Rb Amsterdam 130711 letsel wn-er door roldeur; aansprakelijkheid assurantietussenpersoon? waakplicht niet geschonden; bewijsopdracht mbt melding ongeval

Rb Amsterdam 130711 letsel wn-er door roldeur; aansprakelijkheid assurantietussenpersoon? waakplicht niet geschonden; bewijsopdracht mbt melding ongeval

2 De feiten

2.1.
[eiser] , die onder meer handelt onder de naam [bedrijf 1] , exploiteert een onderneming in verkoop, onderhoud en installatie van overheaddeuren. [eiser] had ten behoeve van zijn werkzaamheden een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven (hierna: AVB verzekering) afgesloten bij Nationale Nederlanden onder [nummer] . Deze verzekering liep af per 17 juni 2007. Het betrof een zogenaamde ‘claims-made’ polis. Voorwaarde voor dekking onder deze verzekering was dat schades gemeld moesten worden tijdens de contractsduur van de verzekering.

2.2.
Het polisblad van deze bij Nationale Nederlanden gesloten AVB verzekering per 24 november 2004 luidt, voor zover hier relevant:

“[…]
GELDIGHEIDSDUUR DE VERZEKERING IS AANGEGAAN TOT 17-06-2007 WAARNA ZIJ NIET WORDT VOORTGEZET.
[…]
DE VERZEKERING WORDT/IS BEEINDIGD PER 17-06-2007 I.V.M. OPZEGGING DOOR VERZEKERINGNEMER.
VOOR DE GOEDE ORDE BEVESTIGEN WIJ DAT OP GROND VAN DE POLISVOORWAARDEN DEZE VERZEKERING GEEN DEKKING MEER BIEDT VOOR AANSPRAKEN OF OMSTANDIGHEDEN DIE NA DE ROYEMENTSDATUM BIJ DE MAATSCHAPPIJ WORDEN GEMELD.[…]”

2.3.
Rabobank heeft per 24 november 2004 de assurantieportefeuille van (het bedrijf van) [eiser] overgenomen van ABN AMRO. [eiser] heeft zijn zakelijke verzekeringsportefeuille via Rabobank ondergebracht bij het aan Rabobank gelieerde Interpolis.

2.4.
Op 22 november 2006 heeft een werknemer van [naam 1] (hierna: [naam 1] ), [naam 2] (hierna: [naam 2] ), (blijvende) letselschade opgelopen nadat een door [bedrijf 1] in het bedrijfspand van [naam 1] geïnstalleerde roldeur op hem terecht was gekomen. In het hiernavolgende wordt dit schadevoorval ook wel aangeduid als het bedrijfsongeval.

2.5.
De aansprakelijkheidsverzekeraar (Aegon) van de eigenaar van de roldeur ( [naam 1] ) heeft jegens [naam 2] aansprakelijkheid erkend voor de letselschade van [naam 2] .

2.6.
Bij brief van 29 december 2006 heeft [naam 1] [bedrijf 1] aansprakelijk gesteld. Deze brief luidt, voor zover hier relevant:

“[…] In juni 2005 is tussen [naam 1] en [bedrijf 1] een overeenkomst tot stand gekomen tot levering en plaatsing van een overheaddeur ten behoeve van onze bedrijfsvestiging […] Deze deur is in augustus 2005 geplaatst.[…]
Zoals u al eerder gemeld heeft er op 22 november jl. een ernstig ongeval in ons bedrijf plaats gehad, waarbij de bewuste deur bij het dicht doen opeens uit de rails is gelopen en op een van onze werknemers terecht is gekomen. Betrokkene is met zwaar letsel naar het ziekenhuis vervoerd en is op dit moment thuis aan het revalideren. Het is onduidelijk of er van blijvend letsel sprake zal zijn.
Hoe dit alles heeft kunnen gebeuren is nog steeds voorwerp van onderzoek. Voor ons staat vast dat door ons bedrijf altijd op normale wijze gebruik is gemaakt van de deur en dat deze voor het ongeval niet door een externe oorzaak is beschadigd.
Vooralsnog gaan wij er dan ook van uit dat de geleverde deur met toebehoren ondeugdelijk is, althans ondeugdelijk is gemonteerd, althans dat het onderhoudswerk ondeugdelijk of niet is uitgevoerd.
Wij houden u dan ook aansprakelijk voor alle voor ons bedrijf daaruit voortvloeiende schade.[…]”

