Rb R.dam 151210 KG klusbedrijf-webwinkel; belang bij voorschot voor eiser thans groter dan belang Amlin om absoluut zeker te weten dat zij niet teveel uitkeert.

Rb R.dam 151210 KG klusbedrijf-webwinkel; belang bij voorschot voor eiser thans groter dan belang Amlin om absoluut zeker te weten dat zij niet teveel uitkeert.
2.  De feiten
2.1.  [eiser], geboren op [geboortedatum], was op 26 september 2007 met
zijn motor betrokken bij een verkeersongeval (hierna: het ongeval). In het centrum van Rotterdam is [eiser] op die dag in aanrijding gekomen met een personenauto. [eiser] kwam daarbij ten val.
Amlin heeft, als WAM-verzekeraar van de personenauto, aansprakelijkheid erkend.

2.2.  [eiser] heeft, sinds 2002, samen met zijn vrouw een Vennootschap onder Firma (hierna: VOF). De VOF heeft twee bedrijfsactiviteiten, te weten:
- een klusbedrijf dat onderhoudswerkzaamheden voor horecagelegenheden verricht onder de naam [A];
- sinds 2006, een webwinkel die, onder de naam Koeldiscount, koelinstallaties voor horecagelegenheden via het web verkoopt.

2.3.  [eiser] hield na het ongeval gezondheidsklachten, waarvoor hij onder medische behandeling staat bij zijn huisarts. [eiser] heeft een poliklinische behandeling binnen het revalidatiecentrum Rijndam te Rotterdam gevolgd.
[eiser] is in dat kader neurologisch en (neuro)psychologisch onderzocht.
Uit de rapporten van Rijndam blijkt, dat [eiser] ruim beneden gemiddeld functioneert op neuro-psychologisch gebied, ook ten opzichte van zijn opleidingsniveau.
Bovendien wordt veelvuldig melding gemaakt van cognitieve stoornissen, passend bij hersenletsel (zie ondermeer het rapport van 13 juli 2009 van de revalidatiearts).

2.4.  [eiser] is thans onder behandeling bij [B], werkzaam als
GZ-Psycholoog/Psychotherapeut bij 1e netwerk Professionals ambulante GGZ. Op verzoek van [C], chirurg, heeft [B] op 26 oktober 2010 de volgende informatie over [eiser] verstrekt:
“……
Cliënt had bij aanmelding de volgende klachten:
-Initiatiefloosheid, apathie.
-Vermoeidheid, geneigd zich terug te trekken in bed.
-Snel overprikkeld.
-Altijd geruis in zijn hoofd.
-Hoofdpijn*,
-concentratiestoornissen
-geheugenstoornissen,
-Niet meer in staat zaken te overzien en te plannen en organiseren. ( chaos, moet worden aangestuurd door eega)
……
-Verminderde frustratietolerantie en impulscontrole: veelvuldige woede uitbarstingen*
-Ontbreken van empatisch vermogen; dzw niet kunnen inleven in emoties van anderen ( houdt weinig rekening met anderen en heeft ook weinig begrip voor omgeving)
-Niet meer in staat om krenkingen te relatieveren en hanteren. ( veel ruzies)

*Woede en hoofdpijn kunnen plotseling opkomen.

Diagnose:

Een formele diagnose volgens DSM IV (dd 26-10-2010):
Op basis van de intakegesprekken en onderbouwd door het verslag van het neuropsychologisch onderzoek (Rijndam, maart 2008) en verslag van behandelend psycholoog (maart 2010):
As I V61.9  Relatieproblemen gebonden aan een psychische stoornis of een
somatische aandoening: te weten Frontaal syndroom
310.1  persoonlijkheidsverandering door hersenletsel,
van het gecombineerde type; passend bij het Frontaal syndroom

As II V71.09  Geen diagnose op as II
As III    Diagnose op As3, NAH na contusio cerebri
As IV    Andere psychosociale en omgevingsproblemen (financiële problemen,
werk problemen en relationele problemen)
Gaf 51-60
……”

2.5.  Op 10 en 18 november 2010 is [eiser] - in het kader van het onderzoek dat tussen hem en Amlin is afgesproken - door [D] neurologisch onderzocht. Op 14 en 20 december 2010 zal [eiser] binnen dit kader door de neuropsycholoog [E], verbonden aan de Praktijk voor Klinische Neuropsychologie Excalibur te Hilversum, worden onderzocht. Alvorens [D] zijn rapportage aangaande voornoemd neurologisch onderzoek zal uitbrengen, wil hij eerst de neuropsychologische rapportage afwachten.

