Rb A.dam 240908 becijfering vav zelfst. architect op basis van perc. winst of perc. omzet
- Meer over dit onderwerp:
Rb A.dam 240908 becijfering vav zelfst. architect op basis van (ged.) perc. winst of (eiser) perc. omzet
2.6. De door de rechtbank eveneens bij tussenvonnis van 12 maart 2003
benoemde deskundige, C, deskundig ten aanzien van
letselschadeberekening, heeft op 8 november 2004 een rapport opgesteld
omtrent de vragen zoals de rechtbank die aan hem had voorgelegd. Het
onderzoek van C heeft bestaan uit een gesprek met A, literatuur- en
documentatiestudie, beoordeling van jaarrekeningen van A en het
arbeidsdeskundig rapport van B. In hoofdstuk 4 van het rapport
(Evaluatie en hypothese zonder ongeval) formuleert C onder meer de
volgende conclusies die als uitgangspunt voor zijn berekeningen hebben
gegolden. C acht het onvoldoende aannemelijk dat A een, aan de
ongevallen toe te rekenen, financieel nadeel heeft ondervonden van de
ontwikkeling van zijn praktijk als eenmansbedrijf in plaats van als een
grotere organisatie. De ontwikkeling zonder ongeval prognosticeert C
door de feitelijke bruto winsten uit de periode 1992-2002 te
vermenigvuldigen met een factor 100/88. C komt in hoofdstuk 5 (‘Netto
verlies aan arbeidsvermogen’) uit op de volgende bedragen aan schade
wegens het totale verlies aan verdienvermogen van A ten gevolge van
zijn ongeval op 9 juli 1992, uitgaande van diens pensionering op
65-jarige leeftijd:
Verschenen schade per 31 december 2004 EUR 68.181,00
Totale schade per 1 januari 2005 EUR 105.413,00
Fiscale component EUR 15.546,00
Totale schade per 1 januari 2005 EUR 189.139,00
2.7. Ook C heeft zijn rapport aan partijen toegezonden en hen de
mogelijkheid geboden daarop te reageren, waarvan door A gebruik is
gemaakt. C heeft in een appendix dit commentaar en zijn eigen reactie
daarop aan het rapport toegevoegd en de opmerkingen van A deels in het
rapport verwerkt.
2.8. Op verzoek van A heeft drs. H (hierna: H), verbonden aan het
Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf op 20 september 2007 een
second opinion uitgebracht ten aanzien van de omvang van het verlies
aan verdienvermogen van A, waarbij H zich baseert op onder meer een
gesprek met A en de rapporten van B en C. Uitgangspunt voor H is dat
het verlies van 290 uren per jaar aan verdienvermogen declarabele uren
betreft, waarbij aansluiting wordt gezocht bij het (verloop van) het
uurloon van A. H berekent het totaal verlies aan verdienvermogen van A
op EUR 614.760,00 over de jaren 1992 tot en met 2025.
3. Nadere standpunten van partijen
3.1. Partijen hebben zich beiden bij akte na deskundigenbericht, bij
pleidooi en bij akte na pleidooi naar aanleiding van de
deskundigenberichten nader uitgelaten over hun standpunten ter zake van
de vragen of A ten gevolge van het ongeval van 9 juli 1992 (voor welk
ongeval Delta Lloyd jegens A aansprakelijk is) arbeidsongeschikt is
geraakt en zo ja, of dit tot een verlies aan verdienvermogen heeft
geleid en zo ja, op welk bedrag dat is te waarderen.
3.2.1. De (nadere) standpunten van A laten zich samenvatten als volgt.
3.2.2. A kan zich vinden in het rapport van B en leidt uit diens
conclusies af dat het ongeval van 5 januari 1991 (ook aangeduid als
ongeval 1) heeft geleid tot andere klachten (nekklachten) en een ander
belastbaarheidpatroon dan het ongeval van 9 juli 1992 (ook aangeduid
als ongeval 2), als gevolg waarvan rugklachten zijn ontstaan. Van
belang is daarbij dat ten tijde van ongeval 2 geen klachten meer
bestonden die door ongeval 1 waren veroorzaakt, althans geen klachten
die van invloed waren op het arbeidsvermogen van A. Dit betekent dat
ten aanzien van de materiële schade geen sprake is van mengschade in de
zin van artikel 6:99 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Er bestaat dan
ook geen aanleiding om de door Delta Lloyd te betalen schadevergoeding
te verminderen met eventueel door de aansprakelijke verzekeraar van
ongeval 1 (HUK-Coburg) teveel betaalde schade ter zake van verlies aan
verdienvermogen en overige materiële schade.
