GHARL 280921 ongeval met mestsilo; AVB opgezegd wegens schadebeloop; atp niet aansprakelijk voor niet afsluiten nieuwe verzekering

GHARL 280921 ongeval met mestsilo; AVB opgezegd wegens schadebeloop; atp niet aansprakelijk voor niet afsluiten nieuwe verzekering

Waar gaat het in deze zaak om?

2.1
Het gaat in deze zaak om de vraag of Bénnel (toen nog Boelaars & Lambert Groep B.V. geheten) is tekortgeschoten in haar zorgplicht als assurantietussenpersoon van Heeres, waardoor Heeres schade heeft geleden. Die schade bestaat erin dat Heeres vanaf 16 april 2013 onverzekerd was voor het risico van werkgeversaansprakelijkheid dat zich op 19 juni 2013 heeft gerealiseerd toen een door Heeres ingeleende werknemer omkwam bij een bedrijfsongeval.

2.2
Net als de rechtbank komt het hof tot het oordeel dat Bénnel niet aansprakelijk is voor de door Heeres geleden schade. Het hof zal dit oordeel hierna motiveren, door eerst de relevante feiten weer te geven en door vervolgens de standpunten van partijen te bespreken. Voor zover Heeres daar belang bij heeft, zal het hof in dat verband ook ingaan op de bezwaren (‘grieven’) van Heeres tegen het vonnis van de rechtbank.

3
3.
De relevante feiten

3.1
Bénnel heette vroeger Boelaars & Lambert Groep B.V. Het hof zal hierna steeds de naam Bénnel gebruiken, ook voor de periode dat Bénnel nog Boelaars & Lambert Groep B.V. heette. Bénnel is assurantiemakelaar en adviseert en bemiddelt bij de totstandkoming van verzekeringsovereenkomsten.

3.2
Heeres exploiteert een onderneming die zich onder andere bezighoudt met het mixen en pompen van mest, het reinigen van mestsilo’s en het onderhouden en repareren van mestopslagen. Haar bestuurder is [de bestuurder] .

3.3
Vanaf 2009 beheerde Bénnel de verzekeringsportefeuille van Heeres. De contactpersoon van Bénnel voor Heeres was de heer [naam1] (hierna: [naam1] ). [naam1] bezocht Heeres geregeld. Naar aanleiding van bezoeken aan Heeres schreef hij bezoekrapporten, die hij in afschrift naar Heeres stuurde.

3.4
Een van de verzekeringen van Heeres was een bedrijfsaansprakelijkheids-verzekering, een zogenaamde AVB-polis, afgesloten bij ASR Schadeverzekeringen N.V. (hierna: ASR). Deze verzekering bood dekking tegen algemene aansprakelijkheid en werkgeversaansprakelijkheid.

3.5
In een brief van 25 juli 2012 heeft ASR Heeres meegedeeld dat zij deze verzekering opzegt vanwege het schadeverloop. ASR schreef onder meer:
“De verzekering eindigt op 16-04-2013 (contractsvervaldatum) of eerder bij de eerstvolgende schademelding. Vanaf deze datum zal er geen polisdekking meer zijn.”

3.6
Bénnel heeft op 25 juli 2012 enkele verzekeraars benaderd met de vraag of zij bereid waren een AVB-polis aan Heeres aan te bieden. Enkele verzekeraars konden vanwege het schadeverloop geen passende aanbieding doen. Een andere verzekeraar gaf aan zonder nadere informatie over de oorzaak van de schades in het verleden en meer risico-informatie over Heeres geen aanbod te kunnen doen, maar dat Bénnel haar er wellicht met die nadere informatie van zou kunnen overtuigen “dat naar aanleiding van genomen preventieve veiligheidsmaatregelen het soort schaden dat zich in het verleden heeft voorgedaan niet meer kan voorkomen.”

3.7
[naam1] heeft Heeres op 24 augustus 2012, 27 februari 2013 en 22 maart 2013 bezocht. Van die bezoeken heeft hij bezoekrapporten opgesteld, waarvan hij steeds een afschrift naar Heeres heeft gestuurd. Uit de bezoekrapporten volgt onder meer dat gesproken is over de opzegging van de AVB-verzekering, dat een aanvraagformulier voor zo’n verzekering moet worden ingevuld en dat daarvoor een risico inventarisatie en evaluatie (RI&E) nodig is.

3.8
In oktober 2012 heeft [naam1] in enkele e-mails aan Heeres erop aangedrongen dat het RI&E-rapport met spoed beschikbaar zou komen.

3.9
Het aanvraagformulier is op 22 maart 2013 ingevuld en ondertekend door [naam1] en [de bestuurder] .

3.10
[naam1] en [de bestuurder] hebben tussen 19 april 2013 en 31 mei 2013 een aantal keren per sms contact met elkaar gehad over de AVB-verzekering.

3.11
Op 8 mei 2013 heeft Bénnel met ingang van 16 april 2013 een voorlopige dekking voor bedrijfsaansprakelijkheid voor Heeres geregeld bij onder andere Delta Lloyd N.V. (hierna: Delta Lloyd), met uitsluiting van werkgeversaansprakelijkheid.

3.12
Op 12 juni 2013 heeft [naam1] Heeres opnieuw bezocht. In het bezoekrapport dat naar aanleiding daarvan is opgesteld is onder meer vermeld: “Voor het “gewone” aansprakelijkheidsrisico is voorlopige dekking verkregen, helaas ligt het voor het gedeelte werkgeversaansprakelijk nog steeds anders.”