2.6.  In de door [F], arbeidsdeskundige, opgemaakte rapportage d.d. 9 december 2010 aangaande [eiser], staat - voor zover hier van belang - het volgende:
“……
4 ARBEIDSDESKUNDIGE VISIE

Uit de ontvangen correspondentie blijkt dat de financiële nood bij betrokkene hoog is, rekeningen kunnen niet betaald worden, betrokkene heeft geen financiële middelen meer om aan zijn verplich-tingen te kunnen voldoen.
……
Via de belangenbehartiger ontving ik gegevens over het afsluiten van het Ideal betalingssysteem voor webverkoop. Het saldo op de gekoppelde rekening is negatief, betalingen kunnen niet worden verricht, alleen ontvangsten kunnen worden ontvangen. Het hervatten van de webwinkelactiviteiten stagneert hierdoor aangezien geen aankopen naar aanleiding van bestellingen gedaan kunnen worden terwijl kopers bij een niet functionerend Ideal-systeem geen aankopen zullen doen wegens de risico’s.
Het is dus van belang dat dit probleem zo snel als mogelijk wordt opgelost.
……”

Er is door [F] een Individuele Begeleidingsovereenkomst/Plan van Aanpak voor [eiser] gemaakt.

2.7.  Tot op heden heeft Amlin bij wijze van voorschot (onder algemene titel) op de uiteindelijk vast te stellen schade in totaal een bedrag van EUR 53.500,= aan [eiser] betaald.

3.  Het geschil
3.1.  [eiser] vordert, na wijziging, dat het de voorzieningenrechter behage om bij vonnis, volledig uitvoerbaar bij voorraad, Amlin te veroordelen om aan [eiser] een voorschot op de totale schadevergoeding te betalen van EUR 100.000,=, althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, en daarbij de proceskostenveroordeling op nihil te stellen met de bepaling dat Amlin de integrale kosten van gerechtelijke bijstand dient te vergoeden,
althans - subsidiair - Amlin te veroordelen in de kosten van het geding.

3.1.1.  [eiser] grondt zijn vordering, nu Amlin de aansprakelijkheid heeft erkend, op Beginsel 11 van de Gedragscode Behandeling Letselschade op grond waarvan Amlin gehouden is om adequaat te bevoorschotten. In de toelichting op voornoemd beginsel staat het volgende: “Tijdens de schadebehandeling maakt het slachtoffer al kosten en mist hij mogelijk inkomsten. Daarbij kan hij behoefte hebben aan voorschotten. Deze voorschotten zijn niet alleen bedoeld voor vergoeding van schade die het slachtoffer al geleden heeft, maar ook voor schade in de (nabije) toekomst die vooraf niet precies kan worden vastgesteld.”

3.1.2.  [eiser] heeft het door hem gevorderde voorschot als volgt onderbouwd:

A. EUR 85.000,= ter zake van reeds geleden schade en beperking van verdere schade in de toekomst, concreet te besteden aan het aflossen van de schulden die zijn ontstaan omdat [eiser] niet meer kan werken en Amlin nog steeds niet met hem tot een schaderegeling is gekomen (schade); op die wijze wordt bovendien voorkomen dat het bedrijf failliet gaat en de woning verkocht (schadebeperking).

B. EUR 15.000,-- voor benodigde kosten voor 4 maanden levensonderhoud.

3.2.  Amlin heeft gemotiveerd betoogd dat er op dit moment geen plaats is voor het door haar verstrekken van een aanvullend voorschot, nu:
a. Er onvoldoende duidelijkheid bestaat over de medische gevolgen van het ongeval voor
[eiser];
b. Amlin stelt dat zij met het door haar aan [eiser] verstrekte voorschot van EUR 53.500,= de eventueel door [eiser] ten gevolge van het ongeluk geleden en te lijden schade voldoende vergoed heeft. Het bestaan van de (overige)
schade is door [eiser] onvoldoende onderbouwd.