Voor zover wel van een grond voor verrekening met de door Huk-Coburg
betaalde vergoeding zou worden uitgegaan dient de vordering van A ter
zake van verlies van zelfredzaamheid ad EUR 500,00 per jaar te worden
toegewezen.
3.2.3. A meent dat de conclusies van C niet als uitgangspunt kunnen
dienen voor de verdere beoordeling van zijn vordering, nu C het door A
geleden verlies aan arbeidsvermogen methodologisch onjuist heeft
benaderd. De meest zuivere methode om te bepalen welk effect het
verlies aan arbeidsvermogen van 290 declarabele uren per jaar zou
hebben gehad op de bruto winst in de hypothetische situatie zonder
ongeval, is dit aantal uren te vermenigvuldigen met het door A in zijn
overige gewerkte uren gerealiseerde gemiddelde uurtarief, zoals H heeft
gedaan. Hiermee wordt immers een rechtstreeks verband gelegd tussen het
aantal gemiste uren en het inkomen in de hypothetische situatie zonder
ongeval. Voorts sluit deze methode beter aan bij het aantal uren dat A
feitelijk heeft gewerkt in de situatie na ongeval 2. De conclusies uit
het rapport van C dienen dan ook terzijde te worden gelegd ten gunste
van de conclusies van H.
Voor zover toch zou worden uitgegaan van de methode die door C is
gebruikt, dan klopt de door hem gehanteerde factor 100/88 niet, omdat
het verlies van 290 uren aan arbeidsvermogen per jaar dient te worden
afgezet tegen het jaarlijks aantal declarabele uren van A ná ongeval 2,
in plaats van tegen het jaarlijks totaal aantal gewerkte uren van A
vóór ongeval 2. De juiste factor is dan ook 100/69. Opnieuw zal
derhalve een deskundige zich dienen te buigen over de omvang van het
door A geleden en te lijden verlies aan verdienvermogen.
Ten slotte is het uitgangspunt van C, dat A in de hypothetische
situatie zonder ongeval op zijn 65e levensjaar zou zijn gestopt met
werken, niet reëel. De meeste zelfstandige architecten werken na hun
65e immers gewoon door. Op dit punt zou aan B een aanvullende vraag
kunnen worden voorgelegd, aldus steeds A.
3.3.1. De (nadere) standpunten van Delta Lloyd laten zich samenvatten als volgt.
3.3.2. Delta Lloyd bestrijdt de bevindingen van B en D, voor zover
deze concluderen dat de klachten en beperkingen van A (volledig) een
gevolg zijn van ongeval 2, en de berekening van C die op deze conclusie
is gebaseerd. Uit onderzoeksbevindingen van D blijkt immers van een
grote overlap tussen de gevolgen van ongeval 1 en ongeval 2. De
beperkingen die zijn ontstaan door de rugklachten, veroorzaakt door
ongeval 2, zijn vrijwel gelijk aan de beperkingen die reeds waren
ontstaan door nekklachten, veroorzaakt door ongeval 1. Ten onrechte
volgt D F waar deze aanneemt dat de nekklachten ten tijde van ongeval 2
niet meer bestonden. Deze conclusie over causaliteit valt buiten de
expertise van D en hij heeft in deze gebrekkig onderzoek verricht.
Bovendien geven de stukken, waaronder informatie van de behandelende
fysiotherapeut, van E, prof. dr. I, dr. J en dr. K en ook de
(aanvankelijke) eigen stellingen van A, voldoende aanleiding om aan te
nemen dat de nekklachten in 1992 niet waren verdwenen. Ongeval 2 heeft
niets toegevoegd aan de beperkingen die al bestonden en heeft daarom
geen schade veroorzaakt. De schade als gevolg van de beperkingen van A
is dan ook geen mengschade, maar het gevolg van ongeval 1.