3.13
Een medewerker van de afdeling verzekeringen van de Rabobank Sneek-Zuidwest Friesland (hierna: de Rabobank) heeft [naam1] op 14 juni 2013 per e-mail geschreven dat Heeres hem heeft laten weten dat de bedrijfsaansprakelijkheids-verzekering is opgezegd in verband met het schadeverloop en dat [naam1] er nog niet in is geslaagd elders verzekeringsdekking te realiseren. De medewerker vraagt [naam1] onder meer om informatie over de schadestatistieken en om het aanvraagformulier, zodat bezien kan worden of er wellicht mogelijkheden zijn via de Rabobank een verzekering af te sluiten.

3.14
Op 19 juni 2013 zijn bij het reinigen van een mestsilo drie mensen om het leven gekomen en is één persoon zwaargewond geraakt. Een van de slachtoffers, [het slachtoffer] (hierna: [het slachtoffer] ), was door Heeres ingeleend van uitzendbureau Job Connect.

3.15
[naam1] en [de bestuurder] hebben elkaar op de dag van het ongeval, nadat het ongeval bekend was geworden, telefonisch gesproken. De dag na het ongeval heeft [naam1] Heeres bezocht. Van dit bezoek is geen rapport opgesteld. [naam1] heeft Heeres ook op 17 juli 2013 en 20 september 2013 bezocht.

3.16
De erven van [het slachtoffer] hebben zowel Job Connect als Heeres aansprakelijk gesteld op grond van artikel 7:658 (lid 4) BW. Achmea Schadeverzekeringen N.V. (hierna: Achmea), de aansprakelijkheidsverzekeraar van Job Connect, heeft een schadebedrag aan de erven uitgekeerd. Zij heeft Heeres vervolgens, als in de rechten van Job Connect gesubrogeerde verzekeraar, aansprakelijk gesteld voor de door haar te vergoeden schade.

3.17
Met ingang van 1 januari 2015 heeft Heeres, via haar nieuwe assurantietussenpersoon Octras, een AVB-polis, inclusief dekking voor werkgeversaansprakelijkheid, afgesloten en ook een persoonlijke ongevallenverzekering voor haar werknemers.

3.18
Delta Lloyd heeft in 2015 een onderzoek verricht naar de totstandkoming van de hiervoor onder 3.11 vermelde verzekering. In dat kader is ook [de bestuurder] gehoord. Van het horen van [de bestuurder] is een door hem ondertekend gespreksverslag opgesteld.

3.19
Achmea heeft een procedure tegen Heeres aanhangig gemaakt bij de rechtbank Noord-Nederland, waarin zij vorderde dat voor recht wordt verklaard dat Heeres aansprakelijk is voor het door [het slachtoffer] overkomen ongeval en in de onderlinge verhouding tot Job Connect volledig voor de schade van de erven [het slachtoffer] dient op te komen en aan Achmea moet vergoeden wat Achmea aan de erven [het slachtoffer] heeft uitgekeerd en zal uitkeren. De rechtbank Noord-Nederland heeft deze vordering in haar vonnis van 11 oktober 2017 toegewezen. Dit vonnis is in kracht van gewijsde gegaan. Heeres en Achmea hebben een regeling getroffen op basis waarvan Heeres aan Achmea ruim € 137.000,- heeft betaald.

3.20
De rechtbank Noord-Nederland heeft Heeres in de procedure met Achmea toegestaan om Bénnel in vrijwaring te roepen.

3.21
Nadat de rechtbank Noord-Nederland de vorderingen van Heeres tegen Bénnel in de vrijwaringszaak had afgewezen, heeft Heeres dit hof verzocht om een voorlopig deskundigenonderzoek te gelasten om antwoord te verkrijgen op de volgende vragen:
“a. waren er (alternatieve) mogelijkheden voor Heeres in de periode van 16 april 2013 tot ten minste juli 2013 om een verzekering met dekking voor werkgeversaansprakelijkheid te sluiten? En zo ja, mag van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot verwacht worden dat zij hun cliënt hieromtrent informeren?
b. gelieve de mogelijkheden en bezwaarlijkheden om maatregelen te nemen in de situaties van Heeres voor assurantietussenpersonen c.q. beroepsgenoten te benoemen en te beoordelen.
c. welke andere feiten en/of omstandigheden, gebleken uit het deskundigenonderzoek kunnen naar de mening van de deskundige(n) van belang zijn voor een goed begrip van de zaak?”

3.22
In een beschikking van 3 oktober 2019 heeft het hof het verzoek toegewezen door een onderzoek door een deskundige in de persoon van de heer [de deskundige] , in het verleden makelaar bij en managing director van AON (hierna: de deskundige), te gelasten. Het hof oordeelde dat de tweede vraag onder a. juridisch van aard is en dat vraag b onvoldoende duidelijk en concreet is, zodat deze vragen niet ter beantwoording aan de deskundige zullen worden voorgelegd. Het hof legde de deskundige de volgende vragen voor:
“- was het op basis van de destijds beschikbare informatie, waaronder het RI&E-rapport, de toenmalige bedrijfsactiviteiten en het schadeverleden van Heeres, en tegen de achtergrond van de opzegging van de bestaande AVB-verzekering, mogelijk om dekking te verkrijgen voor het risico van werkgeversaansprakelijkheid in de periode van 16 april 2013 tot het ongeval (op 19 juni 2013) en zo ja, bij welke verzekeraar(s), op welke voorwaarden en tegen welke premie?
- zijn er nog andere relevante, binnen uw vakgebied en in het verband van de aan u verstrekte opdracht liggende, punten die u naar voren wilt brengen?”

