Rb Utrecht 060411 Postwhiplashsyndroom, verlies arbeidsvermogen; gemiste carriere als zelfstandige

Rb Utrecht 060411 Postwhiplashsyndroom, oordeel over verlies arbeidsvermogen en smartengeld, Rb neemt, in afwijking van ad-er, ongeschiktheid voor directeursfunctie aan
2.  De verdere beoordeling
2.1.  Zwolsche heeft aansprakelijkheid erkend voor het verkeersongeval waarbij [eiser] op 31 januari 1995 betrokken is geweest. [eiser] vordert onder meer vergoeding van verlies aan arbeidsvermogen van € 320.423,00 en smartengeld van € 15.000,- . Ten tijde van het ongeval was [eiser] werkzaam als algemeen medewerker binnendienst in het bedrijf van zijn vader, B&S Aluminium Handelsmaatschappij B.V. (hierna: B&S). Hij ambieerde de functie van directeur van B&S, waarbij hij B&S samen met een compagnon van zijn vader zou overnemen.
2.2.  Bij tussenvonnis van 14 januari 2009 heeft de rechtbank vastgesteld dat de klachten en beperkingen die bij [eiser] zijn vastgesteld, en (samengevat) aangeduid kunnen worden als een (mild) postwhiplashsyndroom, een gevolg zijn van het hem overkomen ongeval.

2.3.  Teneinde vervolgens te kunnen beoordelen in hoeverre [eiser] gelet op dit postwhiplashsyndroom in staat moet worden geacht de functie te vervullen die hij voor het ongeval vervulde, zowel qua aard als qua omvang, heeft de rechtbank bij voormeld vonnis een verzekeringsgeneeskundig en een arbeidsdeskundig onderzoek bevolen. Daartoe heeft de rechtbank de heer mr. drs. G.J. Kruithof (hierna: Kruithof) benoemd tot deskundige teneinde een belastbaarheids- en beperkingenprofiel betreffende [eiser] op te stellen, aan de hand waarvan de heer R. Heling (hierna: Heling) is opgedragen een arbeidsdeskundige rapportage op te stellen.

2.4.  Kruithof heeft op 14 juli 2009 gerapporteerd, waarbij een belastbaarheidspatroon betreffende [eiser] is gevoegd. De inhoud van het rapport luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“[…]
Op basis van de inhoud van de expertiserapporten van deskundige Beijersbergen en deskundige neuropsychologe Bruins en op basis van de onderzoeksbevindingen ten tijde van de verzekeringsgeneeskundige expertise d.d. 23 maart 2009 concludeer ik dan ook dat patiënt tengevolge van de bij het gediagnosticeerde beeld aangegeven nek-, hoofdpijn- en vermoeidheidsklachten is aangewezen op activiteiten waarbij beperkingen gelden ten aanzien van belasting van nek en schouders. Er gelden beperkingen ten aanzien van duwen, dragen, tillen, trekken, bovenhands werken etc.
Tengevolge van de cognitieve klachten gelden er beperkingen ten aanzien van hoge werkdruk, het ontbreken van structuur en activiteiten waarbij de aandacht over de verschillende informatiebronnen moet worden verdeeld.
Bij inachtneming van genoemde beperkingen is er geen aanleiding om een restrictie met betrekking tot het arbeidspatroon van toepassing te achten.

Voor een uitgebreide omschrijving van de beperkingen verwijs ik naar de bijgevoegde beperkingenlijst d.d. 31 maart 2009.
[…]”

2.5.  Heling heeft op 31 maart 2010 gerapporteerd en daarbij de door de rechtbank in het vonnis van 14 januari 2009 onder punt 3.1. onder het kopje “Aan de arbeidsdeskundige” geformuleerde vragen als volgt beantwoord:

Vraag a
Betekenen de functiebeperkingen, zoals deze zijn beschreven in het door de verzekeringsarts opgestelde belastbaarheids- en beperkingenprofiel, dat [eiser] arbeidsdeskundig gezien beperkingen ondervindt bij het verrichten van loonvormende arbeid?