3.3.3. C heeft overigens, uitgaande van het rapport van B, de juiste
methodiek gehanteerd bij de schadeberekening door uit te gaan van
schade bestaande uit een resterende verdiencapaciteit van 88%, waarbij
het verlies wordt berekend over de winst van de onderneming. Verlies
aan arbeidsvermogen werkt immers door in zowel declarabele als
niet-declarabele uren. A is voorts in staat alle declarabele
werkzaamheden te verrichten maar heeft daarvoor iets meer tijd nodig.
In dat licht is twijfelachtig of de terugloop in declarabele uren het
gevolg is van (één van) de ongevallen. De berekening van H kan dan ook
niet worden gevolgd.
Terecht heeft C de schade slechts berekend tot 65-jarige leeftijd.
Tegenover het gegeven dat sommige architecten na hun 65e jaar
incidenteel nog werk verrichten staat het gegeven dat velen van hen
vóór hun 65-jarige leeftijd wat gas terug nemen.
Voor zover aangenomen wordt dat het verlies aan arbeidscapaciteit
(volledig) valt toe te rekenen aan de veroorzaker van ongeval 2, heeft
A zijn schade reeds ruimschoots vergoed gekregen van HUK-Coburg. Dit
dient immers verrekend te worden, zodat A niet meer schade vergoed
krijgt dan hij daadwerkelijk lijdt. Voor toekenning van een
schadebedrag wegens verlies aan zelfredzaamheid is geen plaats, aldus
steeds Delta Lloyd.
4 De verdere beoordeling
4.1. Ter beoordeling ligt allereerst voor of A ten gevolge van
ongeval 2 beperkingen heeft opgelopen die een verlies in zijn
verdienvermogen hebben veroorzaakt en zo ja, op welk bedrag de schade
die daarvan het gevolg is kan worden bepaald. Ten behoeve van deze
beoordeling zijn de hierboven vermelde rapporten van B, D en C
opgesteld. Gelet op de overwegingen in de tussenvonnissen van 12 juni
2002 en
12 maart 2003 gelden voorts de volgende uitgangspunten voor de
onderhavige beoordeling. Als gevolg van ongeval 1 zijn bij A
nekklachten ontstaan. Ongeval 2 heeft bij A rugklachten veroorzaakt.
Een derde ongeval dat A is overkomen op
9 juni 1993 (ongeval 3) heeft geen schade veroorzaakt die voor de onderhavige beoordeling relevant is.
Voor ongeval 1 is de Duitse verzekeraar HUK-Coburg aansprakelijk, door
welke verzekeraar een bedrag van NLG 600.000,00 (in euro’s: 272.268,13)
als zogenoemde lump-sum is uitgekeerd aan A. Delta Lloyd is
aansprakelijk jegens A voor ongeval 2. In dit kader is bij tussenvonnis
van 12 maart 2003 (rechtsoverweging 1.4) ten aanzien van schade,
bestaande uit verlies aan verdienvermogen, meer toegespitst overwogen
dat Delta Lloyd alleen aansprakelijk is voor het extra verlies aan
verdienvermogen dat A lijdt door de rugklachten die hij heeft opgelopen
door ongeval 2 en dat daarvoor moet worden vastgesteld of en zo ja, in
hoeverre A verlies aan verdienvermogen lijdt ten gevolge van ongeval 1.
4.2. Volgens A zijn de beperkingen die hij ondervindt geheel toe te
schrijven aan ongeval 2, terwijl Delta Lloyd daartegenover stelt dat
deze beperkingen geheel het gevolg zijn van ongeval 1 en dat ongeval 2
niet meer of andere schade heeft veroorzaakt. Partijen zijn derhalve
beiden van mening dat van zogenoemde mengschade geen sprake is. Een
belangrijk geschilpunt in dat kader is of de nekklachten die door
ongeval 1 waren veroorzaakt, al dan niet waren verdwenen op het moment
dat ongeval 2 plaatsvond. Ter onderbouwing van zijn standpunt, dat de
nekklachten waren verdwenen ten tijde van ongeval 2, heeft A in het
bijzonder verwezen naar het rapport van D. De rechtbank overweegt
daarover het volgende.