2.7.
Op 6 juli 2007 is met terugwerkende kracht tot 17 juni 2007 ten behoeve van het bedrijf van [eiser] via de Rabobank een nieuwe AVB verzekering bij Interpolis afgesloten onder [nummer] . Interpolis heeft de schade als gevolg van het bedrijfsongeval niet onder het inlooprisico geaccepteerd.

2.8.
Ook de oude AVB-verzekeraar van [eiser] , Nationale Nederlanden, weigert dekking te verlenen voor (de financiële gevolgen van) het bedrijfsongeval.

2.9.
Bij de rechtbank Utrecht loopt terzake het bedrijfsongeval zowel een procedure, die bekend staat onder rolnummer HA ZA 09-991, tussen Aegon als eiseres en [eiser] als gedaagde, als een procedure, die bekend staat onder rolnummer HA ZA 09-2487, tussen [naam 1] als eiseres en [eiser] als gedaagde. Aegon en [naam 1] zoeken beide regres ter zake van de aan [naam 2] uitgekeerde schade. [eiser] betwist in die procedures dat op hem enige vorm van aansprakelijkheid rust voor de (financiële) gevolgen van het bedrijfsongeval.

3 Het geschil

3.1.
[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht te verklaren dat Rabobank jegens hem tekort is geschoten in de uitoefening van haar taken als assurantietussenpersoon en mitsdien gehouden is alle hierdoor ten laste van [eiser] komende schade volledig te vergoeden, in het bijzonder de schade die mocht voortvloeien uit veroordelingen in de bij de Rechtbank Utrecht onder rolnummers 09-2487 en 09-991 thans nog aanhangige procedures; aldus te bepalen dat Rabobank gehouden is [eiser] van de gevolgen van die procedures te vrijwaren;
II. voor recht te verklaren dat Rabobank gehouden is aan [eiser] de advocaatkosten te vergoeden die hij heeft moeten maken en nog zal moeten maken in de hiervoor onder I. genoemde procedures, ongeacht de uitkomst van die procedures;
III. subsidiair, bij ontstentenis van het aannemen van een rechtstreekse verplichting [eiser] te vrijwaren: ter vaststelling van de schade verwijzing te bevelen naar de schadestaatprocedure, des dat de schade in die procedure nader zal worden opgemaakt en vereffend volgens de wet;
IV. Rabobank te veroordelen in de kosten van het geding, vermeerderd met de nakosten ad EUR 131,- zonder betekening en EUR 199,- met betekening.

3.2.
[eiser] stelt hiertoe, kort samengevat, dat Rabobank jegens haar tekort is geschoten in de jegens hem als assurantietussenpersoon te betrachten zorg- en waakplicht.

3.3.
Rabobank voert verweer. Kort weergegeven betwist Rabobank jegens [eiser] in haar zorg- en waakplicht tekort te zijn geschoten.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.
Tot uitgangspunt wordt genomen dat, voor het antwoord op de vraag of een assurantietussenpersoon jegens haar klant aansprakelijk kan worden gehouden voor het schenden van een in acht te nemen zorgplicht, maatgevend is of de assurantietussenpersoon jegens de klant heeft gehandeld op een wijze zoals van een redelijk handelend en vakbekwaam assurantietussenpersoon mag worden verwacht. Tot de taak van een assurantietussenpersoon behoort het de verzekeraar voldoende en tijdig inlichtingen te verschaffen die hem ervan zullen weerhouden naderhand zich erop te beroepen dat hij van zijn vergoedingsplicht is ontslagen in verband met de niet tijdige nakoming door de verzekerde van zijn meldingsplicht jegens de verzekeraar. Daarnaast dient de assurantietussenpersoon te waken voor de belangen van de verzekeringnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Uit dien hoofde dient de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer in beginsel tijdig opmerkzaam te maken op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben.