3.23
De deskundige heeft op 20 april 2020 zijn definitieve rapport uitgebracht, nadat de advocaten van partijen hadden gereageerd op het concept-rapport. De advocaat van Bénnel heeft naar aanleiding van het concept-rapport - vergeefs - bij de deskundige en ook bij de raadsheer-commissaris geprotesteerd tegen het feit dat, volgens Bénnel, de deskundige buiten de opdracht is getreden en zich op juridisch terrein heeft begeven.
In het rapport heeft de deskundige de eerste vraag van het hof als volgt beantwoord:
“Het antwoord op de door het Hof geformuleerde vraag t.w.: "was het op basis van de destijds beschikbare informatie, waaronder het RI&E rapport, de toenmalige bedrijfsactiviteiten en het schadeverleden van Heeres en tegen de achtergrond van de opzegging van de bestaande AVB verzekering, mogelijk om dekking te verkrijgen voor het risico van werkgeversaansprakelijkheid in de periode van 16 april 2013 tot het ongeval (op 19 juni 2013) en zo ja, bij welke verzekeraar(s), op welke voorwaarden en tegen welke premie" moet, in de context van de omstandigheden, d.w.z. zonder nadere maatregelen c.q. informatie t.a.v. genomen resp. te nemen (preventieve) maatregelen om in de toekomst schade(n) zoals uit het verleden te voorkomen:
“Uitgesloten worden geacht"!
Hij heeft daar onder meer aan toegevoegd:
“Dat een andere makelaar per 1 januari 2015 een aansprakelijkheidspolis incl. werkgeversaansprakelijkheid heeft kunnen sluiten is van geen betekenis daar het risico inmiddels van een geheel andere orde was, als gevolg van een ingrijpende wijziging in de manier van werken, waardoor o.a. de kans dat medewerkers aan het risico van "mestgassen" worden blootgesteld in hoge mate kon worden beperkt.”
Verder heeft de deskundige geschreven:
“Uit de stukken komt naar voren dat sprake is van een onderneming met uiterst risicovolle bedrijfsactiviteiten met een ondernemer die gebrek vertoont aan zelfreflectie, kennelijk lijdt aan een selectief geheugen en zijn medewerkers op onverantwoorde wijze blootstelt aan "mogelijk dodelijke concentraties mestgassen" (H2S en mogelijk ook blauwzuur zie rapport TRA d.d. 14 maart 2013 waarin o.a. staat dat bepaalde activiteiten een risicoklasse 1 hebben, hetgeen staat voor: "grote kans op ongeval e/o gezondheidsschade e/o arbeidsverzuim").”
En ook:
“De documenten geven aan dat deze adviseur de belangen van verzekerde (en daarmee ook die van haarzelf) niet heeft behartigd op een wijze zoals die van een (RMIA) Register makelaar in assurantiën mag worden verwacht.”
Deze beide bevindingen heeft de deskundige vervolgens toegelicht in zijn rapport.

4.
De beoordeling van het geschil

De wijziging van eis

4.1
In de procedure bij de rechtbank heeft Heeres primair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Bénnel toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, althans onrechtmatig heeft gehandeld. In de memorie van grieven heeft zij deze vordering nog wat uitgebreid doordat zij ook vordert dat voor recht wordt verklaard dat Bénnel aansprakelijk is voor de daardoor door Heeres geleden schade.
Daarnaast heeft Heeres in de procedure bij de rechtbank primair gevorderd dat Bénnel veroordeeld wordt tot betaling aan haar van alle bedragen die zij, Heeres, krachtens het vonnis in de hoofdzaak aan Achmea dient te betalen en tot schadevergoeding bestaande in de bedragen die zij krachtens het vonnis aan Achmea dient te voldoen. Het komt het hof voor dat Heeres daarmee tweemaal hetzelfde vorderde. Wat daar ook van zij, in de memorie van grieven heeft Heeres ook op dit punt haar eis gewijzigd door te vorderen dat het hof bepaalt dat Bénnel verplicht is om aan haar te vergoeden alle bedragen die Achmea aan de erven [het slachtoffer] heeft uitgekeerd en nog zal uitkeren, althans een in goede justitie te bepalen deel daarvan.

4.2
Heeres heeft de beide wijzigingen tijdig - in het eerste processtuk in hoger beroep - gedaan. Bénnel heeft op de gewijzigde eis kunnen reageren en heeft weliswaar betoogd dat de vordering om meerdere redenen geen stand kan houden, maar heeft niet ook bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging als zodanig. Het hof ziet ook geen reden om de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten en zal dan ook recht doen op de gewijzigde eis.

