RBGEL 200219 schatting vav kapster

RBGEL 200219 schatting vav kapster, geen verrekening van AOV-uitkeringen, 
- korting bgk wegens niet doorstaan dubbele redelijkheidstoets; gevorderd € 61.123,40; toegewezen € 35.471,62
- smartengeld vanwege functieverlies schouder en concentratiestoornissen agv (tijdelijke?) pijnklachten: € 10.000,00

2 De verdere beoordeling 

2.1.
Bij tussenvonnis van 2 november 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat onder meer op basis van het deskundigenrapport van Bernsen (neuroloog) als uitgangspunt heeft te gelden dat [eiseres] in de periode van 10 februari 2011 tot 1 juli 2016 klachten over hoofdpijn en nekpijn heeft gehad als gevolg van het ongeval.

Bij tussenvonnis van 29 augustus 2018 heeft de rechtbank de in juli 2017 uitgevoerde neuropsychologische expertise beoordeeld. Verdonck (neuropsycholoog) heeft geen neuropsychologische en/of cognitieve stoornissen bij [eiseres] kunnen objectiveren. Op de vraag of er wellicht andere oorzaken zijn dan het ongeval die de verklaring kunnen vormen voor de stoornissen van [eiseres] , heeft Verdonck geantwoord dat het aannemelijk is dat de problemen die [eiseres] ervaart in haar functioneren verklaard kunnen worden door de pijnklachten, de ervaren prikkelovergevoeligheid, de ervaren verminderde spankracht en door de beschreven psychologische factoren, met name de duidelijke somatische fixatie en het geconditioneerde beeld, de lichte verwerkings- en acceptatieproblematiek en tevens door pre-existente psychologische factoren, samenhangend met de persoonlijkheidsstructuur.

[eiseres] heeft in de conclusie na deskundigenbericht verzocht om aanvullend een verzekeringsgeneeskundig onderzoek en aansluitend arbeidsdeskundig onderzoek uit te laten voeren om de daaruit voortvloeiende beperkingen in kaart te brengen. De rechtbank heeft zich afgevraagd of dit voor de periode in het verleden doelmatig is. In deze periode (10 februari 2011 tot 1 juli 2016) heeft [eiseres] binnen haar feitelijke mogelijkheden weer langzaamaan haar werkzaamheden als kapster opgepakt en daarmee inkomsten verworven. Gegeven deze omstandigheid heeft de rechtbank overwogen dat een alternatief is om aan de hand van de inkomenssituatie zonder ongeval en de inkomenssituatie met ongeval de feitelijke inkomensachteruitgang voor deze periode vast te stellen. Vervolgens zou beoordeeld dienen te worden of die achteruitgang in lijn is met de door de rechtbank aannemelijk geoordeelde klachten en beperkingen van [eiseres] . Hiervoor zouden adequate financiële gegevens, waaronder belastingaanslagen, over de relevante periode ter beschikking moeten komen. Daarom heeft de rechtbank een meervoudige comparitie bepaald met als doel om aan de hand van de beoordeling van de beschikbare neurologische en neuropsychologische deskundigenrapporten en nog over te leggen financiële gegevens tot een eindregeling tussen partijen te komen.

2.2.
Ter voorbereiding van deze comparitie voor de meervoudige kamer heeft [eiseres] bij akte - onder meer - fiscaal rapporten van de aangiften 2015, 2016 en 2017 overgelegd, de kwartaalcijfers periode 1 en 2 van 2018 en uitgangspunten geformuleerd voor de schadeberekening. Allianz heeft een reactie van haar medisch adviseur op het overgelegde advies van de medisch adviseur van [eiseres] overgelegd.