4.2.
[eiser] verwijt Rabobank allereerst de bedrijfsschade niet tijdig bij zijn toenmalig AVB verzekeraar Nationale Nederlanden te hebben gemeld. Volgens [eiser] heeft hij, na ontvangst van de aansprakelijkstelling door [naam 1] per brief van 29 december 2006, telefonisch contact opgenomen met Rabobank met de vraag wat te doen. Daarop heeft Rabobank hem geadviseerd aansprakelijkheid in de richting van [naam 1] af te wijzen, hetgeen hij vervolgens ook heeft gedaan. Rabobank had de schade toen echter bij Nationale Nederlanden moeten melden, hetgeen kennelijk niet is gebeurd. Aangezien er nog onduidelijkheid bestond over de vraag hoe het ongeval had kunnen ontstaan, werd er nog nader onderzoek gedaan door de Arbeidsinspectie, die medio juni 2007 met een onderzoeksrapport kwam. Op 3 juli 2007 heeft [eiser] de zaak wederom met Rabobank besproken, maar toen was de verzekering bij Nationale Nederlanden reeds geëindigd en kon het voorval niet meer onder de dekking van de oude verzekering bij Nationale Nederlanden worden gebracht en evenmin onder het inlooprisico van de nieuwe AVB verzekeraar Interpolis. Indien Rabobank het schadevoorval eind december 2006/begin januari 2007, of in ieder geval vóór het aflopen van de oude AVB verzekering bij Nationale Nederlanden had gemeld, zou de schade wel nog onder deze oude AVB verzekering zijn gedekt. Door de schade niet direct of in ieder geval niet vóór 17 juni 2007 bij Nationale Nederlanden te melden, heeft Rabobank haar zorgplicht jegens hem geschonden en heeft Rabobank niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en vakbekwaam assurantietussenpersoon mag worden verwacht, aldus steeds [eiser] .

4.3.
Rabobank betwist uitdrukkelijk dat [eiser] het bedrijfsongeval reeds in december 2006 of op enig ander moment vóór het aflopen van de verzekering bij Nationale Nederlanden op 17 juni 2007 aan haar heeft gemeld. Er ontbreekt ook een registratie van een dergelijke telefonische melding in het computersysteem en er is ook niet, zoals te doen gebruikelijk, een bevestigingsbrief en formulier van de melding uitgegaan. Bij afwezigheid van een melding kon zij die ook niet (tijdig) doorgeven aan Nationale Nederlanden, aldus steeds Rabobank.

4.4.
De rechtbank overweegt dat indien komt vast te staan dat [eiser] Rabobank eind december 2006/begin 2007, althans in ieder geval vóór 17 juni 2007, (telefonisch) op de hoogte heeft gesteld van het bedrijfsongeval en de aansprakelijkstelling door [naam 1] , Rabobank jegens [eiser] tekort is geschoten in de nakoming van haar zorgplicht door deze schade niet direct, althans vóór 17 juni 2007, bij Nationale Nederlanden te melden. In dat geval had Rabobank zich immers kunnen en moeten realiseren dat deze schademelding voor de dekking van de aflopende bij Nationale Nederlanden gesloten AVB verzekering van belang was en dat tijdige melding diende plaats te vinden, mede gelet op het feit dat het een zogenaamde ‘claims-made’ polis betrof. Dat eind 2006 nog helemaal niet duidelijk was hoe het bedrijfsongeval had kunnen gebeuren en dat er nog nader onderzoek door onder meer de Arbeidsinspectie zou volgen, doet hieraan niet af. Juist gelet op het naderende einde van de AVB verzekering en het feit dat voor de dekking essentieel is dat eventuele schadegevallen vóór de einddatum van de verzekering worden gemeld, had Rabobank het bedrijfsongeval en de aansprakelijkstelling zo spoedig mogelijk doch in ieder geval vóór 17 juni 2007 bij Nationale Nederlanden moeten melden. Dat had van een redelijk handelend en vakbekwaam assurantietussenpersoon mogen worden verwacht.
Nu Rabobank echter gemotiveerd betwist dat [eiser] haar eind december 2006 althans vóór 17 juni 2007 in kennis heeft gesteld van het bedrijfsongeval en de aansprakelijkstelling, en zij gemotiveerd aanvoert pas na afloop van de verzekering bij Nationale Nederlanden op 3 juli 2007 op de hoogte te zijn geraakt van het bestaan van het bedrijfsongeval, zal [eiser] , op wie in deze de bewijslast rust en overeenkomstig zijn bewijsaanbod hiertoe, worden toegelaten tot het bewijs van zijn stellingen op dit punt.

