Rb Zeeland-West-Brabant 010513 VAV zelfstandige; kans dat slachtoffer terugloop boekingen had kunnen voorkomen wordt door bedrijfseconoom gering geacht; afwijzing
- Meer over dit onderwerp:
Rb Zeeland-West-Brabant 010513 VAV zelfstandige; geen toepassing omkeringsregeling; geen proportionele aansprakelijkheid omdat is vastgesteld dat er geen CV is;
- kans dat slachtoffer terugloop boekingen had kunnen voorkomen wordt door bedrijfseconoom gering geacht; afwijzing
vervolg op: rb-middelburg-130711-vraagstelling-voor-econoom-tzv-verlies-arbeidsvermogen-zelfstandig-ondernemer
2 De verdere beoordeling
2.1. Bij gemeld tussenvonnis heeft de rechtbank bepaald dat een deskundigenonderzoek diende te worden uitgevoerd en drs. M.J. van der Eijk, bedrijfseconoom, verbonden aan Van Dalen & Van der Eijk B.V. te Amersfoort verzocht om onderzoek te doen en daarbij antwoord te geven op de in dat tussenvonnis nader geformuleerde vragen. Van der Eijk heeft onderzoek verricht (waarbinnen hij ook een brancheverkenning heeft gedaan) en de vragen beantwoord in zijn hiervoor genoemde rapport. Beide partijen hebben vervolgens hun visie op dat rapport gegeven. [eiser] heeft – met handhaving van zijn vordering voor het overige – de vordering ten aanzien van de schadepost “verlies aan verdienvermogen” (zonder processueel bezwaar van [gedaagde]) vermeerderd tot € 382.871,--.
2.2.
Het deskundigenbericht van Van der Eijk is gevraagd ter vaststelling van de omvang van de door [eiser] opgevoerde schadepost “verlies aan verdienvermogen”. Deze schade is naar [eiser] stelt het gevolg van de mishandeling op 8 februari 2002 door [gedaagde], zodat [gedaagde] daarvoor aansprakelijk is. Het onderzoek had mede ten doel bij te dragen aan de vaststelling van het causale verband tussen genoemde schadepost en de mishandeling.
2.3.1.
Ten aanzien van het causale verband tussen de mishandeling en de door [eiser] gestelde klachten en daaruit voortvloeiende beperkingen geldt het navolgende. Voorop staat dat in een geval van gestelde beperkingen en schade tengevolge van een mishandeling een ruime toerekening gerechtvaardigd is. Dat betekent dat in een dergelijk geval voor toerekening plaats zal zijn, als maar – en voor zover – vast staat dat de betreffende schade zonder het verweten gedrag (in dit geval: de mishandeling) zich niet zou hebben voorgedaan (er dient een zgn. condicio-sine-qua-non-verband te zijn. Bij dagvaarding is een in opdracht van [eiser] opgemaakt rapport van neuroloog dr. A.G.M. van Vliet van 14 november 2006 overgelegd, waaruit blijkt dat deze deskundige in ieder geval een aantal klachten van [eiser] rechtstreeks in verband brengt met de mishandeling van 8 februari 2002. Dit rapport is door [gedaagde] niet betwist; wel heeft hij gesteld dat dit rapport onvoldoende is om uitsluitsel ter geven over bepaalde klachten die, en over het geheel van beperkingen dat [eiser] stelt. Aldus kan worden vastgesteld, nu zulks niet is betwist, dat [eiser] tengevolge van de mishandeling in ieder de volgende klachten heeft:
- stoornissen in aandacht, concentratie en oriëntatie,
- vergeetachtigheid,
- woordvindingsstoornissen (dysfasie),
- traagheid in handelen en spreken,
- geen reuk meer hebben (anosmie),
- oogafwijkingen en de neiging tot omvallen bij snelle hoofdbewegingen.