Ter zitting heeft [eiseres] aan de hand van aantekeningen haar standpunt over het causaal verband tussen klachten en ongeval voor de door de rechtbank onderscheiden perioden besproken en de schadebegroting met verwijzing naar de overgelegde onderbouwende gegevens wat betreft het verlies aan verdienvermogen toegelicht, geconcludeerd tot afwijzing van verrekening van de AOV-uitkeringen, het verlies zelfwerkzaamheid uitgewerkt, overige materiële schade en het smartengeld geconcretiseerd. Tevens heeft zij aanspraak gemaakt op vergoeding van de nog resterende buitengerechtelijke kosten.

Allianz heeft geen gespecificeerd gemotiveerd standpunt gegeven over de reeds door [eiseres] bij akte gestelde en ter zitting herhaalde uitgangspunten voor de schadeberekening. Zij heeft ter zitting volstaan met een korte reactie, die erop neerkomt dat zij haar betwisting van het causaal verband handhaaft.

2.3.
Hoewel de voorkeur van beide partijen was om ter zitting tot een eindregeling te komen, zijn zij hierin niet geslaagd wegens fundamenteel verschil in opvatting over de aanwezigheid van causaal verband tussen klachten en ongeval en over de juridische consequenties die aan de pre-existente klachten van [eiseres] moeten worden verbonden. Gedurende twee weken hebben beide partijen ieder hun laatste aanbod gehandhaafd, dat zij ter zitting hebben gedaan. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt. De rechtbank heeft partijen meegedeeld dat in dat geval vonnis zou worden gewezen op basis van de thans beschikbare gegevens en dat dit mogelijk ook een eindvonnis zou kunnen zijn. Partijen hebben hiertegen geen bezwaar gemaakt.

2.4.
De rechtbank gaat uit van het bij bindende eindbeslissing gegeven oordeel over het causaal verband tussen de klachten van [eiseres] en het ongeval in de periode van 10 februari 2011 tot 1 juli 2016 (tussenvonnis van 2 november 2016).

De ter zitting door Allianz verdedigde stelling dat zij wil uitgaan van een duur van de klachten gedurende zes maanden in 2011, passeert de rechtbank. Allianz heeft ook niet gemotiveerd op welke gronden de rechtbank zou moeten terugkomen op deze bindende eindbeslissing.

De stelling van [eiseres] dat de rechtbank voor de periode na 1 juli 2016 heeft beslist dat de door [eiseres] ervaren klachten over prikkelgevoeligheid, alsmede de vermindering van vitaliteit en energie aan het ongeval moeten worden toegerekend en dus ongevalsgevolg zijn, is een te optimistische uitleg van rechtsoverweging 2.9 van het tussenvonnis van 29 augustus 2018. In het tweede deel nuanceert de rechtbank dit oordeel door te overwegen “De rechtbank sluit niet uit dat aan de wijze waarop [eiseres] erin is geslaagd haar werk (langzaamaan) te hervatten argumenten kunnen worden ontleend ter beantwoording van de vraag of aannemelijk is dat de lichte problemen die het gevolg zijn van de predispositie en persoonlijkheidsstructuur in de toekomst nog verder zullen verminderen. Voorts dient de vraag te worden beantwoord in hoeverre de lichte problemen op den duur nog zijn toe te rekenen aan het ongeval.” De causaliteit tussen klachten en ongeval voor de periode na 1 juli 2016 zal hierna in samenhang met de overgelegde financiële gegevens worden beoordeeld.

2.5.
De rechtbank blijft bij haar beslissing om geen verzekeringsgeneeskundig deskundigenrapport en evenmin een arbeidsdeskundige rapportage te laten uitbrengen. Voor de periode van februari 2011 tot en met juni 2016 bieden de overgelegde financiële gegevens voldoende informatie om het verlies aan verdienvermogen te bepalen. Omdat gesteld noch gebleken is dat [eiseres] na het ongeval zich niet voldoende heeft ingespannen om haar werkzaamheden weer te hervatten, zal voor het bepalen van het verlies aan verdienvermogen een vergelijking worden gemaakt tussen het (hypothetische) inkomen zonder ongeval en het feitelijke inkomen met ongeval.