Het voorlopig deskundigenbericht

4.3
Volgens Bénnel is de deskundige buiten zijn opdracht getreden. Hij is bovendien al geruime tijd niet meer werkzaam in de praktijk en beschikt daardoor niet over de voor een deskundigenoordeel noodzakelijke (actuele) kennis. Ten slotte heeft de deskundige er door de felle bewoordingen die hij heeft gebruikt blijk van gegeven niet de zakelijke distantie in acht te hebben genomen die van een deskundige mag worden verwacht. Bénnel verbindt daaraan de consequentie dat het rapport van de deskundige alleen betekenis kan hebben voor de vraag of het voor Heeres mogelijk was om het risico van werkgeversaansprakelijkheid te verzekeren.

4.4
Het hof volgt Bénnel niet in deze redenering. Indien de deskundige inderdaad, zoals Bénnel betoogt, onvoldoende deskundig en niet onpartijdig is, ligt het niet voor de hand om een deel van zijn rapport - het deel van het rapport dat Bénnel, uiteraard niet toevallig, ‘goed uitkomt’- wel in aanmerking te nemen en het andere deel van het rapport - met Bénnel onwelgevallige bevindingen - niet. Bénnel heeft alleen om deze reden al onvoldoende gemotiveerd dat de deskundige partijdig en onvoldoende deskundig is. Het hof tekent daarbij aan dat het enkele feit dat de deskundige al enige tijd niet meer werkzaam is in de praktijk in dit geval niet, en zeker niet per definitie, problematisch is, omdat aan de deskundige een oordeel is gevraagd over de praktijk in 2013.

4.5
Het hof is het wel met Bénnel eens dat de deskundige buiten de opdracht is getreden met zijn bevindingen over de tekortschietende belangenbehartiging van Bénnel, en trouwens ook met zijn bevindingen over het in zijn ogen onverantwoorde optreden van [de bestuurder] (waar Bénnel dan weer geen bezwaar tegen maakt). Op grond van artikel 194 lid 1 Rv, dat ook op het voorlopig deskundigbericht van toepassing is, vermeldt de rechter in het vonnis (en bij het voorlopig deskundigenbericht de beschikking) de punten waarover het oordeel van deskundigen wordt gevraagd. De rechter kan in een latere uitspraak de vragen opnieuw formuleren1. Het hof heeft dat in dit geval niet gedaan, zodat het de opdracht van de deskundige was om de hem in de beschikking van 3 oktober 2019 gestelde vragen, geciteerd in 3.20, te beantwoorden. Die vragen zagen, gelet op de beschikking, duidelijk niet op een (juridische) beoordeling van de nakoming van de zorgplicht door Bénnel. De daartoe strekkende vraag in het verzoekschrift is, welbewust, niet overgenomen door het hof. Aan de deskundige is ook geen oordeel over de moraliteit van Heeres gevraagd, hoewel hij zich wel, om de vraag over de verzekerbaarheid te kunnen beantwoorden, een oordeel moest vormen over de omvang van het risico van de bedrijfsactiviteiten van Heeres. De tweede vraag bood de deskundige wel enige bewegingsruimte, maar niet zoveel dat hij zelfstandig en los van het onderwerp van de eerste vraag onderzoek kon doen naar twee andere onderwerpen.

4.6
De deskundige heeft aan het slot van zijn definitieve rapport ook aangegeven dat hij zich niet aan de door het hof gestelde vraag - en dus aan de hem verstrekte opdracht - heeft gehouden. Dat was volgens hem nodig, omdat hij anders “voorbij zou gaan aan het feit dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de “uitkomst”(het niet tijdig kunnen onderbrengen van de Bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering) en de “aanleiding” (de marktbenadering t.w. de wijze waarop het risico door de makelaar aan de verzekeraars is gepresenteerd).’ Het hof volgt de deskundige daarin niet. Aan hem is gevraagd om te beoordelen of het risico van werkgeversaansprakelijkheid van Heeres in - kort gezegd - het tweede kwartaal van 2013 verzekerbaar was. Dat is een feitelijke vraag over mogelijkheden tot verzekering in relatie tot de situatie bij Heeres en haar bedrijfsvoering, niet over het handelen of nalaten van Bénnel.

4.7
Het hof zal het deel van het rapport waarin de deskundige niet aan hem gestelde vragen - over de wijze van advisering door Bénnel en het optreden van [de bestuurder] - beantwoordt buiten beschouwing laten. Het is naar het oordeel van het hof in strijd met de goede procesorde om in een situatie waarin een van partijen daartegen bezwaar heeft de bevindingen van een deskundige over onderwerpen waarover zijn oordeel niet is gevraagd toch in het geding te betrekken. In het algemeen geldt daarbij dat de rechter niet gebonden is aan conclusies van de deskundige en dat de rechter vrij is in de waardering van het deskundigenbericht, waarbij hij bij beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking dient te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang dient te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken2.

Schending van de zorgplicht door Bénnel - algemeen

4.8
Volgens Heeres heeft Bénnel haar zorgplicht geschonden. In hoger beroep maakt Heeres Bénnel in dat verband de volgende verwijten:
a. Bénnel heeft Heeres op diverse momenten geen of onvoldoende informatie verstrekt;
b. Bénnel is te laat actief een nieuwe verzekeraar gaan zoeken;
c. Bénnel heeft Heeres ten onrechte niet of onvoldoende gewaarschuwd voor de risico’s die zij liep vanwege het feit dat zij geen dekking had voor werkgeversaansprakelijkheid.