Wat er zij van mogelijk daarnaast aanwezige neuro-psychologische klachten, de aldus door de neuroloog vastgestelde klachten leveren – zoals ook blijkt uit diens rapport – behoorlijke beperkingen op, waarvan voldoende vast staat dat zij in de weg staan aan een functioneren van [eiser] op dezelfde wijze als voor de mishandeling. Dat betekent ook dat die beperkingen in de weg zullen hebben gestaan aan het verrichten van de werkzaamheden die [eiser] voorheen ten behoeve van zijn boekingskantoor voor zeiltochten en zijn eigen zeilschip (waarop hij zelf dergelijke tochten organiseerde) verrichtte. Daarmee is evenwel nog niet het causale verband vastgesteld tussen de mishandeling, het daardoor ontstane letsel en de beperkingen enerzijds en onder de post “verlies van verdienvermogen” opgevoerde schade, die bestaat uit een terugval in het (in het boekingskantoor en met het eigen zeilschip verdiende) inkomen van [eiser], anderzijds.
2.3.2.
Ook bij de vaststelling van dat causale verband geldt, zoals hiervoor is overwogen, dat een ruime toerekening gerechtvaardigd is. Er dient in ieder geval een zgn. condicio-sine-qua-non-verband te zijn. Hierover is tussen partijen discussie. Om die reden is Van der Eijk gevraagd (mede) onderzoek te doen naar de vragen of (en zo ja in welke mate) de terugval in inkomen van [eiser] het gevolg is geweest van beperkingen, die hij als gevolg van de mishandeling ondervindt, en of er ook andere oorzaken aanwijsbaar zijn, die aan die inkomensterugval hebben bijgedragen. In zijn rapport zegt Van der Eijk bij de beantwoording van de hem voorgelegde vragen hierover het navolgende:
“• Het bedrijfseconomisch onderzoek leidt tot de conclusie dat het verlies aan arbeidsvermogen nog niet in kaart kan worden gebracht. De ontwikkeling van de ondernemingen waaruit [eiser] zijn inkomen verkrijgt, is sterk beïnvloed doordat in 2002 een aantal schippers vertrok bij het boekingskantoor [naam boekingskantoor], waarvan hij beherend vennoot was. Dit feit heeft de cashflow van de onderneming onder druk gezet, waardoor hij minder kon investeren in het door hem geëxploiteerde schip [naam schip]. Daarnaast verenigden de vertrokken schippers zich binnen Zeilvloot Zierikzee, waardoor de concurrentie sterk is toegenomen. Deze factoren gezamenlijk hebben de ontwikkeling van het bedrijf dominant beïnvloed.
• Het is niet 100% waarschijnlijk dat het vertrek van de schippers in 2002 voorkomen zou zijn als [eiser] geen letsel zou hebben opgelopen. Er zijn ook andere factoren in het bedrijfseconomisch onderzoek gevonden die aanleiding tot het vertrek van de schippers zouden hebben gegeven. Het gaat dan om de opkomst van internet, waardoor schippers zelf online boekingen konden regelen; de hoge provisies voor boekingskantoren, terwijl 60% van de gasten een vaste band met de schippers opbouwen; de toegenomen aandacht van[eiser] in 2001 voor het werk als schipper op [naam schip], waardoor hij meer werk op het boekingskantoor aan personeel moest overlaten; het grotere aandeel van boekingen voor [naam schip] ten opzichte van andere schepen.
• [eiser] meldt dat het vertrek van de schippers mede is ingegeven door onrust die ontstond na het handgemeen in 2002. Doordat hij zelf moest herstellen van het voorval was hij niet in de gelegenheid zijn visie op het gebeurde te geven en maatregelen te treffen om het vertrek van de schippers te voorkomen.
• Het bedrijfseconomisch onderzoek kan geen uitsluitsel geven over de waarschijnlijkheid dat [eiser] het vertrek van de schippers zou hebben kunnen voorkomen in de situatie zonder letsel. Deze waarschijnlijkheidsfactor is wel doorslaggevend voor de bepaling van de schade wegens verlies aan verdienvermogen.”
2.3.3.
[eiser] heeft – in reactie op het rapport – gesteld dat hij juist tengevolge van het door hem opgelopen letsel niet in staat is geweest het vertrek van een aantal schippers (in de jaren 2002 tot en met 2005) te voorkomen; zonder de mishandeling zou dat vertrek zich niet hebben voorgedaan. Hij kon, zo stelt hij, dat vertrek niet verhinderen omdat hij na de mishandeling een tijd fysiek afwezig was en daarna zijn werk minder adequaat kon doen en daardoor de na de mishandeling onder de schippers ontstane onrust niet kon wegnemen. Vervolgens was hij in de jaren na 2007 – toen zich in de beroepschartervaart een algemene omzetstagnatie voordeed – wederom tengevolge van het letsel, niet in staat de extra commerciële arbeid te verrichten, die noodzakelijk was om terugval van inkomsten in de bedrijven te voorkomen. Hij stelt dat het verlies aan verdienvermogen voor 100% moet worden gezien als gevolg van het letsel, en dus van de mishandeling.