Hypothetisch inkomen zonder ongeval

2.6.
[eiseres] heeft haar inkomen zonder ongeval vanaf 2011 gesteld op € 30.000,00 per jaar. Allianz heeft aangevoerd dat dit uitgangspunt onjuist is, omdat [eiseres] bij deze berekening ten onrechte de lagere omzet en nettowinst in de jaren 2009 en 2010 buiten beschouwing heeft gelaten.

[eiseres] is in 2005 met haar onderneming begonnen. Het ongeval heeft plaatsgevonden op 11 februari 2011. Gebruikelijk is om als uitgangspunt het gemiddelde inkomen over de aan het ongeval voorafgaande drie jaren te nemen. Dat het inkomen van [eiseres] in 2009 en 2010 beïnvloed is geweest door de omstandigheid dat zij naast haar werkzaamheden als kapster mantelzorger voor haar moeder is geweest, vormt op zichzelf geen reden om deze jaren geheel buiten beschouwing te laten. Helemaal geen rekening houden met deze omstandigheid, zoals [eiseres] voorstelt, gaat voorbij aan de realiteit. Er kunnen zich ook in de hypothetische situatie zonder ongeval nu eenmaal omstandigheden voordoen die maken dat niet volledig gewerkt kan worden. Wel is er aanleiding om de specifieke invloed van de mantelzorg te verzachten door de referteperiode te verlengen tot vier jaren. Het gemiddelde inkomen sluit daarmee beter aan op de feitelijke verdiencapaciteit van [eiseres] voorafgaand aan het ongeval. In de jaren 2007 tot en met 2010 verdiende [eiseres] in haar onderneming uitgaande van de bij de akte van 17 december 2018 als productie 87 overgelegde overzichten € 109.024,00 oftewel € 27.256,00 per jaar. [eiseres] verhoogt haar prijzen jaarlijks met € 0,50, hetgeen neerkomt op globaal een indexering van 1% per jaar, die [eiseres] niet-cumulatief heeft doorgevoerd voor de jaren na 2011. Hiertegen heeft Allianz geen verweer gevoerd, zodat ook de rechtbank hiervan zal uitgaan. Voor de periode van februari 2011 tot en met juni 2016 bedraagt het hypothetisch inkomen zonder ongeval dan € 152.591,001.

Feitelijk inkomen met ongeval

2.7.
In 2011 en 2012 heeft [eiseres] feitelijk geen inkomen als kapster genoten. In de periode van 2013 tot en met juni 2016 is het inkomen van [eiseres] in totaal € 28.433,00 geweest. Naar het oordeel van de rechtbank is die achteruitgang in lijn met de door de rechtbank aannemelijk geoordeelde klachten en beperkingen van [eiseres] in deze periode. De inkomenscijfers van de jaren vanaf 2013 tot en met heden laten een stijging zien.

2.8.
Het verlies aan verdienvermogen in de periode van februari 2011 tot en met juni 2016 komt dan uit op € 124.158,00.

2.9.
Voor de periode vanaf juli 2016 geldt dat geen pijnklachten meer objectiveerbaar zijn. Dit maakt dat de prikkelgevoeligheid, alsmede de vermindering van vitaliteit en energie die eerder secundair aan deze pijnklachten zijn opgetreden en op die grond volledig aan het ongeval zijn toegerekend, vanaf juli 2016 strikt genomen niet meer (volledig) aan het ongeval kunnen worden toegerekend. Volgens Verdonck is het voortduren van lichte problemen mede het gevolg van psychologische factoren, zoals somatische fixatie, functionele aggravatie en een geconditioneerd beeld, samenhangend met de persoonlijkheidsstructuur van [eiseres] . Omdat aannemelijk is dat een bepaald reactiepatroon als gevolg van predispositie en persoonlijkheidsstructuur zich langer kan doorzetten dan strikt genomen kan worden verklaard op basis van objectiveerbare klachten, zal de rechtbank voor de periode vanaf juli 2016 nog een bedrag voor verlies aan verdienvermogen toewijzen. Voor het bepalen van dit bedrag zal de rechtbank de toename van het feitelijk inkomen na ongeval in aanmerking nemen. Hieruit kan worden afgeleid in welke mate in de toekomst nog verbetering mogelijk is. Op basis van de stijgende lijn in de omvang van het feitelijke inkomen, met name in de jaren 2016 en 2017, bepaalt de rechtbank, alle goede en kwade kansen in aanmerking nemend voor de toekomst, dit bedrag aan verlies van verdienvermogen op € 30.000,00. Na deze overgangsperiode zijn eventuele klachten niet meer toe te rekenen aan het ongeval.

