het volgende. Het hof heeft in rov. 3.13 vastgesteld dat zowel het bestaan als de financiering van het (gestelde) melkquotum in de jaren ’90 is gebaseerd op aannames en dat hierover geen enkel stuk voorhanden is, een en ander in het (bewijs)domein van [eiser] ligt en genoegzaam duidelijk is dat geen (andere) stukken meer voorhanden zijn. In ’s hofs oordeel dat onvoldoende is onderbouwd dat het agrarisch bedrijf in de jaren ’90 over het (gestelde) melkquotum beschikte, ligt derhalve besloten dat evenmin voldoende is onderbouwd dat dit quotum was gefinancierd op de door [eiser] gestelde wijze, ten aanzien waarvan bewijs zou zijn aangeboden. Dat maakt dat het oordeel van het hof over het bestaan van het melkquotum in de jaren ’90 niet van invloed is op het oordeel dat bij gebreke van onderbouwing niet wordt toegekomen aan bewijslevering ter zake de financiering ervan. Nu het onderdeel tegen het passeren van het bewijsaanbod geen (andere) concrete klachten richt – het onderdeel maakt aan deze verwerping immers verder geen woorden vuil – faalt ook onderdeel 1.6.

3.11
Onderdeel 1.3 ziet op het oordeel in rov. 3.10 dat de verklaring van de vader van [eiser] te algemeen geformuleerd is om als uitgangspunt voor de schadeberekening te dienen. Het onderdeel veronderstelt dat het hof met dat oordeel een ‘stand alone’ motivering heeft willen geven voor het passeren van het 1e bezwaar, en betoogt dat het hof daarmee heeft miskend dat [eiser] – ik begrijp: naast de verklaring van de vader – een nadere onderbouwing van het 1e bezwaar ruimschoots heeft gegeven. Het onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest en faalt om die reden. Het hof heeft het 1e bezwaar verworpen, omdat dit bezwaar enkel is gebaseerd op aannames die niet met concrete gegevens zijn onderbouwd. Het oordeel over de verklaring van vader [eiser] houdt slechts in dat (ook) deze verklaring niet als concrete onderbouwing heeft te gelden. Het hof heeft bij de verwerping van het 1e bezwaar dus niet enkel gekeken naar de verklaring van vader [eiser]. Onderdeel 1.3 is daarom vergeefs voorgesteld, ook voor zover het voortbouwt op het eveneens vergeefs voorgestelde onderdeel 1.6 (hiervoor randnummers 3.8-3.10).

2e bezwaar: investering bedrijfsloodsen

3.12
Het tweede bezwaar van [eiser] houdt, kort gezegd, in dat het rapport Van der Eijk ten onrechte zowel in het werkelijke scenario, als in het hypothetische scenario uitgaat van de investering in de bedrijfsloodsen (en de daarmee gepaard gaande hogere investeringskosten). Volgens [eiser] zou in het hypothetische scenario niet in bedrijfsloodsen zijn geïnvesteerd, maar in (beduidend goedkopere) melkstallen. [eiser] beschrijft in onderdeel I.1 de stellingen die hij ter zake heeft ingenomen in zijn memorie van grieven (randnummer I.1.1 van de procesinleiding) en de conclusies die [betrokkene 3] ter zake in zijn rapport heeft getrokken (randnummer I.1.3) en betoogt dat het hof dit bezwaar zonder (begrijpelijke) motivering heeft gepasseerd (randnummers I.1.1 en I.1.4), waarbij het hof zou hebben miskend dat de rechter gehouden is gemotiveerd in te gaan op specifieke bezwaren die tegen een deskundigenbericht zijn ingebracht (hiervoor randnummer 3.2). Aldus zou het hof ook het grievenstelsel hebben miskend (onderdeel I.2) en hebben miskend dat in het schadevergoedingsrecht uitgangspunt is dat de benadeelde zoveel mogelijk de werkelijk geleden schade vergoed moet krijgen en (ook) in dat kader had moeten ingaan op de in het rapport [betrokkene 3] genoemde feiten en omstandigheden (onderdeel I.4 en I.7 (inleiding en randnummer I.7.2)).