Antwoord
Ja, de door verzekeringsarts G.J. Kruithof gestelde beperkingen leiden tot arbeidsongeschiktheid in de oorspronkelijke en beoogde functie van betrokkene bij B&S Aluminium Handelsmaatschappij.

Vraag b
Is [eiser] als gevolg van de eventuele beperkingen bij het verrichten van loonvormende arbeid geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt te achten voor het eigen beroep (zie 2.2. van het vonnis van 22 november 2006) en zo ja, voor welk percentage?
Antwoord
Ja, betrokkene is voor 23% arbeidsongeschikt te achten voor het eigen beroep van algemeen medewerker. Zie voor de onderbouwing hoofdstuk 4.2.1 van dit rapport.

Vraag c
Was [eiser] als gevolg van de eventuele beperkingen bij het verrichten van loonvormende arbeid geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt te achten voor het (samen met een ander) overnemen van het bedrijf van zijn vader?

Antwoord
Na eventuele overname zou een arbeidsongeschiktheid van circa 18,5% resteren. De absolute uitval blijft gelijk en bedraagt circa 9,2 uren per week. Het betreft enkel arbeidsongeschiktheid in de uitvoerende taken die reeds in de functie van algemeen medewerker bestond. Deze uitval zou door medewerkers van het bedrijf kunnen worden opgevangen en zou daarom die overname niet in de weg hebben gestaan.

Vraag d
Indien [eiser] geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is voor het eigen beroep:
is [eiser] wel geheel of gedeeltelijk arbeidsgeschikt te achten voor ander passend werk, rekening houdende met de beperkingen, het opleidings- en arbeidsverleden en de belangstelling van [eiser]? Zo ja:
- hoeveel uur per week zou [eiser] met deze arbeid belast kunnen worden?
- welk bruto-inkomen kan [eiser] met deze arbeid verrichten?
- welke opleidingen zou [eiser] eventueel moeten volgen, hoe lang duren deze opleidingen en welke kosten zijn daaraan verbonden?
- hoe groot zijn de kansen van [eiser] op de arbeidsmarkt voor dit soort werk bij bedrijven/instellingen in de omgeving van [eiser]?

Antwoord
Betrokkene is geheel geschikt te achten voor ander passend werk waaronder mede het werk als medewerker verkoop binnendienst dat hij heden verricht alsmede soortgelijke commerciële binnendienstfuncties. Betrokkene zou fulltime, dus (tenminste) 40 uren per week met deze arbeid belast kunnen worden. Met deze arbeid is een inkomen van maximaal € 39.055 bruto per jaar haalbaar; zie overigens hoofdstuk 4.4.3 en in het bijzonder tabel 6.

Vraag e
Indien u van mening bent dat er bij [eiser] sprake is van (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid, ziet u dan nog mogelijkheden die tot een afname van die arbeidsongeschiktheid zouden kunnen leiden, zoals bijvoorbeeld het benutten van hulpmiddelen?

Antwoord
Hiertoe acht ik geen mogelijkheden aanwezig vanwege het dynamische karakter van de uitvoerende werkzaamheden. In theorie kan met tilapparatuur zoals een profielheffer worden gewerkt, maar vanwege de diversiteit van de te tillen producten is dit in de praktijk niet goed toepasbaar.

Vraag f
Indien u voor een goede beantwoording van de aan u gestelde vragen hulponderzoek door een arbeidspsycholoog gewenst acht, gelieve u dit onderzoek door een arbeidspsycholoog van uw keuze te laten verrichten. Wilt u de resultaten van een eventueel op uw verzoek verricht arbeidspsychologisch onderzoek bij uw oordeelsvorming betrekken?
Antwoord
Hier acht ik geen noodzaak toe aanwezig.

Vraag g
Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?

Antwoord
Ik heb verder geen opmerkingen.

2.6.  Hoewel [eiser] zich op het standpunt stelt dat het rapport van Heling bruikbaar is voor de verdere behandeling van de zaak, formuleert hij een aantal bezwaren. De rechtbank zal hierna op die bezwaren ingaan.