Dit brengt het bedrag voor verlies aan verdienvermogen totaal op € 154.158,00.

Verrekening met arbeidsongeschiktheidsuitkeringen?

2.10.
Met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 1 oktober 2010 heeft Allianz het standpunt ingenomen dat de uitkeringen die [eiseres] heeft ontvangen in het kader van de arbeidsongeschiktheidsverzekering op grond van artikel 6:100 BW verrekend moeten worden met de inkomensschade van [eiseres] .

[eiseres] heeft gesteld dat de bij Delta Lloyd afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering een sommenverzekering betreft, aangezien de mate van arbeidsongeschiktheid bepalend is voor de uitkering en niet de hoogte van de inkomensschade. Voorts voert [eiseres] aan dat zij dubbel zo hard heeft moeten werken om het klantcontact weer aan te halen, zij gedwongen was om haar huis en daarmee haar kapperszaak te verkopen wegens uitblijven van bevoorschotting door Allianz en dat zij aanzienlijke investeringskosten heeft moeten maken die zij niet van Allianz vergoed krijgt, zodat feitelijk geen sprake is van een voordeel.

Allianz heeft haar standpunt dat het een schadeverzekering betreft niet nader onderbouwd, zodat heeft te gelden dat het hier een sommenverzekering betreft. Voornoemd arrest van de Hoge Raad vereist voor verrekening in geval van een sommenverzekering dat Allianz argumenten aandraagt waarom het niettemin redelijk is om toch te verrekenen. Allianz heeft deze argumenten onvoldoende aangevoerd, zodat het beroep op artikel 6:100 BW zal worden afgewezen. Het feit dat de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen niet hoeven te worden verrekend, brengt mee dat de buitengerechtelijke kosten die in het kader van de arbeidsongeschiktheidsverzekering zijn gemaakt voor rekening van [eiseres] dienen te blijven.

Verlies zelfwerkzaamheid

2.11.
[eiseres] vordert kosten van huishoudelijke hulp en onderhoud woning tot 75 jaar op basis van de richtlijnen van de Letselschaderaad. Allianz maakt bezwaar tegen het doorrekenen van de kosten huishoudelijke hulp tot het 75e levensjaar. De pre-existente klachten en beperkingen van [eiseres] zouden al veel eerder huishoudelijke hulp nodig hebben gemaakt. Nergens blijkt uit dat [eiseres] in de hypothetische situatie zonder ongeval in en om huis werkzaam was. Voorts heeft zij de richtlijn wat betreft de woning onjuist toegepast, aldus Allianz.