3.13
In het cassatiemiddel wordt het 2e bezwaar uitgebreid uiteengezet, en wordt verwezen naar de relevante passages uit het rapport [betrokkene 3], waarin het bezwaar is opgenomen. Aan het middel kan worden toegegeven dat het 2e bezwaar (zoals omschreven in de procesinleiding) valt te beschouwen als een specifiek bezwaar en daarmee een voldoende gemotiveerde betwisting van de juistheid van de zienswijze van Van der Eijk op dit punt. Ook kan aan het middel worden toegegeven dat het hof niet uitdrukkelijk op het specifieke bezwaar is ingegaan en het aldus niet gemotiveerd heeft verworpen.

3.14
Om te kunnen oordelen dat het hof ten onrechte niet op het 2e bezwaar is ingegaan, is echter wel vereist dat [eiser] dit bezwaar in feitelijke instanties heeft aangevoerd. Daarvoor is niet voldoende dat het bezwaar is opgenomen in het (bij memorie van grieven) als productie overgelegde rapport [betrokkene 3]. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad brengen de eisen van een behoorlijke rechtspleging immers mee dat een partij die een beroep wil doen op uit bepaalde producties blijkende feiten en omstandigheden, dit op een zodanige wijze dient te doen dat voor de rechter duidelijk is welke stellingen hem ter beoordeling worden voorgelegd en dat voor de wederpartij duidelijk is waartegen zij zich dient te verweren. De rechter heeft slechts te letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan, en de enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept.11 Een en ander geldt mijns inziens ook voor een uit een productie volgend bezwaar tegen de bevindingen van een deskundige.

3.15
De vraag is derhalve of het 2e bezwaar in de processtukken zelf is opgenomen, waarbij van belang is dat de uitleg van de processtukken en van de standpunten van partijen van feitelijke aard is en in cassatie dan ook niet op juistheid – doch enkel op begrijpelijkheid – kan worden onderzocht. 12 In het cassatiemiddel wordt (enkel) naar enige passages uit de memorie van grieven verwezen.13

3.16
De investering in de bedrijfsloodsen komt in de memorie van grieven op twee plaatsen aan de orde. In de eerste plaats is dat onder randnummers 19. en verder, waar als volgt wordt betoogd:
“19.
Het bezwaar van [eiser] tegen het deskundigenbericht van Van der Eijk bestaat erin dat Van der Eijk de feitelijke, daadwerkelijke toestand van het bedrijf in 2000 als basis heeft genomen om de hypothetische situatie zonder ongeval te reconstrueren vanaf 1993. [eiser] stelt dat maatschap [eiser], het bedrijf van zijn ouders, in 2000 reeds zodanig was gewijzigd als gevolg van zijn ongeval dat het hierdoor niet meer gerechtvaardigd is om op basis van de situatie in 2000 “terug te rekenen” naar 1993.

20.
[eiser] verwijst naar de verklaring van zijn vader, [betrokkene 4] (productie 22 bij akte uitlaten schadestaat). Daaruit volgt dat de keuze van zijn ouders om vastgoed aan te schaffen en daarin te investeren juist het gevolg was van het feit dat hij naar redelijke verwachting niet meer kon meewerken in het melkveehoudersbedrijf, terwijl dit zonder ongeval wel de verwachting was.

21.
Daarnaast legt [eiser] een verslag over van [betrokkene 3], wonende te [woonplaats]. Deze heeft aan de hand van de door Van der Eijk beschreven uitgangspunten nader onderzoek ingesteld naar de vermogenswijzigingen van het bedrijf van de ouders van [eiser]. Op basis hiervan komt hij tot de bevinding dat het bedrijf een substantieel groter eigen vermogen moet hebben gehad dan aangenomen door Van der Eijk.