3.3.  Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.  De beoordeling  
4.1.  [eiser] heeft een groot aantal stukken overgelegd waaruit blijkt, dat hij aanzienlijke schulden heeft en dat een aantal schuldeisers actief aan het incasseren is. Nu [eiser] niet langer voorschotbetalingen van Amlin ontvangt en Amlin voorts de stelling van [eiser] dat hij thans niet meer aan zijn financiële verplichtingen kan voldoen niet heeft betwist, is daarmee het spoedeisend belang van [eiser] bij onderhavige vordering gegeven.

4.2.  Vooropgesteld wordt dat voor toewijzing van een geldvordering in het kader van een kort geding slechts plaats is, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling - bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.

4.3.  [eiser] stelt dat hij aanspraak heeft op het gevorderde voorschot, nu het reeds door Amlin aan hem verstrekte voorschot ad EUR 53.500,= niet toereikend is.
Door het ongeluk, dat heeft geleid tot letsel (vermoedelijk een contusio cerebri) en daaruit voortvloeiende beperkingen is [eiser] niet meer in staat tot het drijven van zijn onderneming, waardoor de onder 3.1.2 genoemde betalingsverplichtingen zijn ontstaan en [eiser] niet meer in zijn dagelijkse levensonderhoud kan voorzien.
Ter vergoeding van de sedert het ongeval reeds geleden schade en om verdere schade voor [eiser] te beperken, met name door een doorstart van de VOF (zie 2.2) mogelijk te maken dient Amlin dan ook dit voorschot aan hem te voldoen.

4.4.  Amlin heeft zich op het standpunt gesteld dat thans onvoldoende duidelijk is in hoeverre sprake is van letsel tengevolge van het ongeval dat tot de gestelde beperkingen leidt. Op korte termijn is op dat punt meer duidelijkheid te verwachten (zie 2.4). Op dit moment is, tegen de achtergrond van het geschil over de beperkingen en de aanzienlijke voorschotten in aanmerking genomen, niet voldoende evident dat meer schade is geleden of zal worden geleden dan het reeds uitgekeerde bedrag.

Voorts heeft Amlin aangevoerd dat de VOF al voor het ongeval verliesgevend was. Uit de cijfers over de jaren voor het ongeval blijkt immers dat er door [eiser] en zijn vrouw meer gelden aan de VOF werden onttrokken dan de netto gegenereerde winst, waardoor er thans een schuld van EUR 50.000,= bestaat, die ook bestaan zou hebben als het ongeval [eiser] niet was overkomen. De stelling van [eiser] dat in feite niet teveel werd onttrokken omdat sprake was van zwart geld inkomsten is op geen enkele wijze onderbouwd.
Bovendien heeft [eiser] bij het berekenen van zijn verlies aan verdiencapaciteit als gevolg van het ongeluk geen rekening gehouden met de economische crisis, die waarschijnlijk ook zonder het ongeval, een drukkende werking op de bedrijfsresultaten van de VOF zou hebben gehad. Gelet op dit alles had [eiser] ook zonder ongeval een zuiniger financieel beleid moeten voeren. Daar komt bij dat in 2008, het jaar na het ongeval, de VOF een fors hogere omzet heeft gerealiseerd dan daarvoor, zodat causaal verband tussen het ongeval en de teruggelopen inkomsten ontbreekt.

4.5.  Vooropgesteld wordt door de voorzieningenrechter dat [eiser] tegen zijn wil in deze positie is gebracht door het ongeval, waarvoor Amlin aansprakelijk is te houden.
Op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is voldoende aannemelijk, los van de vraag hoe het letsel precies te diagnosticeren is, dat [eiser] als gevolg van het ongeval letsel aan het hoofd heeft bekomen. Aannemelijk is dus dat hij schade heeft geleden, en nog zal lijden, bestaande uit (ondermeer) direct gemaakte kosten als gevolg van het ongeval, smartengeld, maar in beginsel ook schade als gevolg van gederfde inkomsten uit arbeid.
In dat verband verdient opmerking dat [eiser], als hem het ongeval niet was overkomen, zijn verdiencapaciteit ook anders had kunnen aanwenden dan in de VOF.

