Rb 's-Gravenhage 180712 schade dij-zenuw; onvoldoende betrouwbare gegevens financiële rapportage; vav dga begroot obv daling van salaris

Rb 's-Gravenhage 180712 verwijdering lipoom leidt tot schade dij-zenuw; 
- niet te laat doorverwezen mbt hersteloperatie;
- zkh erkent fout en is volledig aansprakelijk voor de schade ondanks 5% kans op complicaties zonder fout;
- onvoldoende betrouwbare gegevens financiële rapportage; vav dga begroot obv daling van salaris 
- Huishoudelijke hulp begroot obv De Letselschade Richtlijn Huishoudelijke Hulp
- Zelfwerkzaamheid begroot obv De Letselschade Richtlijn Zelfwerkzaamheid
- kosten stamceltherapie afgewezen nu het gaat om in NL en Ddl verboden therapie 
- BGK: € 33.155,34; kosten tweede gemachtigde onnodig en dubbel; kosten eerste en huidige (derde?) gemachtigde wel redelijk

Verlies verdienvermogen 

Algemeen 
4.8.De rechtbank stelt voorop dat in zijn algemeenheid beoordeling van de omvang van de casaule schade wegens verlies van verdienvermogen geschiedt door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na de medische fout met de hypothetische situatie bij wegdenken van de medische fout. Bij zo'n vergelijking komt het aan op een schatting naar redelijkheid door de rechter van de goede en kwade kansen. 
Vast staat dat [eiser] ten tijde van de operatie dga was van Faan B.V. en dat [eiser] als gevolg van de medische fout fysieke beperkingen heeft. Blijkens de rapportage van Beijersbergen en Van der Laar bestaan deze beperkingen in de beroepssfeer bij het afleggen van afstanden en het beklimmen van ladders en steigers en voorts uit het niet zonder hulpmiddelen kunnen traplopen, het niet langdurig kunnen staan en het niet kunnen lopen op ongelijk terrein. Deze beperkingen stroken met de door de verzekeringsgeneeskundige Nagtegaal in 2012 geduide beperkingen en de door het UWV geduide beperkingen. 

4.9.Partijen twisten over de vraag of het gestelde verlies aan verdienvermogen causaal aan de medische fout is toe te rekenen. [eiser] stelt dat hij tengevolge van de vastgestelde beperkingen die voortvloeien uit de medische fout zijn bedrijfsmatige activiteiten deels heeft moeten staken. Meer in het bijzonder voert [eiser] aan dat hij per 1 juli 2003 zijn restauratiewerkzaamheden in zijn onderneming Onroerend Goed Maatschappij Faan B.V. (hierna: Faan), waarvan [eiser] enig aandeelhouder is, heeft moeten staken. Hij zou niet meer in staat zijn geweest om bouwplaatsen te betreden en andere fysiek belastende activiteiten uit te voeren. Dit heeft volgens [eiser] geleid tot een daling van de omzet in de loop van 2003. Daarnaast richtte [eiser] zich op aankoop, verhuur en beheer van onroerende zaken en bezat hij ten tijde van de operatie vijf panden. Als gevolg van de medische fout stelt [eiser] dat hij een tweetal panden heeft moeten verkopen omdat hij met name de beheeractiviteiten niet meer kon uitvoeren. Het ziekenhuis heeft dit gemotiveerd bestreden. 

4.10.Ter onderbouwing van zijn verlies aan verdienvermogen heeft [eiser] een financiële rapportage van de heer drs. O.P. Smid, van het IMK Intermediair B.V. (hierna: Smid), d.d. 27 februari 2012 in het geding gebracht (hierna: de financiële rapportage). 

4.11.[eiser] stelt met een verwijzing naar de hypothetische berekening in de financiële rapportage dat wanneer zijn bedrijf de restauratiewerkzaamheden had kunnen voortzetten, een netto bedrijfsresultaat tussen de € 47.100 en € 102.200 had kunnen worden genereerd, terwijl zijn feitelijke resultaat veel minder is. Ter zitting heeft [eiser] echter erkend dat met zijn jaarcijfers (die uitgangspunt zijn geweest voor de vergelijking) fiscale trucs zijn uitgehaald, terwijl Smid geen kennis heeft gehad van de IB-aangiftes/aanslagen. Bovendien is de rechtbank gebleken dat de kosten niet significnant zijn gewijzigd, terwijl [eiser] heeft gesteld dat hij al zijn personeel heeft moeten ontslaan als gevolg van het staken van de bedrijfsactiviteiten. [eiser] heeft hiervoor ter zitting geen verklaring kunnen geven. Gelet op het voorgaande zijn de cijfers die aan de berekeningen van de financiële rapportage ten grondslag liggen naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende betrouwbaar en kunnen ook de jaarcijfers van het bedrijf bij de berekening van de inkomenssschade niet zonder meer tot uitgangspunt worden genomen. 