4.9
Voordat het hof ingaat op deze verwijten, overweegt het dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de opdrachtgever. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat de assurantietussenpersoon de opdrachtgever tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen voor de dekking van tot zijn portefeuille behorende verzekeringen van de opdrachtgever van feiten die hem bekend zijn geworden3. Het hof zal de verwijten van Heeres aan de hand van deze maatstaf beoordelen.

4.10
Op Heeres rusten de stelplicht en bewijslast van de door haar aan Bénnel gemaakte verwijten. Zij dient dus de feiten te stellen, en bij voldoende betwisting te bewijzen, waaruit volgt dat de gemaakte verwijten gegrond zijn. Bénnel heeft zich in het kader van haar verweer tegen de door Heeres gestelde verwijten in een aantal gevallen beroepen op de door [naam1] opgestelde bezoekrapporten. Tussen partijen staat niet ter discussie dat die rapporten kort na de bezoeken waarop ze betrekking hebben zijn opgesteld en naar Heeres zijn verzonden. Heeres heeft niet bestreden deze rapporten te hebben ontvangen. Het hof zal ervan uitgaan dat de rapporten een correcte en volledige weergave vormen van wat tijdens de bezoeken is besproken. Het neemt daarbij in aanmerking dat Heeres in deze procedure ook zelf instemmend uit die rapporten heeft geciteerd en de inhoud ervan niet concreet ter discussie heeft gesteld.

Onvoldoende informatieverstrekking?

4.11
Volgens Heeres heeft Bénnel haar voor de datum van het eindigen van de verzekering bij ASR niet op de hoogte gehouden van de stand van zaken rond de verzekeringsmogelijkheden. Dat het lastig zou worden een nieuwe verzekering te vinden, is niet aan haar kenbaar gemaakt. Het was Heeres daardoor niet bekend dat er op korte termijn actie nodig was om een verzekering te kunnen krijgen, zodat Heeres de daarvoor eventueel noodzakelijke stappen niet kon zetten, aldus Heeres.

4.12
Nadat ASR de verzekering had opgezegd, heeft [naam1] Heeres op 24 augustus 2012 bezocht. Op dat moment had [naam1] al van enkele verzekeraars vernomen dat zij geen passende aanbieding konden doen. Andere verzekeraars wilden meer informatie. Uit het bezoekrapport dat naar aanleiding van dit bezoek is opgesteld, volgt niet dat [naam1] Heeres heeft meegedeeld dat er verzekeraars waren die meenden geen passende aanbieding te kunnen doen. Het bezoekrapport meldt: “ASR heeft aangegeven gezien het schadeverloop geen nieuwe aanbieding te willen doen, zodat wij de markt zullen moeten gaan onderzoeken naar de eventuele mogelijkheden. Daartoe hebben wij een volledig ingevuld en ondertekend Aanvraagformulier nodig. Belangrijk onderdeel van het AVF [hof: het aanvraagformulier] is de RI&E rapportage. Dhr. [naam2] is al een geruime tijd met deze rapportage bezig en verzekerde verwacht dat de rapportage in de loop van september 2012 gereed zal zijn. Wordt daarna vervolgd.”
Hieruit volgt dat [naam1] tijdens het bezoek op 24 augustus 2012 heeft aangegeven dat om een nieuwe verzekering te kunnen afsluiten een RI&E rapportage nodig was. Er volgt inderdaad niet uit dat [naam1] Heeres in kennis heeft gesteld van de afwijzende reacties van een aantal verzekeraars. Naar het oordeel van het hof bracht de zorgplicht van Bénnel ook niet met zich dat Bénnel dat moest doen, mede gelet op wat hierna in ro 4.13 wordt overwogen. Bénnel diende zich in te spannen om een nieuwe verzekering te sluiten. Zij had vastgesteld dat dat gezien het schadeverloop bij Heeres niet eenvoudig was en dat, juist vanwege dat schadeverloop, voor een potentiële verzekeraar inzicht in de actuele risico’s bij Heeres relevant was. Het opstellen van een actuele RI&E was dan ook een noodzakelijke en logische volgende stap in het proces van het zoeken naar een vervangende verzekering. Tijdens het gesprek bleek aan [naam1] dat daaraan werd gewerkt en dat binnen afzienbare termijn, in september 2012, een RI&E verwacht mocht worden.

4.13
Een van de door Bénnel benaderde verzekeraars, Amlin, had geschreven dat zij bij de schadelast van Heeres in de voorafgaande jaren uitkwam op een jaarpremie van€ 150.000,- tot € 200.000,-. Deze premie is meer dan 70 maal zo hoog als de jaarpremie (€ 2.011,40) die Heeres bij ASR betaalde. [naam1] hoefde er in dat licht in redelijkheid geen rekening mee te houden dat Heeres eventueel bereid zou zijn een zo hoge premie te betalen, zodat hij, anders dan Heeres lijkt te suggereren, Heeres ook niet hoefde te informeren over de visie van Amlin4 . In dit verband merkt het hof op dat [de bestuurder] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep desgevraagd ook niet heeft gesteld wel bereid te zijn geweest een dergelijke hoge premie te betalen.