[gedaagde] stelt daar tegenover dat het vertrek van de schippers bij het boekingskantoor van [eiser] al was ingezet voordat de mishandeling plaatsvond en dat dat vertrek met name het gevolg was van de, aan [eiser] toe te rekenen, moeizame werkrelatie die de schippers met hem hadden. [eiser] heeft het aan zichzelf te wijten dat de schippers hem verlieten, dat hij aldus zijn eigen concurrentie heeft gecreëerd en dat tengevolge daarvan – en niet tengevolge van de mishandeling – zijn inkomen is gedaald.
2.3.4.
De rechtbank overweegt als volgt. Nu de stellingen waarop [eiser] zijn vordering tot vergoeding van de schadepost “verlies aan verdienvermogen” baseert, ten aanzien van het causale verband tussen de mishandeling en die schadepost door [gedaagde] gemotiveerd worden betwist, zal bewijs moeten worden geleverd van die stellingen. De eerder genoemde, in een geval als dit te rechtvaardigen, ruime toerekening leidt, gelet op hetgeen over en weer is gesteld, er niet toe dat zonder dat bewijs van dat verband kan worden uitgegaan.
Het deskundigenbericht levert dat bewijs onvoldoende op. Van der Eijk geeft juist aan dat hij op de vraag hoe waarschijnlijk het is dat [eiser] zonder letsel het vertrek van de schippers had kunnen voorkomen (en aldus: in welke mate het vertrek direct met het letsel in causaal verband staat), geen uitsluitsel kan geven. Wel lijkt hij het standpunt van [gedaagde] in die zin te ondersteunen, dat ook hij meent dat er meer factoren dan (alleen) het letsel van [eiser] zijn aan te wijzen, die aanleiding kunnen zijn geweest voor het vertrek van de schippers. Ander bewijs is door [eiser] niet overgelegd.
Het is in beginsel aan [eiser] het bedoelde bewijs te leveren. [eiser] heeft in dit kader echter een beroep gedaan op de zgn. omkeringsregel. Hij stelt – mede omdat [gedaagde] niet aan onderzoeken heeft willen meewerken en pas in een zeer laat stadium het causale verband is gaan betwisten, waardoor [eiser] in bewijsnood is komen te verkeren – dat het causale (condicio-sine-qua-non-)verband tussen de mishandeling en het (volledige) verlies aan verdienvermogen moet worden aangenomen tenzij [gedaagde] bewijst dat die schade ook zonder mishandeling zou zijn ontstaan. De rechtbank is evenwel van oordeel dat dit geval zich niet voor toepassing van de zgn. omkeringsregel leent. Daaraan staat in de weg de conclusie van Van der Eijk, dat niet 100% waarschijnlijk is dat het vertrek van de schippers had kunnen worden voorkomen, wanneer [eiser] geen letsel had opgelopen. Van der Eijk wijst op concrete andere (mogelijke) oorzaken van het inkomensverlies. Aldus is niet in die mate aannemelijk dat het verlies aan verdienvermogen de verwezenlijking is van het gevaar, waartegen de norm die [gedaagde] heeft geschonden (welke norm kortweg inhoudt dat men niet iemand mishandelt, zeker niet zodanig dat hij daardoor zijn werk niet meer adequaat kan verrichten) bescherming biedt, dat het causale verband behoudens door [gedaagde] te leveren bewijs dat ook zonder mishandeling deze schade zich zou hebben voorgedaan, kan worden aangenomen. Het door [eiser] gedane beroep op de zgn. omkeringsregel gaat niet op.
[eiser] zal derhalve zijn stelling (nader) dienen te bewijzen.
2.3.5.