4.12.Het gestelde verlies verdienvermogen valt naar het oordeel van de rechtbank uiteen in twee componenten: 
1. verlies verdienvermogen in verband met de verhuur van onroerend goed, en 
2. verlies verdienvermogen in verband met de gestaakte restauratiewerkzaamheden. 
De rechtbank zal deze componenten hierna afzonderlijk beoordelen. 

Verlies verdienvermogen in verband met de verhuur van onroerend goed 

4.13.Uit de financiële rapportage van IMK blijkt dat [eiser] voor het ongeval de bedoeling had om geen nieuwe panden meer aan te kopen en de vijf in het bezit zijnde panden te verhuren, waarmee een relatief vaste inkomstenstroom zou worden gegenereerd. Uit de door [eiser] in het geding gebrachte stukken blijkt ook dat de verhuur van de panden een redelijk gelijkmatig verloop had en dat dit een vrij constante inkomstenstroom opleverde. De verschillen worden merendeels veroorzaakt door schommelingen in de exploitatiekosten. 

4.14.[eiser] stelt dat hij in 2006 twee van de vijf in bezit zijnde panden heeft moeten verkopen ten gevolge van het hem overkomen letsel. De rechtbank acht dit echter onvoldoende feitelijk onderbouwd. Allereerst is niet duidelijk geworden waarom de beperkingen van [eiser] het noodzakelijk zouden maken om een lukratieve verhuur van panden te beeindigen door verkoop van die panden, nu het onderhoud van die panden geen bijzondere kennis vereiste en dus zonder bezwaar door werknemers van [eiser] kon worden verricht. Daarnaast is van belang dat het rapport van Smid weliswaar vermeldt dat [eiser] in 2006 en 2007 twee van de vijf panden verkocht, maar dat uit de jaarrekeningen van Faan van 2004-2006 blijkt dat het pand [A-straat] reeds per 29 juli 2004 juridisch is geleverd en dat de koopprijs in twee termijnen is betaald: € 349.411,-- op 29 juli 2004 en  € 149.747,- op 8 juli 2006. Uit de jaarrekening van Faan van 2007 blijkt wel dat het pand [B-straat] op 8 november 2007 is verkocht en dat de verkoopopbrengst € 400.000,-- bedraagt. 

4.15.In dat kader is relevant dat [eiser] -volgens eigen zeggen in 2006-is gescheiden. Uit de bijlage bij zijn IB-aangifte van 2009 blijkt dat hij ten gevolge van de echtscheiding een schuld aan zijn ex-echtgenote had van in totaal € 792.871,--. Die schuld bedroeg op 31 december 2005 € 624.764,--, nadat [eiser] in 2005 in totaal € 150.000,-- had afgelost. In 2006 lost hij op 2 januari 2006 een bedrag van € 150.000,-- af op de schuld aan zijn ex-echtgenote. In de jaren 2007 en 2008 lost [eiser] jaarlijks € 15.000,-- af op de schuld, in 2009 € 22.000,--, en in 2010 € 50.000,--. 

4.16.In het licht van het voorgaande komt het de rechtbank aannemelijk voor dat de verkoop van de twee panden het gevolg is van de echtscheiding en de noodzaak voor [eiser] om aan zijn ex-echtgenote in het kader van de verdeling een schuld van € 792.871,-- af te lossen. Bij gebreke van een nadere verklaring, is het causale verband tussen de verkoop van de twee panden en de medische fout dan ook niet komen vast te staan, zodat het ziekenhuis niet aansprakelijk is voor inkomensschade die mogelijk voortvloeit uit de verkoop van de twee panden. 