4.14
Van 1 tot 18 oktober 2012 heeft een mailwisseling plaatsgevonden tussen [naam1] en [de bestuurder] over de stand van zaken rond de RI&E. [de bestuurder] gaf toen aan dat er meer tijd nodig was om het rapport op te stellen. In een mail van 18 oktober 2012 schreef hij dat hij [naam1] op de hoogte zou houden van de stand van zaken. Tijdens een bezoek van [naam1] aan Heeres op 27 februari 2013 kwam het onderwerp RI&E opnieuw aan de orde. Volgens het bezoekrapport was het RI&E onderzoek toen nog volop gaande. In het rapport is onder meer vermeld:
“Hierbij aangegeven dat de datum van 16-04-2013 nu snel nadert en dat wij tijd nodig hebben om na ontvangst van het AVF + RI&E rapport een aanbieder in de markt te vinden.”

4.15
Ook uit deze mailwisseling en uit het bezoekrapport volgt dat het Heeres ermee bekend was of behoorde te zijn dat een RI&E noodzakelijk was om een nieuwe verzekering te kunnen sluiten en dat Bénnel niets voor Heeres kon voordat dat rapport beschikbaar was. Voor zover Heeres Bénnel verwijt dat haar dat niet duidelijk was, heeft zij dit verwijt onvoldoende onderbouwd. Het hof laat dan nog daar dat [de bestuurder] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard dat het niet mogelijk was om eerder een RI&E te verkrijgen, zodat, ook als Bénnel er al een verwijt van zou kunnen worden gemaakt dat zij Heeres onvoldoende heeft geïnformeerd over de gevolgen van het uitblijven van een RI&E voor de mogelijkheid een nieuwe verzekering af te sluiten, het causaal verband tussen dat verwijt en het niet afsluiten van de verzekering ontbreekt.

Te laat op zoek gegaan naar een nieuwe verzekering?

4.16
Heeres verwijt Bénnel vervolgens dat zij te laat op zoek is gegaan naar een nieuwe, passende verzekering. Daardoor is veel kostbare tijd verloren gegaan.

4.17
Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat het voor het afsluiten van een nieuwe verzekering een actuele RI&E vereist was en dat dit bij Heeres ook bekend was of hoorde te zijn. Uit de aangehaalde passage uit het bezoekrapport van 24 augustus 2012 volgt dat Heeres aan [naam1] heeft laten weten dat dat rapport naar verwachting in september 2012 gereed zou zijn. Uit de mailwisseling tussen [naam1] en [de bestuurder] medio oktober 2012 volgt dat het rapport toen nog niet gereed was en dat Heeres [naam1] op de hoogte zou houden van de ontwikkelingen rond de totstandkoming van de RI&E. Uit het bezoekrapport van 27 februari 2013 volgt dat de RI&E toen nog steeds niet gereed was.

4.18
Tussen partijen staat niet ter discussie dat de RI&E pas veel later - op 20 maart 2013 - voor Bénnel beschikbaar is gekomen. Bénnel heeft toen snel actie genomen. [naam1] heeft Heeres op 22 maart 2012 bezocht en toen is ook meteen het aanvraagformulier ingevuld. Voor zover Heeres Bénnel verwijt dat zij niet vóór 22 maart 2012 actief op zoek is gegaan naar een andere verzekering faalt dat verwijt, omdat Bénnel, zoals hiervoor is overwogen, pas actief op zoek kon gaan naar zo’n verzekering op het moment dat de RI&E beschikbaar was.

4.19
Voor zover Heeres Bénnel verwijt dat zij ook na 22 maart 2013 niet voortvarend heeft gehandeld bij het zoeken van een nieuwe verzekering, geldt het volgende. Heeres heeft, allereerst, niet aannemelijk gemaakt dat het tussen 22 maart en 19 juni 2012, de relevante periode, mogelijk was om een verzekering af te sluiten ter dekking van de werkgeversaansprakelijkheid van Heeres. De bevindingen van de deskundige op dit punt zijn ook glashelder: dat was niet mogelijk. Het enkele feit dat het wel gelukt is om dit risico per 1 januari 2015 te verzekeren, leidt niet tot een ander oordeel, omdat niet de situatie van Heeres per 1 januari 2015, maar die per 22 maart 2013 (of per 16 april 2013, de beoogde ingangsdatum) doorslaggevend was. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is daarover besproken dat de advocaat van Heeres op 2 april 2020 aan de deskundige heeft bericht dat de werkzaamheden (van Heeres, hof) nu grotendeels op dezelfde manier worden uitgevoerd, maar dat op dit moment het RI&E rapport en de Vca-certificering op orde is.

4.20
Heeres heeft, vervolgens, ook niet aannemelijk gemaakt dat er een alternatief was voor een AVB-polis, te weten een werknemersschadeverzekering (hierna: WSW) en dat wanneer Bénnel had bemiddeld bij het afsluiten van een WSW het risico van werkgeversaansprakelijkheid onder de WSW gedekt zou zijn geweest. Bénnel heeft, onder verwijzing naar de gebruikelijke polisvoorwaarden van een WSW, uiteengezet dat en waarom een WSW juist geen dekking biedt voor werkgeversaansprakelijkheid. De WSW vormt een aanvulling op een AVB-polis en heeft een vangnetfunctie voor schades die een werknemer lijdt bij ongevallen op of rond het werk zonder dat de werkgever daarvoor op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is.

4.21
Gelet op wat hiervoor is overwogen heeft Heeres het verwijt dat Bénnel ook na 22 maart 2013 niet voortvarend heeft gehandeld, in het licht van het verweer van Bénnel dat zij toen wel degelijk op zoek is gegaan naar een verzekering maar dat geen verzekeraar het risico van werkgeversaansprakelijkheid wilde dekken, onvoldoende onderbouwd.