22.
Zo volgt uit dat rapport dat, anders dan Van der Eijk veronderstelt, het melkquotum met eigen middelen was gefinancierd. Daarnaast is er substantieel meer geïnvesteerd in de loods en de terreinverharding dan het geval zou zijn geweest in de situatie zonder ongeval. Dit heeft tot gevolg dat de door Van der Eijk berekende rentedruk aanzienlijk minder moet zijn geweest.

23.
De activiteiten die zijn ouders na zijn ongeval hebben ontplooid kunnen nu niet tegen [eiser] worden gebruikt om de schade bescheidener voor te stellen dan dat deze in werkelijkheid is. Het gaat niet aan om de feitelijke situatie - die juist het schadelijke gevolg is van het [eiser] overkomen ongeval - als vertrekpunt te nemen voor het in historisch perspectief extrapoleren in de hypothetische situatie zonder ongeval.” (onderstrepingen van mij, A-G)

3.17
Onder randnummers 40. en 41. heeft [eiser] aldus betoogd:
“40.
[eiser] stelt evenwel dat zijn verlies verdienvermogen groter is dan aldus begroot. Ten eerste dient de door Van der Eijk gehanteerde rentelast te worden herberekend. [eiser] verwijst naar het als productie 1 bij deze memorie overgelegde feitenonderzoek en aanvullende rapportage, inclusief bijlagen, van Ing. [betrokkene 3]. Deze stelt vast dat het melkquotum was gefinancierd uit eigen middelen. Daarnaast stelt hij vast dat de uiteindelijk gebouwde loods vanwege de gewijzigde bedrijfsvoering duurder is uitgevallen. Ing. [betrokkene 3] berekent dat dit grote consequenties heeft voor de rente van de maatschap. [eiser] stelt dat deze uitgangspunten, inclusief de onderliggende bewijsstukken, door Van der Eijk moeten worden gecontroleerd. Van der Eijk kan vervolgens het geleden verlies verdienvermogen herberekenen.

41.
[eiser] verwijst naar de conclusies van Ing. [betrokkene 3] op pagina 17 van zijn rapport. Hij concludeert dat de verdiencapaciteit van de maatschap in de periode 1992-2011 in de hypothese zonder ongeval € 723.604 te laag is berekend. Anders geformuleerd zou de voor de vennoten beschikbare winst in ieder geval tot dit bedrag hoger zijn.” (onderstreping van mij, A-G)

3.18
De verwijzingen naar de investering in de loods staan in de randnummers 22. en 40. van de memorie van grieven. Het behoeft geen betoog dat in deze passages niet veel woorden worden gewijd aan het 2e bezwaar, het is in beide gevallen slechts een (tussen)zinnetje. Het is verleidelijk deze zinnetjes te beoordelen met in het achterhoofd de (wel) uitgebreide toelichting op het 2e bezwaar in de procesinleiding, alsmede de uitwerking van het 2e bezwaar op pagina 13 van het rapport [betrokkene 3] waarnaar in de procesinleiding wél, maar in de memorie van grieven niet (specifiek)14 wordt verwezen. Dat zou echter miskennen dat het hof destijds, bij zijn uitleg van de memorie van grieven, niet over deze toelichting en verwijzing beschikte.

3.19
Wordt de verwijzing naar de investeringen in de loods in randnummer 22. uitsluitend beschouwd in de context van de randnummers 19.-23. van de memorie van grieven, dan is niet onbegrijpelijk dat het hof hierin (slechts) het betoog heeft gelezen dat Van der Eijk de feitelijke, daadwerkelijke toestand van het bedrijf in 2000 als basis heeft genomen om de hypothetische situatie zonder ongeval te reconstrueren vanaf 1993. De stellingen in de randnummers 20.-22. dienen in die lezing als onderbouwing van de stelling dat het onjuist zou zijn om de toestand in 2000 als basis te nemen. Op dit verwijt is door het hof gerespondeerd, namelijk door te oordelen dat deze klacht feitelijke grondslag mist omdat Van der Eijk de toestand in 2000 niet als basis heeft genomen, maar de hypothetische situatie steeds heeft beschreven vanaf 1993 (rov. 3.10 (slot), hiervoor randnummer 2.5). Met het oordeel dat Van der Eijk niet, anders dan in randnummers 20.-23. wordt betoogd, de situatie in 2000 als basis heeft genomen, behoefde het hof niet meer toe te komen aan de stellingen waarmee is onderbouwd dat het onjuist zou zijn om de situatie in 2000 als basis te nemen, waaronder de in randnummer 22. opgenomen verwijzing naar de investering in de loods.15