2.7.  Het eerste bezwaar van [eiser] komt er in de kern op neer dat Heling ten onrechte de door de diverse deskundigen vastgestelde cognitieve beperkingen niet c.q. niet afdoende heeft meegewogen in zijn onderzoek en op basis daarvan heeft geconcludeerd dat er geen beperkingen bestaan ten aanzien van de ondernemerstaken en voor taken die verband houden met aansturing. [eiser] is het op dit punt niet eens met de visie van Heling dat de beperkingen ten aanzien van tijds- en tempodruk zodanig mild zijn, dat daardoor geen uitval in de ondernemerstaken ontstaat. Evenmin kan [eiser] zich vinden in het standpunt van Heling dat de extra ondernemerstaken apart zijn begroot en om die reden bovenop de uren die voor de uitvoerende werkzaamheden zijn begroot, komen, zodat [eiser] al zijn aandacht exclusief aan die ondernemerstaken kan besteden. Volgens [eiser] zijn die constateringen feitelijk onjuist en bovendien niet logisch.

2.8.  De rechtbank overweegt als volgt. Uit het rapport en het belastbaarheidspatroon van Kruithof volgt dat bij [eiser] cognitieve klachten zijn vastgesteld. Dit betekent dat er beperkingen zijn met betrekking tot hoge werkdruk, ontbreken van structuur en activiteiten waarbij de aandacht over verschillende informatiebronnen moet worden verdeeld. De rechtbank constateert daarnaast dat Kruithof geen beperkingen heeft vastgesteld met betrekking tot “concentratie”. [eiser] heeft in het kader van de conceptrapportage van Kruithof aangegeven dat Kruithof volgens hem ten onrechte voorbij gaat aan de licht cognitieve stoornissen die door Beijersbergen en Bruins zijn genoemd. Volgens [eiser] is hij aangewezen op arbeid waarbij hij niet afgeleid wordt door anderen en dat er dus beperkingen moeten worden aangegeven voor het concentreren. Desondanks heeft Kruithof daarin geen aanleiding gezien zijn mening te herzien. Kruithof heeft daarbij opgemerkt dat hij voor wat betreft de door hem vastgestelde beperkingen aansluiting heeft gezocht bij de conclusie van de expertiserend neuroloog en de onderzoeksbevindingen van de neuropsycholoog. Volgens Kruithof is er op basis van die rapporten geen aanleiding om een beperking ten aanzien van concentratie van toepassing te achten, waarbij hij verwijst naar de ongestoorde scores van de onderzoeken naar geheugenfuncties, selectieve aandachtsprocessen en informatieverwerking. Voor het verdelen van aandacht is wel een beperking vastgesteld, omdat die test niet ongestoord verliep. Op basis van het onderzoek van Kruithof constateert de rechtbank dat de cognitieve beperkingen derhalve betrekking hebben op hoge werkdruk, ontbreken van structuur en het verdelen van aandacht. Dit betekent dat deze door Kruithof vastgestelde beperkingen de basis (moeten) vormen voor het onderzoek dat Heling vervolgens diende te verrichten.

2.9.  Uit het onderzoek dat Heling verrichtte volgt dat de (extra) werkzaamheden die de functie van directeur ten opzichte van de functie van algemeen medewerker met zich brengen (met name) betreffen algemeen ondernemersbeleid, welke werkzaamheden ook qua aantal uren bovenop de taakinhoud van de functie van algemeen medewerker zouden worden uitgevoerd. Daarbij heeft Heling in aanmerking genomen dat er geen beperkingen zijn ten aanzien van de arbeidsduur. Uit het rapport van Heling maakt de rechtbank op dat ten aanzien van de functie van algemeen medewerker de door hem geconstateerde uitval (alleen) betrekking heeft op de uitvoerende taken. Met betrekking tot de niet-uitvoerende taken die onderdeel zijn van het werk als algemeen medewerker is er volgens Heling, rekening houdend met de beperkingen ten aanzien van hoge werkdruk, structuur en verdelen van aandacht, geen uitval aanwezig. Ten aanzien van de extra werkzaamheden die de functie van directeur met zich zouden brengen is om diezelfde reden door Heling geen uitval vastgesteld, nu deze werkzaamheden ook niet-uitvoerende werkzaamheden betreffen. Heling acht de beperkingen ten aanzien van tijds- en tempodruk zodanig mild dat dit ook in de functie van directeur geen uitval tot gevolg heeft. De arbeidsongeschiktheid als directeur heeft volgens Heling derhalve alleen betrekking op de uitvoerende taken (net als bij de functie van algemeen medewerker) en ziet dus niet op de specifieke taken als ondernemer of leidinggevende.