Niet(voldoende) gewaarschuwd voor het risico van het verval van de dekking voor werkgeversaansprakelijkheid?

4.22
Volgens Heeres was het haar niet duidelijk dat zij vanaf 16 april 2013 niet meer verzekerd was voor werkgeversaansprakelijkheid. Bovendien was het haar niet duidelijk wat de consequenties daarvan waren, waardoor zij niet de gelegenheid had om haar bedrijfsactiviteiten aan het risico van het ontbreken van deze dekking aan te passen.

4.23
Bij het antwoord op de vraag of het Heeres duidelijk behoorde te zijn dat zij vanaf 16 april 2013 niet verzekerd was voor werkgeversaansprakelijkheid neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:
- Allereerst was het Heeres bekend dat de volledige AVB-polis van ASR per 16 april 2013 was opgezegd;
- Vervolgens hebben [naam1] en [de bestuurder] tussen 19 april en 31 mei 2013 per SMS contact met elkaar gehad over de stand van zaken rond het afsluiten van een nieuwe AVB-polis, onder meer dat een aantal verzekeraars is “afgehaakt vanwege het werkgeversrisico (…)”.
Op 8 mei 2013 liet [naam1] aan [de bestuurder] weten:
“betr. de AVB Wij hebben inmiddels een voorlopige dekking kunnen regelen met uitzondering van het werkgeversrisico”.
Op 24 mei 2013 sms-te [naam1] aan [de bestuurder] :
“betr. avb het sluiten van werkgeversrisico blijft problematisch.”
- Verder is van belang dat [naam1] Heeres op 12 juni 2012 heeft bezocht. Volgens het bezoekrapport is toen over de nieuwe AVB-polis het volgende besproken:
“In aansluiting op ons bezoekrapport van 1 maart jl. en met referte aan de diverse contacten met verzekerde over het mogelijk opnieuw afsluiten van deze polis de actuele situatie besproken. Voor het “gewone” aansprakelijkheidsrisico is voorlopige dekking verkregen, helaas ligt het voor het gedeelte werkgeversaansprakelijk nog steeds anders. Het ongeval op 04-04-2011 in Luttelgeest wordt zwaar gewogen. Bovendien is uit de RI&E rapportage gebleken dat niet volgens de optimale veiligheidsregels wordt gewerkt. Zonder dekking voor de werkgeversaansprakelijkheid doorgaan met de werkzaamheden is voor verzekerde bijzonder riskant. Verzekerde neemt alle zorg en voorzorg in acht, maar dat is strikt genomen niet voldoende.”
- Ten slotte heeft een medewerker van de Rabobank [naam1] op 14 juni 2013 per e-mail geschreven dat Heeres hem heeft laten weten dat de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering is opgezegd in verband met het schadeverloop en dat [naam1] er nog niet in is geslaagd elders verzekeringsdekking te realiseren.

4.24
Uit deze feiten en omstandigheden volgt allereerst dat Heeres er in ieder geval op 12 juni 2013, dus voor het ongeval van 19 juni 2013, ervan op de hoogte was dat de AVB-verzekering bij ASR was opgezegd en dat Bénnel er nog niet in was geslaagd om voor alle onderdelen van deze polis een vervangende dekking te regelen. Dat Heeres zich dit realiseerde volgt uit het feit dat na het gesprek met [naam1] van 12 juni 2013 de Rabobank aan [naam1] , liet weten van Heeres begrepen te hebben dat er nog geen verzekeringsdekking was gerealiseerd.

4.25
In het licht van deze feiten en omstandigheden heeft Heeres, vervolgens, haar stelling dat zij niet begreep dat zij nog geen dekking had voor het risico van werkgeversaansprakelijkheid - zij zou enkel hebben begrepen dat zij geen dekking had voor het risico van schade aan derden - onvoldoende onderbouwd. Zowel in de aangehaalde sms-jes als in het bezoekrapport wordt het werkgeversrisico uitdrukkelijk vermeld. In het bezoekrapport wordt ook verwezen naar het ongeval in Luttelgeest, een bedrijfsongeval met een eigen werknemer. Bovendien wordt een relatie gelegd tussen de uitkomst van de RI&E, waaruit zou blijken dat niet volgens de optimale veiligheidsregels wordt gewerkt, en het niet kunnen afsluiten van een verzekering met volledige dekking. Ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat Heeres niet deskundig is op het gebied van verzekeringen - daarvoor had ze nu juist Bénnel ingeschakeld -, mag van haar als professionele partij - dat is Heeres anders dan zij betoogt wel degelijk, ook al drijft ze geen grote onderneming - wel verwacht worden dat het haar, gelet op al deze informatie, duidelijk was dat zij vanaf 16 april 2013 niet verzekerd was voor het risico van werkgeversaansprakelijkheid. Het hof volgt Heeres niet in het betoog dat Bénnel dit aan Heeres in een aparte brief had moeten laten weten. Dat laatste had wellicht de voorkeur verdiend, maar nu Bénnel deze boodschap op een andere manier - via sms’jes en een gesprek - heeft overgebracht, kan het ontbreken van een formele schriftelijke mededeling Bénnel niet worden tegengeworpen.