4.17.Ten aanzien van de door [eiser] gevorderde kosten voor het inschakelen van administratiekantoor Van Leeuwen in verband met het beheer van de panden, ontbreekt het causale verband met de medische fout eveneens. Uit het rapport van Smid blijkt immers dat [eiser] reeds met ingang van 2002 het beheer van zijn panden door administratiekantoor Van Leeuwen liet verrichten. Ook dit onderdeel van de gevorderde schade zal derhalve worden afgewezen. 

Verlies verdienvermogen in verband met de gestaakte restauratiewerkzaamheden 

4.18.Ter zitting is niet bestreden dat [eiser] zich voor wat betreft de aannemerswerkzaamheden met ingang van 2001/2002 is gaan richten op een nichemarkt: het restaureren van monumentale en beeldbepalende gebouwen en dat hij zelf, als dga van de B.V., tevens (deels) de rol had van "meewerkend voorman". Blijkens het door Grant Thornton opgemaakte verslag d.d. 17 februari 2012 (productie 15) werd in prognoses uitgegaan van 1500 declarabele uren voor [eiser] zelf, met een begrote winst van € 75.000,-- bij een bruto salaris van € 48.000,--. Na de operatie heeft [eiser] de restauratiewerkzaamheden gestaakt en met ingang van 2004 heeft hij geen omzet meer behaald met deze aannemerswerkzaamheden.

4.19.Nu, zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, de berekeningen uit de financiële rapportage, niet zonder meer kunnen worden gebruikt zal bij de begroting van het verlies verdienvermogen allereerst worden uitgegaan van de cijfers van de IB-aangiften van [eiser] en de gegevens van het UWV. 

4.20.Uit de IB-cijfers cijfers blijkt dat [eiser] over de jaren 2000 tot en met 2007 een vrij constant salaris van gemiddeld € 44.346,06 bruto per jaar ontving. Rekening houdend met de in de financiële rapportage genoemde belastingdruk van 25,5% bedraagt het netto jaarsalaris € 33.038,--. Daarnaast ontving [eiser] tot en met 2006 een inkomen uit verhuur van kantoor van gemiddeld € 7.558,-- bruto. De rechtbank gaat ervan uit dat de wegval van dit laatste inkomen per 2007 is gerelateerd aan de verkoop van de panden, die niet causaal is geacht, zodat daarmee geen rekening zal worden gehouden. De rechtbank zal bij de begroting van het verlies verdienvermogen er van uitgaan dat [eiser] voor het ongeval jaarlijks een nettoloon van € 33.038,-- verdiende. 

4.21.Met ingang van 2008 is zijn salaris aantoonbaar verlaagd tot € 31.578,-- bruto en heeft [eiser] van het UWV (productie 18 zijdens [eiser]) over 2008 een bruto WAZ-uitkering ontvangen van € 9.045,--, en voor 2009 ten bedrage van € 5.399,--. Daarmee kwam het inkomen uit arbeid van [eiser] voor de jaren 2008 en 2009 uit op € 40.623,-- respectievelijk € 36.977,-- en gemiddeld op € 38.800,-- bruto. Rekening houdend met de in de financiële rapportage genoemde belastingdruk van 25,5% bedraagt het netto jaarsalaris sindsdien gemiddeld € 28.906,--. 

4.22.Nu vaststaat dat [eiser] zelf, anders dan door hem beoogd werd, na de operatie niet meer in staat was ook als meewerkend voorman omzet te genereren in de aannemerij, acht de rechtbank voldoende onderbouwd dat [eiser] zich om die reden op termijn genoodzaakt heeft gezien zijn eigen B.V.-inkomen naar beneden aan te passen. Derhalve kan het berekende verschil in netto-loon, te weten € 4.132,-- als causale jaarlijkse schade worden aangemerkt. Deze schade loopt door tot de pensioenleeftijd van [eiser], die in verband met de nieuwe AOW-wetgeving wordt gesteld op 66 jaar, derhalve tot 15 december 2021. Dat leidt tot een loonschade van vanaf 2008 van bijna 14 jaar ad € 4.132,-- = , gekapitaliseerd  € 51.127,--. 