In zijn conclusie na deskundigenbericht heeft [eiser] de situatie dat van hem bewijs van zijn stellingen zou worden gevraagd voorzien, en voor die situatie gesteld dat aan het door hem te leveren bewijs geen hoge eisen mogen worden gesteld. Hij betwist vervolgens de door [gedaagde] overgelegde verklaringen, maar biedt zelf geen bewijs aan. Vervolgens heeft hij zich wel uitgelaten over de situatie waarin ervan wordt uitgegaan dat hij ook zonder letsel niet had kunnen voorkomen dat de schippers waren vertrokken. De rechtbank kan deze (volgorde van) stellingen niet anders begrijpen dan dat [eiser] wil volstaan met het reeds overgelegde materiaal en geen nader bewijs aanbiedt van zijn stelling dat zonder mishandeling in staat zou zijn geweest de schippers aan zich te houden. Dat betekent dat, gelet op het vorenstaande, thans moet worden vastgesteld dat die stelling niet bewezen is. De schade die hij heeft geleden door het vertrek van de schippers kan aldus niet worden gezien als schade, die het gevolg is geweest van de mishandeling en het daardoor door [eiser] opgelopen letsel.
2.3.6.
[eiser] doet nog een beroep op de zgn. proportionele aansprakelijkheid. Nu in het vorenstaande is vastgesteld dat er geen causaal verband is tussen de mishandeling en het inkomensverlies doordat er bij [eiser] schippers zijn vertrokken, kan van toepassing van deze leer geen sprake zijn. Daarvoor is immers nodig dat het directe (condicio-sine-qua-non-)verband tussen het onrechtmatig handelen en de schade zich niet goed laat vaststellen doordat er tenminste twee mogelijke alternatieve oorzaken van de schade zijn, waarvan minstens één in de risicosfeer van de benadeelde ligt. In dit geval is echter geen sprake van het “niet goed kunnen vaststellen” van het directe verband tussen een onrechtmatig handelen en schade. Hiervoor is daarover immers wel een vaststelling gedaan; vastgesteld is nu juist dat dat verband er niet is.
2.3.7.
[eiser] heeft in de conclusie na deskundigenbericht ter onderbouwing van zijn vordering voor de periode vanaf 2007 gewezen op een door Van der Eijk in zijn rapport geconstateerde algemene omzetstagnatie in de beroepschartervaart, waarbij voor het behoud van inkomen actief commercieel beleid van groot belang was. Tot een dergelijk actief beleid was [eiser], zo stelt hij, als gevolg van de mishandeling niet in staat. Voor zover [eiser] aldus aan (een deel van) zijn vordering een nadere feitelijk grondslag heeft willen toevoegen, overweegt de rechtbank als volgt. Van der Eijk stelt in zijn rapport over de periode vanaf 2007 het navolgende (p. 42 e.v.):
“In hoeverre (de) situatie vanaf 2007, waarin de ondernemer het aantal gasten ziet teruglopen, wordt veroorzaakt door het toegebrachte letsel is ook niet volledig op basis van de bevindingen in het onderzoek vast te stellen.
(…)
Ook hier is (…) sprake van verschillende invloedfactoren op basis waarvan men het terugvallen van het aantal tochten vanaf 2007 kan relateren aan het letsel van de heer [eiser]. In tijden van afnemende bestedingen is een actief commercieel beleid van groot belang om de terugval voor de eigen organisatie te beperken. Dit vereist een alert en adequaat opererende ondernemer. [eiser] bleek dit vóór 2002 te zijn, maar de ontwikkeling vanaf 2007 laat zien dat hij niet langer commercieel effectief is. Hierin kan een relatie met zijn opgelopen letsel gelegen zijn.
Daar komt echter bij dat een aantal van de zeilschepen, die voorheen bij ZZS (het boekingskantoor van [eiser]; aanvulling rechtbank) waren aangesloten, hun krachten hebben gebundeld in de Zeilvloot Zierikzee, waardoor de concurrentie sterk is toegenomen. Bovendien heeft de daling van de cashflow door het vertrek van de schippers ertoe geleid dat [eiser] minder investeerde in het schip [naam schip]. Er is dus ook sprake van een relatie tussen het vertrek van de schippers na 2002 en de afnemende boekingen vanaf 2007.
Op basis van deze beschouwingen van de feiten kan dus worden geconstateerd dat het vertrek van de schippers een negatieve spiraal in werking heeft gezet. De cashflow stond direct onder druk door het missen van de provisie, de concurrentie nam toe en het ontbrak aan middelen om de noodzakelijke investeringen te plegen om het schip aantrekkelijk te houden voor particulieren en bedrijfsgroepen.