4.6.  Dat de omvang van deze schade thans lastig is vast te stellen is inherent aan de aard daarvan. Bij het vaststellen van de schade als gevolg van het inboeten aan arbeidscapaciteit van [eiser], als gevolg van het ongeluk, is het van belang om vast te stellen wat het verschil is tussen wat [eiser] feitelijk, sinds het ongeval, aan inkomsten heeft en zal (kunnen) ontvangen en wat het inkomensniveau zou zijn geweest als het ongeval niet was geschied.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat [eiser] in de situatie zonder ongeval in ieder geval inkomsten uit arbeid zou hebben gegenereerd binnen de webwinkel van de VOF en/of binnen de “kluspoot” van de VOF. Er is onvoldoende reden, mede gelet op het arbeidsverleden van [eiser] om daaraan te twijfelen; de VOF bestond immers al 6 jaar en op basis van de jaarstukken is geen reden om aan de solvabiliteit in de tijd voor het ongeval grote twijfels te hebben. Hoewel een daling van de inkomsten als gevolg van de economische crisis niet valt uit te sluiten acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk dat de VOF als gevolg daarvan failliet zou zijn gegaan. Een dergelijk bedrijfje, dat gespecialiseerd en tamelijk kleinschalig werk doet op twee aparte markten, is niet zo conjunctuurgevoelig, zoals ook blijkt uit de daadwerkelijk gegenereerde resultaten.
Met Amlin acht de voorzieningenrechter de onttrekkingen voor het ongeval voorshands hoog, maar anders dan Amlin ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding te twijfelen aan de verklaring van [eiser] op dit punt, te weten dat een deel van de inkomsten buiten de boeken (zwart) gehouden werd, zodat de officiële cijfers geen juist beeld geven. Hoe het werkelijke beeld dan zou moeten zijn is daarmee weliswaar niet duidelijk, maar dat op dit moment niet meer duidelijkheid bestaat over het bedrijf heeft Amlin aan zichzelf te wijten. [eiser] heeft onweersproken gesteld dat reeds langere tijd is aangedrongen op het inschakelen van een bedrijfseconoom, die dit beter in kaart zou brengen, doch dat Amlin daaraan niet wilde meewerken.

4.7.  Voorshands acht de voorzieningenrechter, gelet op de beschikbare gegevens aangaande het hoofdletsel, aannemelijk dat daaruit in ieder geval enige beperkingen voor de tot het ongeval verrichte werkzaamheden zullen voortvloeien. Dat werk vergde immers goede sociale vaardigheden, flexibiliteit, overzicht en het omgaan met een zeker gebrek aan structuur. Er zijn, met name in de stukken van Rijndam, duidelijk aanwijzingen dat sprake is van congnitieve beperkingen. Gelet daarop en op de diagnose als weergegeven onder 2.3 is aannemelijk dat [eiser] op die punten als gevolg van het ongeval minder goed zal functioneren.
De door Amlin aangehaalde aarzeling over de tot dusver verrichte onderzoeken, omdat zij meent dat sprake is van reeds eerder bestaande beperkingen mist behoorlijke grondslag. Gelet op opleiding en arbeidzaam leven, moet worden aangenomen dat [eiser] in de periode voorafgaand aan het ongeval normaal functioneerde.
De tests in Rijndam geven een duidelijke indicatie van verslechtering nadien.
Dat sprake zal zijn van min of meer aanzienlijke schade wegens verlies aan verdienvermogen, een schade die de thans verstrekte voorschotten ruim te boven gaat, komt daarmee voorshands bepaald waarschijnlijk voor.

4.8.  Daarnaast brengt de periode van onzekerheid tussen het ongeval en de definitieve regeling van de schade mee, dat ten aanzien van de VOF geen adequate maatregelen genomen kunnen worden. Als het gebrek aan middelen dat nu bestaat aanhoudt zal liquidatie op korte termijn vermoedelijk onvermijdelijk zijn; dat leidt tot kapitaalsvernietiging, verlies aan klanten, BKR-registratie en reputatieschade.
Wellicht is, als de beperkingen duidelijk zijn, een levensvatbare doorstart in enigerlei vorm haalbaar; ook over de inzet van de arbeidskracht van de echtgenote zal dan meer duidelijkheid zijn. In die zin leidt het op dit moment opgeven van het bedrijfje tot (te voorkomen) schade.