4.23.[eiser] heeft, naar de rechtbank begrijpt, voorts nog betoogd dat er daarnaast schade is in de vorm van gemiste dividenduitkeringen, uitgaande van (een groei van) de winst. Hij is daarbij kennelijk uitgegaan van de door Grant Thornton genoemde winstprognoses. Zoals hiervoor echter al is overwogen acht de rechtbank die prognoses geen goede basis voor de schadevaststelling. De rechtbank acht onvoldoende aannemelijk dat door de gewijzigde bedrijfsvoering een zo substantiële winsttoename zou zijn gegenereerd ten opzichte van de situatie van voor de fout. Daarbij is allereerst van belang dat de omzet en winst van de onderneming ook tot 2003 sterk fluctueerden, en er ook geregeld verlies werd gedraaid. Daarnaast gaat [eiser] er ten onrechte aan voorbij dat de situatie in de bouw ten gevolge van de economische crisis -in ieder geval sinds 2008- in het algemeen ernstig verslechterd is en de vooruitzichten zowel op de korte als op de langere termijn allerminst positief zijn. In de financiële rapportage van Smid wordt voorts aangegeven dat er inmiddels een sterke afname is van de subsidieregelingen voor restauratiewerkzaamheden en op dergelijke werkzaamheden wordt in een economische crisis als eerste bezuinigd. De rechtbank vindt in de door Smid vermelde cijfers aangaande het verloop van het eigen vermogen (voor zover die al betrouwbaar moeten worden geacht) evenmin onderbouwing van de stelling dat de fout voor [eiser] de door hem begrote financiële gevolgen heeft gehad. Blijkens die cijfers fluctueerde het eigen vermogen zowel tot 2002 als nadien. De enige aantoonbare winstuitkering die aan [eiser] is gedaan, dateert van 2001. Hij ontving toen een tantième van € 18.151,--. Noch in 2000, noch in 2002 werd een dergelijke uitkering gedaan, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat [eiser] op enig moment dividend heeft ontvangen. Vast staat wel dat [eiser] sinds de fout geen enkele winstuitkering heeft ontvangen. Uitgaande van het feit dat [eiser] zelf nog wel in staat is zijn directeurstaken te verrichten maar geen zwaar fysiek werk in de aannemerij meer kan doen moet de rechtbank derhalve ex aequo et bono begroten in hoeverre [eiser], de fout weggedacht, nog winstuitkeringen zou hebben kunnen krijgen. Daarbij gaat de rechtbank ervan uit dat het door [eiser] normaliter te verrichten handwerk zou hebben geleid tot een meeropbrengst. De rechtbank acht het redelijk voor alle jaren tot aan het pensioen uit te gaan van een vergelijkbare tantième van € 18.151,--, eens per 3 jaar, hetgeen neerkomt op een jaarlijks bruto bedrag van € 6.050,--, en een netto-bedrag van € 4.508,--. Nu vast staat dat [eiser] als gevolg van zijn beperkingen feitelijk geen restauratiewerk meer kan doen zal de rechtbank voormeld bedrag als aanvullende jaarschade in aanmerking nemen. Dat leidt tot een gekapitaliseerde schade van € 77.168,--.  

Pensioenschade 

4.24. Tot slot vordert [eiser] pensioenschade. Hij stelt zich naar de rechtbank begrijpt op het standpunt dat -de fout weggedacht- er veel grotere pensioendotaties zouden kunnen worden gedaan, althans dat er feitelijk door teruglopend resultaat van de onderneming als gevolg van zijn beperkingen minder pensioendotaties zijn gedaan. De rechtbank volgt [eiser] daarin niet. Allereerst blijkt uit de jaarstukken dat er nog steeds jaarlijks een pensioendotatie wordt gedaan; de pensioenvoorziening is opgelopen van 200,9 in 2003 tot 292,9 in 2009. Voor zover die dotatie minder is dan voorheen is onvoldoende feitelijk onderbouwd dat dat causaal gerelateerd is aan de fout, nu andere oorzaken zoals de echtscheiding en de recessie daaraan evenzeer debet kunnen zijn. Hiervoor is reeds benadrukt dat de rechtbank evenmin uitgaat van het door [eiser] geschetste groeiscenario, zodat ook om die reden niet behoeft te worden aangenomen dat er zonder fout substantieel grotere dotaties zouden zijn gedaan. 

Slotsom verlies verdienvermogen 

4.25.In het licht van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat het totale verlies verdienvermogen van [eiser] naar billijkheid op € 128.295,-- netto moet worden begroot. LJN BX6419