(…)
Als de onderneming van [eiser] ook zonder zijn letsel zou zijn geconfronteerd met het vertrek van de schippers en de opgekomen concurrentie, dan zou hij zich meer commercieel hebben moeten inzetten om individuele gasten en bedrijfsgroepen te werven. Er is geen arbeidsdeskundig onderzoek gedaan naar de vraag of het letsel hem heeft beperkt om de belasting van het commerciële werk op te brengen. Hij zou daarvoor beurzen en bedrijven moeten bezoeken en potentiële klanten moeten overtuigen van de kwaliteiten van de diensten. In de periode vóór het letsel was hij daar goed toe in staat, zoals blijkt uit de groeiende omzet voor 2002. Of het letsel er toe leidt dat hij dit niet meer kon in de latere jaren, is niet in het kader van het bedrijfseconomisch onderzoek te beoordelen.
De omstandigheden in de periode vóór 2002 zijn in elk geval onvergelijkbaar met die van 2007 en latere jaren. De toegenomen concurrentie, de afnemende bestedingen van consumenten en bedrijven en het gebrek aan cashflow om te investeren leiden ertoe dat de commerciële inspanningen intensiever zullen moeten zijn dan voorheen. In de brancheverkenning is de situatie aan het einde van de vorige eeuw als “gouden periode” gekenschetst. Dat [eiser] in die situatie in staat was een succesvol commercieel beleid te voeren, biedt geen zekerheid dat hij dit in de gewijzigde situatie van 2007 en latere jaren ook zou kunnen.
De waarschijnlijkheid dat [eiser] zonder letsel de terugloop van de boekingen vanaf 2007 zou hebben kunnen voorkomen in de situatie dat de schippers in 2002 zouden zijn vertrokken, moet als gering worden ingeschat.”
De rechtbank maakt deze bevindingen van de deskundige, die haar juist, logisch en consistent voorkomen, tot de hare. [eiser] heeft tegen deze bevindingen geen verweer gevoerd. Uit die bevinden volgt dat – uitgaande van de situatie dat ook zonder letsel de schippers zouden zijn vertrokken – de terugloop van de boekingen vanaf 2007 ook in een situatie dat er geen letsel was geweest, niet had kunnen worden voorkomen. Die terugloop kan dan niet als gevolg van het letsel worden gezien. De vraag of [eiser] in 2007 wel of niet in staat was om commerciële arbeid te verrichten is daarbij niet van belang. Het ten aanzien van dat laatste aangeboden bewijs wordt dan ook gepasseerd. Ook voor zover de vordering op de hier bedoelde grondslag is gebaseerd, wordt zij verworpen.
2.3.8.
Gelet op al het vorenstaande zal de schadepost verlies van verdienvermogen in haar geheel worden verworpen.
2.4.
Omtrent de overige door [eiser] gestelde schadeposten overweegt de rechtbank als volgt:
- verblijfskosten ziekenhuis en revalidatie en varia (€ 2.343,50)
Deze post is ter comparitie van 4 november 2010 door [gedaagde] erkend en hij heeft toegezegd deze voor 24 november 2010 te betalen. Behoudens andersluidend bericht gaat de rechtbank er van uit dat deze betaling heeft plaatsgevonden.
- verlies zelfwerkzaamheid (€ 13.454,--)
- smartengeld (€ 30.000,--)
- vergoeding van de vermogensrendementsheffing (afhankelijk van de hoogte van het uiteindelijk toe te wijzen bedrag)
- buitengerechtelijke kosten (€ 17.001,42).
Omtrent deze schadeposten is in de procedure nog weinig gezegd. Ter comparitie en daarna heeft de discussie zich beperkt tot de grootste door [eiser] opgevoerde schadepost, het verlies aan verdienvermogen. De rechtbank zal daarom partijen nog in de gelegenheid stellen zich bij akte over (de omvang van de) hier bedoelde posten (alsmede over de betaling van de post van € 2.343,50) nader uit te laten. Uitgangspunt daarbij dient te zijn, dat de hiervoor onder 2.3.1 genoemde klachten en beperkingen, zoals daar is overwogen, gevolgen zijn van de mishandeling. De zaak wordt daartoe verwezen naar na te noemen roldatum. ECLI:NL:RBZWB:2013:9287