2.10.  [eiser] deelt deze visie niet en heeft aangevoerd dat onder ondernemerstaken een diversiteit aan werkzaamheden moet worden verstaan. Op grond van een toedeling van uren zal het wellicht juist zijn dat [eiser] al zijn aandacht expliciet aan de ondernemerstaken kan besteden, maar dit leidt volgens [eiser] onmogelijk tot de conclusie dat de cognitieve beperkingen daarop geen negatieve invloed hebben. Zwolsche verwijst op dit punt naar de pagina’s 20 tot 23 van het rapport van Heling, waar Heling de bezwaren van [eiser] uitvoerig bespreekt. Met [eiser] is de rechtbank evenwel van oordeel dat hij, gezien zijn beperkingen, niet in staat zou zijn geweest te fungeren als directeur (samen met een ander) van B&S. De rechtbank volgt Heling niet, waar hij stelt dat [eiser] zijn aandacht exclusief aan de (extra) ondernemerstaken kan besteden in de 10 uren die bovenop de werkzaamheden komen die hij gedurende 40 uren in de functie van algemeen medewerker reeds maakt. Naar het oordeel van de rechtbank is dat een beeld dat geen recht doet aan de aard van de werkzaamheden, en met name de indeling daarvan, die horen bij de functie van directeur. In die hoedanigheid ontstaat er immers om te beginnen een meer divers takenpakket dan in de situatie waarin [eiser] algemeen medewerker zou zijn. Die diversiteit brengt met zich dat [eiser] zijn aandacht zal hebben te verdelen over meerdere informatiebronnen, waartoe Kruithof hem nu juist beperkt heeft geacht. Het ligt naar het oordeel van de rechtbank voor de hand dat werkzaamheden die verband houden met ondernemersbeleid of behoren tot het takenpakket van een directeur zich spontaan voordoen en zich daardoor dan ook niet per definitie laten plannen. Ook brengt de diversiteit mee dat er eerder structuur zal ontbreken. Het komt de rechtbank niet als een reële optie voor dat álle werkzaamheden die betrekking hebben op “ondernemersbeleid” zich ervoor lenen letterlijk in die begrote 10 uren extra, dus buiten de standaard 40 uren, te verrichten. Bovendien is er ten aanzien van de functie van algemeen medewerker (welke werkzaamheden ook onderdeel zouden zijn van de functie van directeur) arbeidsongeschiktheid aangenomen, die absoluut gezien niet verminderd in de functie van directeur, maar slechts relatief doordat er extra uren worden gewerkt. Op dit onderdeel zal de rechtbank dan ook niet uitgaan van hetgeen Heling heeft gerapporteerd, maar in het navolgende in aanmerking nemen dat [eiser] als gevolg van de vastgestelde beperkingen niet geschikt is voor de functie van directeur in de onderneming van zijn vader.