2.12.
De rechtbank zal het verlies inzake zelfwerkzaamheid beperken tot de periode van februari 2011 tot en met juni 2016. Vaststaat dat [eiseres] haar woning in december 2013 gedwongen heeft verkocht en bij haar ouders is gaan wonen. Sinds juni 2015 woont [eiseres] weer op zichzelf. Gelet op het uitgangspunt van concrete schadeberekening kunnen niet zonder meer op grond van de richtlijn van de Letselschaderaad schadebedragen worden toegewezen. Voorwaarde is dat daadwerkelijk kosten zijn gemaakt aan huishoudelijke hulp en aan werkzaamheden in en om huis. In de periode van februari 2011 tot december 2013 heeft de moeder van [eiseres] de huishoudelijke taken overgenomen. Dit wordt ook niet betwist door Allianz. Dit betekent dat een bedrag van € 5.487,00, zoals over die periode is onderbouwd door [eiseres] , toewijsbaar is. Voor de periode dat [eiseres] bij haar ouders heeft gewoond, is niet toegelicht waaruit de huishoudelijke werkzaamheden ten behoeve van [eiseres] hebben bestaan. Dit betekent dat de huishoudelijke kosten van januari 2014 tot juni 2015 worden afgewezen. Voor de periode van juni 2015 tot en met juni 2016 zal een bedrag van € 1.278,00 worden toegewezen2. Omdat [eiseres] niet heeft toegelicht welke werkzaamheden zij feitelijk in en om de woning heeft verricht in de jaren voorafgaand aan 2011 en evenmin welke werkzaamheden zij vanwege haar ongevalsgerelateerde klachten nadien niet meer heeft kunnen uitvoeren, zal voor de post onderhoud woning geen vergoeding van kosten worden toegewezen.

Overige materiële schade

2.13.
Wat betreft de overige kosten oordeelt de rechtbank het aannemelijk dat [eiseres] ter zake van reiskosten en kosten therapieën een bedrag van € 2.000,00 heeft uitgegeven en dat de kosten voor het aanpassen van haar salon begroot kunnen worden op € 3.000,00 in verband met door Klimmendaal gegeven adviezen. Een bedrag van totaal € 5.000,00 zal dan ook voor overige materiële schade worden toegewezen.

Smartengeld

2.14.
Tot slot heeft [eiseres] met verwijzing naar vergelijkbare uitspraken in de Smartengeldgids (nrs. 487 en 489) een smartengeldvergoeding gevorderd van € 15.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf ongevalsdatum.

De rechtbank stelt voorop dat bij de naar billijkheid toe te kennen immateriële schadevergoeding van artikel 6:106 lid 1 sub b BW moet worden aangesloten bij wat Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen hebben toegewezen (met inachtneming geldontwaarding), rekening houdend met alle omstandigheden van het geval, zoals de aard en de ernst van de (letsel)schade, de aard en de ernst van de gevolgen en de aard en de ernst van het aan de aansprakelijke te maken verwijt, de mate van gederfde levensvreugde en de ernst van de inbreuk op het rechtsgevoel van de benadeelde. Er mag gekeken worden naar wat buitenlandse rechters toewijzen, maar dat is niet doorslaggevend.

Voor [eiseres] geldt dat het ongeval in februari 2011 haar op een kwetsbaar moment heeft getroffen. Als zelfstandig kapster had zij haar kapsalon aan huis, waarin zij na beëindiging van haar relatie alleen woonde. Door financiële problemen heeft zij haar huis in 2013 met verlies moeten verkopen en is zij weer bij haar ouders gaan wonen. Hierdoor was het extra lastig om haar werkzaamheden te hervatten. Het letsel heeft haar aanvankelijk volledig verhinderd om weer aan de slag te gaan. Sinds zij in 2015 weer beschikt over een woning en de klachten langzaam afnemen, is zij weer tot werkzaamheden in staat. De prognose lijkt gunstig. Deze omstandigheden maken dat de door [eiseres] genoemde nrs 487 en 489 niet met haar situatie vergelijkbaar zijn. Met name van het stuklopen van de carrière en het niet meer kunnen uitoefenen van activiteiten rond huis (487) en van het enkel maar gedeeltelijk kunnen werken gedurende korte periodes achtereen met een ongunstige toekomstverwachting is geen sprake bij [eiseres] . De hoogte van het smartengeld wordt naar billijkheid vastgesteld op € 10.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 11 februari 2011.