4.26
Het was Heeres gezien het voorgaande duidelijk dat zij na 16 april 2013 niet verzekerd was voor het risico van werkgeversaansprakelijkheid. Daarmee behoorde het Heeres, als professionele partij, naar het oordeel van het hof in redelijkheid ook duidelijk te zijn dat indien zich bij haar een nieuw arbeidsongeval zou voordoen, en zij daarvoor aansprakelijk zou zijn, zij de schadeclaim van de door het ongeval getroffen werknemer(s) niet kon afwentelen op een verzekeraar, maar zelf zou moeten dragen. Uit het rapport van het bezoek van [naam1] van 12 juni 2013 volgt dat [naam1] Heeres daar ook nog op heeft gewezen, door aan te geven dat het “bijzonder riskant” is om zonder dekking voor werkgeversaansprakelijkheid door te gaan met haar werkzaamheden. Dat het Heeres duidelijk was dat zij grote risico’s liep zonder verzekeringsdekking, volgt ook uit een sms-bericht van [de bestuurder] aan [naam1] van 26 april 2013, nadat [naam1] hem eerder die dag had bericht dat er nog geen definitief voorstel van een verzekeraar lag. [de bestuurder] liet [naam1] toen weten: “We doen voorzichtig.”

4.27
Heeres verwijt Bénnel dat Bénnel haar niet heeft geadviseerd om te stoppen met de activiteiten met een hoog risico op bedrijfsongevallen toen duidelijk werd dat dat risico niet verzekerbaar was. Volgens Bénnel gaat het dan om de reinigingswerkzaamheden, die maar een beperkt deel van haar omzet uitmaken. Het hof volgt Bénnel niet in dit betoog. Allereerst was het Heeres, zoals hiervoor is overwogen, redelijkerwijs duidelijk dat zij niet verzekerd was voor het risico van werkgeversaansprakelijkheid en behoorde zij ook te weten dat zij een schadeclaim van een werknemer zelf zou moeten dragen indien zich een ongeval met een werknemer zou voordoen. Het was vervolgens aan Heeres zelf om te beslissen of zij haar werkzaamheden volledig zou voortzetten of (gedeeltelijk) zou staken. Alleen Heeres beschikte over alle informatie om de voor zo’n (ondernemers)beslissing noodzakelijke afweging te kunnen maken. De verzekerbaarheid van haar bedrijfsactiviteiten was daarbij slechts een van de in aanmerking te nemen aspecten. Bénnel diende Heeres over dat aspect adequaat te informeren en te adviseren en, zoals hiervoor is overwogen, heeft Heeres niet aannemelijk gemaakt dat Bénnel daarin is tekortgeschoten.

4.28
Bovendien, en los daarvan, heeft Heeres niet aannemelijk gemaakt dat zij een eventueel advies van Bénnel om te stoppen met haar risicovolle bedrijfsactiviteiten - volgens haar dus de reinigingsactiviteiten - zou hebben opgevolgd. [de bestuurder] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep weliswaar verklaard dat hij met de reinigingsactiviteiten zou zijn gestopt als hem dat was geadviseerd, maar die verklaring is niet consistent met de feitelijke gang van zaken na het ongeval van 19 juni 2013. Na dat ongeval zijn, opnieuw volgens [de bestuurder] , de reinigingswerkzaamheden aanvankelijk op last van de (toenmalige) arbeidsinspectie stilgelegd, maar heeft Heeres deze werkzaamheden hervat toen haar na een onderzoek duidelijk werd hoe het ongeval had kunnen gebeuren. Volgens [de bestuurder] was het bedrijfsproces toen niet aangepast - dat was niet nodig omdat Heeres naar eigen zeggen veilig werkte - en was Heeres op het moment van hervatting ook nog niet verzekerd voor werkgeversaansprakelijkheid. Onder deze omstandigheden, waarin Heeres ondanks het ontbreken van een verzekering voor het risico van werkgeversaansprakelijkheid en nadat zich een ongeval had voorgedaan bij reinigingswerkzaamheden en Heeres de reinigingswerkzaamheden na stillegging vervolgens heeft hervat, zonder aanpassing van haar bedrijfsprocessen, is onvoldoende aannemelijk dat Heeres een advies van Bénnel om te stoppen met de reinigingswerkzaamheden zou hebben opgevolgd. Het causaal verband tussen het verwijt dat Heeres Bénnel op dit punt maakt en de door Heeres geleden schade is dan ook onvoldoende onderbouwd.

De conclusies

4.29
Heeres heeft onvoldoende onderbouwd dat Bénnel in haar zorgplicht is tekortgeschoten en dat sprake is van causaal verband tussen dat, vermeende, tekortschieten en de door haar geleden schade. De grieven 1 tot en met 3, waarmee Heeres opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een zorgplichtschending en van causaal verband, falen om die reden.

4.30
De vorderingen van Heeres zijn dan ook niet toewijsbaar. Heeres is terecht door de rechtbank in de proceskosten veroordeeld, zodat ook grief 4, waarin zij zich keert tegen de die proceskostenveroordeling, faalt. Het hof zal Heeres, als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordelen (geliquideerd salaris van de advocaat: 2 punten, tarief V), te vermeerderen met wettelijke rente en nasalaris (overeenkomstig de gevorderde bedragen).

(.... red. LSA LM)

1HR 7 januari 1994, NJ 1994/320.
2HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921 en HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279.
3HR10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0122.
4HR 5 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH2624.

ECLI:NL:GHARL:2021:9122