2.11.  Het tweede bezwaar van [eiser] betreft dat Heling zich volgens [eiser] ongevraagd uitlaat over de vraag of de vastgestelde arbeidsongeschiktheid van [eiser] de overname van het bedrijf van zijn vader in de weg heeft gestaan. Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat aan Heling niet de vraag is voorgelegd of een eventuele arbeidsongeschiktheid voor de functie van directeur voor [eiser] de overname van het bedrijf van zijn vader heeft verhinderd, maar dat (slechts) gevraagd is of [eiser] als gevolg van beperkingen bij het verrichten van loonvormende arbeid geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt te achten is voor het (samen met een ander) overnemen van het bedrijf van zijn vader. Heling heeft deze laatste vraag beantwoord zoals hiervoor onder punt 2.5. is weergegeven en daaraan toegevoegd dat de geconstateerde arbeidsongeschiktheid voor uitvoerende werkzaamheden een overname niet in de weg hebben gestaan. Deze toevoeging leidt op zich echter niet tot de conclusie dat het rapport nuancering behoeft. De door de rechtbank geformuleerde vragen zijn immers wél beantwoord en maken het de rechtbank mogelijk om in dit stadium van de procedure het geschilpunt met betrekking tot het al dan niet lijden van schade ter zake verlies aan verdienvermogen te beoordelen, waarbij geldt dat zij zich een eigen oordeel dient te vormen over de mogelijkheid voor [eiser] het bedrijf van zijn vader over te nemen gezien de bij [eiser] vastgestelde beperkingen. In dit geval ketst het bezwaar bovendien (inhoudelijk) af op hetgeen de rechtbank hiervoor onder rechtsoverweging 2.10. heeft overwogen.

2.12.  Partijen hebben voor het overige geen bezwaren geuit tegen (de totstandkoming van) het deskundigenbericht. De conclusies van beide deskundigen zijn consistent en gemotiveerd. De rechtbank neemt de conclusies waartoe de deskundigen zijn gekomen en de gronden waarop deze rusten derhalve over en maakt deze tot de hare. Dit betekent dat de conclusies van de deskundigen in het navolgende uitgangspunt, in aanmerking genomen hetgeen de rechtbank hiervoor onder rechtsoverweging 2.11. heeft overwogen, vormen voor de beoordeling van de diverse schadeposten. De rechtbank zal hierna ingaan op de door [eiser] en Zwolsche ingenomen standpunten ten aanzien van die schadeposten.

* verlies aan verdienvermogen

2.13.  De rechtbank stelt bij de beoordeling van de vordering die ziet op verlies aan verdienvermogen het volgende voorop. De vraag of een door een ongeval getroffene als gevolg van het ongeval schade heeft gelden door verlies van toekomstige inkomsten uit arbeid moet worden beantwoord door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het ongeval met de hypothetische situatie bij wegdenken van het ongeval. Bij zo’n vergelijking komt het aan op een redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen. Daarbij geldt tevens dat aan een benadeelde die blijvende letselschade heeft opgelopen, geen strenge eisen mogen worden gesteld met betrekking tot het te leveren bewijs van schade wegens het derven van arbeidsinkomsten die de benadeelde in de toekomst zou hebben genoten in de hypothetische situatie dat het ongeval niet zou hebben plaatsgehad; het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied.

inkomenssituatie na het ongeval
2.14.  De feitelijke inkomenssituatie na het ongeval is als volgt. [eiser] is in de periode na het ongeval - formeel bezien - in dienst gebleven van B&S Aluminium Handelsmaatschappij (hierna: B&S). Hij heeft het salaris van ƒ 3.700,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag dat hij ten tijde van het ongeval bij B&S Aluminium Handelsmaatschappij (hierna: B&S) verdiende - deels als loondoorbetaling bij ziekte - doorbetaald gekregen. Vanaf 1999 heeft [eiser] diverse functies in loondienst verricht. Sinds 5 juni 2007 werkt [eiser] in vast dienstverband veertig uur per week bij Bosch Rexroth. Zijn huidige salaris bedraagt € 2.622,- bruto per maand conform de CAO Metalelektro, hetgeen (afgerond) overeenkomt met een jaarsalaris van € 33.980,-.
Het voorgaande betekent dat het jaarsalaris van € 33.980,- dat [eiser] nu verdient als uitgangspunt voor de berekening van het verlies aan verdienvermogen dient.