4.3. Vooropgesteld zij dat D niet zelf met A heeft gesproken, maar
zich heeft verlaten op het medisch dossier van A. D geeft in het
rapport aan dat hij bij het opstellen van de FML’s is uitgegaan van de
bevindingen van de neurologen E en F. Uit de informaties van E van 30
oktober 1992, 9 december 1992, 24 november 1993 en 11 januari 1994 is
niets af te leiden over het al dan niet verdwijnen van nekklachten na
ongeval 1, wel meldt E dat na ongeval 2 een status ‘van het
whiplash-type’ bestond. In het medisch expertiserapport van F van 10
mei 1994, waarvan gedeelten zijn weergegeven onder rechtsoverweging 1.5
van het tussenvonnis van 12 juni 2002, is in het onderdeel dat ziet op
een gespreksverslag met A opgenomen dat de klachten die A had ten
gevolge van ongeval 1 vrijwel geheel over waren toen hem ongeval 2
trof. In de samenvatting en conclusie vermeldt F - zakelijk weergegeven
- dat de anamnese over het opknappen van de nekklachten betrouwbaar
aandoet. F vermeldt echter ook dat er (in 1994) nog nekklachten
bestaan, dat hij die toeschrijft aan ongeval 1 en dat de nekklachten
niet duidelijk verergerd of veranderd zijn door ongeval 2. Naar het
oordeel van de rechtbank bieden de door D gebruikte gegevens dan ook
onvoldoende basis voor diens conclusie (en daarmee voor de stelling van
A), dat de nekklachten ten tijde van ongeval 2 waren verdwenen.
4.4. Ook overigens vindt de rechtbank onvoldoende onderbouwing voor
de stelling van A dat zijn nekklachten niet meer bestonden op het
moment dat ongeval 2 plaatsvond in hetgeen zijdens A is aangevoerd.
Redengevend is daartoe - naast hetgeen hierboven is overwogen - het
volgende.
Uit de brieven van 14 april 1992, (tweemaal) van 10 september 1992 en
één ongedateerd van de fysiotherapeut, L (hierna: L), die A heeft
behandeld, blijkt dat A in elk geval in april 1992 nog werd behandeld
voor nekklachten en dat behandeling voor deze klachten vanwege
recidiveren ook na ongeval 2 plaatsvond. Deze gegevens stroken niet met
de stelling van A, zoals die is af te leiden uit de door hem genomen
akte na pleidooi, dat hij in deze periode onbeperkt functioneerde.
Daarnaast is de reactie van de zijde van A op de bevindingen van D,
zoals hierboven weergegeven onder 2.4, waarin namens A is aangegeven
dat het niet juist is dat de hoofd- en nekklachten van ongeval 1 kort
vóór ongeval 2 waren verdwenen, ongerijmd met de huidige stellingname
op dit punt. De uitleg die in dit kader ter zitting is geboden namens
A, dat er in de periode kort vóór ongeval 2 nog wel nekklachten
bestonden, maar dat die klachten geen beperkingen meer opleverden,
biedt onvoldoende opheldering voor deze ongerijmdheden, nu deze nadere
uitleg niet zonder meer aannemelijk is en geen steun vindt in de
stukken.
De door A genomen akte na pleidooi en de daarbij ingediende stukken
doen niet af aan deze overwegingen, nu een overzicht van de maandelijks
gefactureerde bedragen en aantallen gewerkte uren van A in de periode
1991-1994 (daargelaten de juistheid van de door A aangeleverde
gegevens) op zichzelf geen uitsluitsel kan geven omtrent de vraag of de
nekklachten en daaruit voortvloeiende beperkingen van A op enig moment
voorafgaand aan ongeval 2 waren geweken.
4.5 Uit vorenstaande volgt dat het betoog van A, dat zijn verlies aan
verdienvermogen geheel het gevolg is van ongeval 2, niet kan worden
gevolgd. Dit werpt de vraag op of er gronden bestaan om de lezing van
Delta Lloyd, dat het verlies aan verdienvermogen geheel als gevolg aan
ongeval 1 kan worden toegeschreven, te volgen. De rechtbank beantwoordt
deze vraag ontkennend op grond van het volgende.