3.20
Daarmee komt het dus aan op het zinnetje “Daarnaast stelt hij vast dat de uiteindelijk gebouwde loods vanwege de gewijzigde bedrijfsvoering duurder is uitgevallen” in randnummer 40. Dat betreft mijns inziens toch wel een heel summiere onderbouwing van de, zo wil [eiser] nu doen geloven: beoogde, stelling dat (1) Van der Eijk voor de hypothetische situatie rekening heeft gehouden met de (rente)kosten voor de bouw van de bedrijfsloodsen, (2) deze loodsen echter naar de stelling van [eiser] in de hypothetische situatie niet zouden zijn gebouwd, omdat (3) het agrarisch bedrijf in dat geval geen loodsen maar melkstallen zou hebben gebouwd en (4) de bouwkosten van deze melkstallen substantieel lager zouden zijn dan die van de loodsen.

3.21
Ik kom gezien het voorgaande, en gegeven dat de aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van processtukken in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst (hiervoor randnummer 3.15), tot de conclusie dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof de (summiere) stellingen van [eiser] inzake het 2e bezwaar tegen het rapport Van der Eijk, niet heeft aangemerkt als specifiek bezwaar waarop het kenbaar had moeten responderen (hiervoor randnummer 3.2). Het honoreren van de stellingen van [eiser] zou mijns inziens te zwaar leunen op de pas in cassatie – en dus te laat – voor het voetlicht gebrachte nadere uiteenzetting van het bezwaar.16

3.22
Uit de vaststelling dat [eiser] het 2e bezwaar in feitelijke instanties niet (voldoende) naar voren heeft gebracht, volgt dat het hof niet kan worden verweten dat het niet op dit specifieke bezwaar is ingegaan c.q. het bezwaar onvoldoende gemotiveerd heeft gepasseerd. Evenmin kan het hof worden verweten dat het ter zake het grievenstelsel of de uitgangspunten van het schadevergoedingsrecht heeft miskend. De onderdelen I.1, I.2, I.4 en I.7 falen derhalve (ook) ter zake het 2e bezwaar, en daarmee in hun geheel.

3.23
Onderdeel I.5 veronderstelt dat het hof in de randnummers 19.-24. van de memorie van grieven inderdaad slechts het betoog heeft gelezen dat Van der Eijk (ten onrechte) de feitelijke, daadwerkelijke toestand van het bedrijf in 2000 als basis heeft genomen om de hypothetische situatie zonder ongeval te reconstrueren vanaf 1993. Het onderdeel betoogt dat het hof aldus de stellingen te beperkt heeft uitgelegd, omdat [eiser] met de stellingen ook het 2e bezwaar voor het voetlicht heeft willen brengen. Uit hetgeen ik hiervoor (randnummer 3.19) heb overwogen, blijkt dat het hof inderdaad de door het onderdeel veronderstelde uitleg heeft gegeven aan de bedoelde passage in de memorie van grieven, maar ook dat deze uitleg niet onbegrijpelijk is. Onderdeel 1.5 faalt derhalve, ook voor zover het voortbouwt op onderdeel I.6 (hiervoor randnummers 3.8-3.10).

3.24
Met het falen van de onderdelen I.1-I.7 falen ook de daarop voortbouwende onderdelen I.8 en I.9. Slotsom is dat alle onderdelen doel missen, zodat het cassatieberoep dient te worden verworpen. ECLI:NL:PHR:2020:217