Met [eiser] is de voorzieningenrechter tegen die achtergrond van oordeel dat het thans van belang is de schade zoveel mogelijk te beperken om kapitaalvernietiging ter zake van het bedrijf en andere nadelige gevolgen (zoals bijvoorbeeld executoriale verkoop van de woning van [eiser]) zoveel mogelijk te voorkomen.
Dit geldt voor een periode van circa 4 maanden in afwachting van de rapportage omtrent de medische expertise (zie 2.4), die naar realistische verwachting, rekening houdend met de komende feestdagen, het blokkeringsrecht en de mogelijkheid commentaar te geven, in definitieve versie pas in maart/april 2011 te verwachten is.

4.9.  De door [eiser] gevorderde bedragen komen in dat verband echter te hoog voor. De investeringen die worden opgevoerd zijn nauwelijks onderbouwd en lijken op dit moment niet spoedeisend; niet behoorlijk is toegelicht waarom zij dat wel zouden zijn.
Binnen het beoordelingskader van dit kort geding ziet de voorzieningenrechter dan ook aanleiding voor het toekennen van een in redelijkheid en billijkheid bepaald nader, lager dan gevorderd, voorschot op de uiteindelijke schadevergoeding van afgerond EUR 60.000,=, met name voor het treffen van schadebeperkende maatregelen en ter overbrugging van de periode totdat, met de uitslag van de expertise, de omvang van de schade beter in kaart gebracht kan worden.
Daarbij is enerzijds rekening gehouden met 4 maanden levensonderhoud (afgerond€ 15.000,=) en anderzijds € 45.000,= aan met name aflossingen en teneinde de Ideal-betaal-mogelijkheid voor de webwinkel weer ter beschikking te krijgen.

4.10.  Beperking van de schade zal daarnaast zijn gelegen in een geslaagde reïntegratie van [eiser] in het arbeidsproces.
Ter zitting heeft Amlin aangegeven financieel zorg te zullen dragen voor een bedrijfsanalyse van de VOF en de arbeidsdeskundige begeleiding van [eiser].

4.11.  De in het voorgaande besproken omstandigheden in aanmerking nemend, acht de voorzieningenrechter voorts voldoende aannemelijk dat de schade van [eiser], inclusief de maatregelen ter schadebeperking, het totaal aan voorschotten
(EUR 53.300,= + EUR 60.000,=) te boven gaat. Dat de kosten van schadebeperking disproportioneel zijn is niet aannemelijk. Dit brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter tevens met zich mee dat er geen sprake is van een restitutierisico dat in de weg zou staan aan toewijzing. De voorzieningenrechter acht het belang van [eiser] om thans een voorschot op de schade te ontvangen, thans groter dan het belang van Amlin om absoluut zeker te weten dat zij niet teveel voorschot uitkeert.

4.12. Amlin zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden vastgesteld - conform de tarieven die gewoonlijk gehanteerd worden in een kort gedingprocedure - op:
- vast recht  EUR 255,00  
- salaris advocaat     816,00
Totaal  EUR 1.071,00

4.13.  Voor een veroordeling van Amlin in de daadwerkelijk door [eiser] gemaakte advocatenkosten is geen plaats, nu Amlin zich niet zodanig onbehoorlijk heeft gedragen dat een dergelijke kostenveroordeling te rechtvaardigen zou zijn.

4.14.  De voorzieningenrechter verwacht dat beide partijen zich zullen inspannen om, na het uitbrengen van de onder 2.4 genoemde rapporten, met de uiterste voortvarendheid tot
definitieve schadeafwikkeling te komen van het ongeval. De enkele omstandigheid dat
[eiser] schuldeisers heeft brengt niet met zich mee dat er steeds voorschotten verstrekt kunnen worden, maar de situatie als geheel noopt wel tot voortvarendheid. LJN BP3919