hypothetische situatie zonder ongeval
2.15.  Bij de beoordeling van dit geschilpunt komt het aan op een redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen. Daarbij geldt tevens, zoals de rechtbank ook hiervoor onder punt 2.13. heeft overwogen, dat aan een benadeelde die blijvende letselschade heeft opgelopen, geen strenge eisen mogen worden gesteld met betrekking tot het te leveren bewijs van schade wegens het derven van arbeidsinkomsten die de benadeelde in de toekomst zou hebben genoten in de hypothetische situatie dat het ongeval niet zou hebben plaatsgehad; het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Zwolsche heeft aangevoerd dat er andere redenen (dan de tengevolge van het ongeval ontstane arbeidsongeschiktheid van [eiser]) waren voor de vader van [eiser] het bedrijf te verkopen in plaats van het over te dragen aan zijn zoon en diens compagnon. De rechtbank gaat aan dit verweer voorbij, omdat het in het licht van de hiervoor weergegeven maatstaf in redelijkheid niet van [eiser] kan worden verlangd dat hij bewijst dat ook indien hem het ongeval niet was overkomen het bedrijf van zijn vader niet zou zijn verkocht aan een derde. De omstandigheid dat zijn vader (enige) twijfels had, maakt [eiser] nog niet ongeschikt voor de functie, waarvoor bovendien het bezit van een HEAO-bedrijfskaderopleiding geen vereiste is. Gezien hetgeen de rechtbank overigens heeft overwogen ten aanzien van de (on)geschiktheid van [eiser] om het bedrijf over te nemen (rechtsoverweging 2.10.), acht de rechtbank het het meest waarschijnlijk dat [eiser] in een situatie zonder ongeval in de voetsporen van zijn vader zou zijn getreden (samen met een ander).

2.16.  Het vooroverwogene leidt derhalve tot de conclusie dat een eventueel verlies aan verdienvermogen wordt gevormd door het verschil tussen hetgeen [eiser] thans verdient en hetgeen hij in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben verdiend. Over hetgeen [eiser] na het ongeval verdient bestaat op dit moment duidelijkheid. Voor de hypothetische situatie zonder ongeval zal meer informatie beschikbaar moeten komen. Om dat inzichtelijk te maken acht de rechtbank in principe een deskundigenbericht nodig. Alvorens daartoe echter over te gaan, komt het de rechtbank praktisch voor om in dit stadium van de procedure een comparitie van partijen te bevelen en met partijen van gedachten te wisselen over de verdere voortgang van de procedure. Ook kan de comparitie worden benut om te bezien of een minnelijke regeling kan worden getroffen.

* smartengeld

2.17.  [eiser] heeft verder een vergoeding van € 15.000,- ter zake van immateriële schade gevorderd. Rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, waaronder enerzijds de aard van de aansprakelijkheid en anderzijds de aard, de duur en de intensiteit van de pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde van [eiser], die het gevolg zijn van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, begroot de rechtbank het smartengeld op € 10.000,-. De rechtbank heeft hierbij tevens in aanmerking genomen dat [eiser] ten tijde van het ongeval 28 jaar oud was, dat hij als gevolg van het ongeval letsel heeft opgelopen waarvan hij blijvende gevolgen ondervindt bij het verrichten van arbeid, hobby’s en het persoonlijk functioneren.

2.18.  De wettelijke rente over de smartengeldvergoeding is toewijsbaar vanaf de datum van het ongeval, derhalve vanaf 31 januari 1995. De rechtbank verwijst kortheidshalve naar het bepaalde in artikel 6:119 BW gelezen in samenhang met artikel 6:83 aanhef en onder b BW.

2.19.  Zoals de rechtbank hiervoor onder punt 2.16. heeft overwogen zal zij een comparitie van partijen bevelen. Indien partijen, zonder dat daaraan voorafgaand een comparitie wordt gehouden, gebruik willen maken van de mogelijkheid de zaak door te verwijzen naar een mediator, dienen zij dat binnen twee weken na de datum van dit vonnis aan de griffie te berichten. LJN BR0725