Buitengerechtelijke kosten

2.15.
In totaal belopen de gevorderde buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 61.123,40. Allianz heeft een bedrag van € 13.500,00 bevoorschot op de buitengerechtelijke kosten. [eiseres] heeft gesteld dat na aftrek van de voorschotten thans nog een vordering van € 47.623,36 inclusief btw, kantoorkosten en verschotten resteert. Allianz heeft aangevoerd dat de omvang van de buitengerechtelijke kosten de dubbele redelijkheidstoets niet kan doorstaan. Er is veel tijd geschreven voor werkzaamheden die niet zoveel tijd rechtvaardigen. Allianz noemt een brief van 3 juni 2014 met bijlagen als voorbeeld waarvoor alleen al 13 uur is geschreven. Het aantal uur en de kosten daarvan staan niet in verhouding tot de werkzaamheden die zijn verricht en tot het belang van de zaak. De werkzaamheden die zien op het opvragen van de patiëntenkaart dienen ten laste van [eiseres] te blijven, omdat ze voor vertraging hebben gezorgd en Allianz op het verkeerde been hebben gezet. Voorts blijkt uit de urenspecificatie dat ook de kosten voor het geschil met de arbeidsongeschiktheidsverzekeraar zijn opgevoerd.

2.16.
Zoals hiervoor is overwogen (2.10), zullen de buitengerechtelijke kosten die verband houden met de arbeidsongeschiktheidsverzekering voor rekening van [eiseres] blijven. Uit het declaratieoverzicht in de periode van 31 mei 2011 tot en met 27 mei 2014 worden de posten waarin “DL, arbeidsongeschiktheid(sverzekering), en/of verrekening” staan vermeld in aanmerking genomen. De rechtbank komt uit op een totaalbedrag van € 5.228,50 exclusief btw en kantoorkosten. Wat betreft het bezwaar van Allianz tegen de 13 in rekening gebrachte uren voor de brief van 3 juni 2014 heeft [eiseres] geen toelichting verstrekt. Dat deze brief enige voorbereiding heeft gekost, is aannemelijk. Het aantal van 13 uren is echter niet meer redelijk. Dat betekent dat € 1.700,00 exclusief (zeven uren) in mindering wordt gebracht. Voorts zal de tijd die op 22 en 23 oktober 2014 geschreven is in het kader van de overdracht van het dossier van mr. Pluymen naar mr. Borm niet ten laste van Allianz worden gebracht. Hiervoor brengt de rechtbank een bedrag van € 1.376,30 exclusief in aftrek. Totaal zal een bedrag van € 10.651,74 inclusief btw en kantoorkosten in verband met het voorgaande in mindering worden gebracht. Dan resteert nog een bedrag van € 36.971,62 inclusief btw en kantoorkosten.

Tot slot moet worden beoordeeld of gelet op het belang van de zaak en overige omstandigheden het totaal gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten de dubbele redelijkheidstoets kan doorstaan. De bij dagvaarding ingestelde vordering bedraagt zonder buitengerechtelijke kosten totaal € 1.04.3207,22. Bij eindvonnis wordt hiervan slechts een bedrag van € 175.923,00 toewijsbaar geoordeeld. De stroperigheid van het dossier is deels het gevolg van de traagheid waarmee de medische gegevens beschikbaar zijn gekomen en de onduidelijkheid over de op de patiëntenkaart van de huisarts vermelde “hoofdpijn, nek en schouder” in 2010. Dat Allianz hierbij vraagtekens heeft gezet, is legitiem. De duur van het buitengerechtelijke traject is tegen die achtergrond te lang geweest. Uit de correspondentie was duidelijk dat verder aanmanen van Allianz geen effect meer zou resulteren. De hiervoor toewijsbaar geoordeelde buitengerechtelijke kosten zullen daarom ex aequo et bono worden verminderd met een bedrag van € 15.000,00.

Na aftrek van voornoemde posten resteert nog een bedrag van € 21.971,62 inclusief btw en kantoorkosten. ECLI:NL:RBGEL:2019:665