4.6. Door D is een FML opgesteld die ziet op de nekklachten die het
gevolg zijn van ongeval 1 (FML 1) en een andere FML die ziet op de
rugklachten die het gevolg zijn van ongeval 2 (FML 2). Delta Lloyd kan
worden toegegeven dat een relevante overlap bestaat van de beperkingen
die vermeld zijn in beide FML’s, te weten:
- rubriek III (aanpassing aan fysieke omgevingseisen), punt 8 (trillingsbelasting)
- rubriek IV (dynamische handelingen), punt 6 (werken met toetsenbord en muis)
- rubriek V (statische houdingen) punten 2 (zitten tijdens het werk), 4 (staan) en 9 (afwisseling van houding).
De uitleg en nadere instructies die door D zijn gegeven wijken echter
op sommige punten af. Voorts zijn enkele beperkingen uit FML 1 niet
meer terug te vinden in FML 2. Daarnaast is in FML 2 met betrekking tot
de belastbaarheid naar aanleiding van ongeval 2 een tweetal beperkingen
aangegeven die niet in FML 1 waren vermeld. Het betreft rubriek IV,
punten 11 en 16, hetgeen wil zeggen dat A als gevolg van ongeval 2
beperkt is ten aanzien van frequent buigen tijdens het werk (ongeveer
150 keer per werkuur) en frequent zware lasten hanteren tijdens het
werk (ongeveer 10 keer per uur, mits het gewicht is beperkt tot 5 à 10
kilogram).
4.7. Hoewel partijen verschillende uitleg geven aan de FML’s die door
D zijn opgesteld, heeft geen van beiden de juistheid van deze
bevindingen bestreden. Uit de vergelijking tussen de beide FML’s blijkt
dat de beperkingen als gevolg van ongevallen 1 en 2 grotendeels, maar
niet geheel, dezelfde zijn. Het verlies aan verdienvermogen van A na
ongeval 1 is gelijk aan dat na ongeval 2, terwijl de arbeidsbeperkingen
ten gevolge van deze ongevallen, die dit (gelijkblijvende) verlies
veroorzaken, dat dus niet (geheel) zijn. Om deze reden houdt de
rechtbank het er, in beginsel behoudens tegenbewijs, voor dat de schade
van A betreffende het verlies aan verdienvermogen zoals dat is
opgetreden na ongeval 2 zowel het gevolg kan zijn van ongeval 1 als van
ongeval 2 en stelt de rechtbank voorts vast dat deze schade in elk
geval door tenminste van één van deze ongevallen is veroorzaakt. Voor
zover A heeft willen betogen dat hij extra schade heeft geleden door de
beperkingen die alleen in FML 2 zijn vermeld en dus uitsluitend het
gevolg zijn van ongeval 2, heeft hij daartoe onvoldoende gesteld. Uit
de voorliggende deskundigenrapporten is immers niet te duiden hoe de
verschillen in het beperkingenbeeld in FML 1 en FML 2 kunnen worden
teruggevonden in het verlies aan verdienvermogen. Een meer toegespitste
stellingname en onderbouwing - welke ontbreken - waren dan ook, gelet
op voorgaande, geboden.
4.8. Aangezien het verlies aan verdienvermogen vanaf de datum van
ongeval 2 wordt aangemerkt als mengschade in de zin van artikel 6:99
BW, dient de vraag te worden beantwoord of in dit kader sprake is van
schade die nog niet is vergoed door HUK-Coburg. Daartoe dient de omvang
van de schade, waaronder het verlies aan verdienvermogen begrepen, te
worden vastgesteld. Met dat laatste doel is het rapport van C
opgesteld. Partijen verschillen van inzicht over de bruikbaarheid van
dit rapport, waarbij A zich op het standpunt heeft gesteld dat de door
C gehanteerde berekeningsmethode niet juist is. De rechtbank overweegt
daarover als volgt.
4.9. Vooropgesteld wordt dat C als deskundige is benoemd door de
rechtbank met voorafgaande instemming van partijen. C heeft vanuit zijn
deskundigheid vervolgens de vragen van de rechtbank beantwoord in een
gemotiveerd en onderbouwd rapport. De bruikbaarheid van dit rapport
dient dan ook het uitgangspunt te zijn van de onderhavige beoordeling,
tenzij het door A gestelde gegronde reden geeft voor relevante twijfel
aan de juistheid van de bevindingen van C. Dit uitgangspunt doet voorts
recht aan het niet te veronachtzamen belang om onderhavig geschil tot
een einde te brengen.
4.10. Volgens A dient - kort gezegd - bij de berekening te worden
uitgegaan van zijn verlies aan declarabele uren, te berekenen met een
factor 100/69, afgezet tegen zijn uurloon zoals zich dat heeft
ontwikkeld, terwijl C heeft gerekend door de feitelijke bruto winsten
uit de periode 1992-2002 te vermenigvuldigen met een factor 100/88.
Voorts acht A het niet juist om uit te gaan van pensionering op
65-jarige leeftijd. Op de punten van kritiek, zoals deze door A
destijds zijn geformuleerd (zie 2.7) en thans ook gedeeltelijk in
vergelijkbare zin zijn aangevoerd, heeft C in de appendix bij zijn
rapport gemotiveerd gereageerd. C wijst er - samengevat en voor zover
relevant - onder meer op dat beperkingen die zich vertalen in
tempoverlies voor een ondernemer, zoals het geval is bij A, doorwerken
in zowel de declarabele als niet-declarabele uren. Toename in werkdruk
door het aanvaarden van opdrachten geeft immers ook extra werkdruk ten
aanzien van niet-declarabel werk zoals het bijhouden van administratie.
De rechtbank acht deze argumenten overtuigend. A heeft daartegenover
onvoldoende kunnen verhelderen waarom het effect van zijn beperkingen
op de niet-declarabele uren, welke hij onvermijdelijk maakt bij het
werken voor klanten, bij de berekening buiten beschouwing dient te
worden gelaten. Anders dan A vindt de rechtbank geen argumenten voor
zijn standpunt in het rapport van B, nu deze op geen enkele plaats rept
van een verlies van 290 declarabele uren per jaar. Weliswaar heeft B de
werkzaamheden van A, die in totaal 2.400 uren per jaar bedroegen,
uitgesplitst en geen afzonderlijke arbeidsongeschiktheid vastgesteld
ten aanzien van de 450 uren aan ondernemerswerkzaamheden. B heeft
evenwel een percentage van 12% berekend door de 290 arbeidsuren, die
door de beperkingen zijn verloren, af te zetten tegen de genoemde 2.400
uren (waaronder dus de uren aan ondernemerswerkzaamheden) en zo het
verlies aan arbeidsvermogen van A vastgesteld. C heeft dit percentage
gelet hierop methodologisch juist verwerkt. Nu het rapport van H is
gebaseerd op de uitgangspunten van A, die de rechtbank niet
steekhoudend acht tegenover de argumenten van C, brengt dit rapport de
rechtbank niet tot een ander oordeel.
De rechtbank volgt A evenmin in zijn betoog, dat ten onrechte geen
rekening is gehouden met het aanwenden van verdienvermogen na het
bereiken van de 65-jarige leeftijd, nu hij dit slechts heeft onderbouwd
met een verwijzing naar hetgeen in de branche gebruikelijk zou zijn
(daargelaten de juistheid daarvan), zonder dat hij heeft gesteld of
overigens is gebleken dat A voornemens is om na zijn 65e verjaardag
door te werken. Juist integendeel heeft A bij repliek nog betoogd dat
‘een looptijd tot het 65e jaar van A’ als uitgangspunt voor de
berekening heeft te dienen. Deze ongerijmdheid is van uitleg verstoken
gebleven.
4.11. Reeds gelet op bovenstaande geeft hetgeen A tegen het rapport
van C heeft ingebracht onvoldoende grond voor twijfel aan de juistheid
van de bevindingen en conclusies van C. De rechtbank zal dan ook de
berekening van deze deskundige tot uitgangspunt nemen bij het bepalen
van de schade aan verlies aan verdienvermogen van A. Voor het (opnieuw)
benoemen van deskundigen, zoals door A voorgestaan, bestaat dan ook
geen aanleiding. LJN BH2418