4.5.
[eiser] verwijt Rabobank tevens schending van de jegens hem in acht te nemen waakplicht. Ook indien Rabobank vóór 17 juni 2007 niet zou hebben afgeweten van het bedrijfsongeval en de aansprakelijkstelling terzake, kan van een redelijk handelend en bekwaam assurantietussenpersoon worden verwacht dat deze zich gedurende de looptijd van de verzekering ervan vergewist of sprake is van omstandigheden – waarvan hij weet heeft of weet moet hebben – die mogelijk gevolgen kunnen hebben voor de polis c.q. de aanspraken die verzekerde onder een bepaalde verzekering kan hebben of verliezen. Terzake rust op de assurantietussenpersoon niet enkel een mededelingsplicht maar ook een onderzoeksplicht, samengevat rust op hem een actieve ‘waakplicht’. Rabobank had weet van de verzekeringspositie van [eiser] in die zin dat zij wist dat de bij Nationale Nederlanden gesloten AVB verzekering was opgezegd, dat deze zou eindigen per 17 juni 2007, dat het een zogenaamde ‘claims-made polis’ betrof en dat deze verzekering moest worden overgesloten naar Interpolis. Als prudent tussenpersoon had Rabobank de consequenties van de oversluiting moeten onderzoeken, zowel ten aanzien van het uitlooprisico van de oude verzekering als ook ten aanzien van de omvang van het al dan niet onder de nieuwe verzekering gedekte inlooprisico. Door het niet adequaat nakomen van de waakplicht door Rabobank is [eiser] te goeder trouw tussen wal en schip beland, hetgeen Rabobank op eenvoudige wijze had kunnen en moeten voorkomen door vóór de afloop van de verzekering bij Nationale Nederlanden eigener beweging bij [eiser] te informeren of er nog schades gemeld moesten worden, aldus steeds [eiser] .

4.6.
Rabobank betwist haar waakplicht jegens [eiser] te hebben geschonden. De verzekering is niet door Rabobank opgezegd en op het polisblad staat duidelijk vermeld dat claims vóór het aflopen van de verzekering moeten worden gemeld. Er bestaat daarom geen aanvullende taak voor Rabobank als assurantietussenpersoon. Het is in de branche ook ongebruikelijk om vóór het einde van de verzekering contact op te nemen met de klant met de vraag of er nog iets moet worden gemeld. Er was geen reden voor Rabobank om in actie te komen, temeer nu zij pas op 3 juli 2007, dus na het aflopen van de bij Nationale Nederlanden afgesloten AVB verzekering, bekend werd met het bedrijfsongeval, aldus steeds Rabobank.

4.7.
De rechtbank stelt voorop dat, zoals hiervoor al overwogen, uit de door een redelijk handelend en vakbekwaam assurantietussenpersoon in acht te nemen waakplicht voortvloeit dat de tussenpersoon de verzekeringnemer in beginsel tijdig opmerkzaam dient te maken op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Rabobank was er wel mee bekend dat de niet door haar afgesloten AVB verzekering bij Nationale Nederlanden reeds voor haar betrokkenheid was opgezegd, dat deze eindigde per 17 juni 2007 alsmede dat het een zogenaamde claims-made polis betrof. Indien [eiser] niet slaagt in zijn bewijsopdracht, in welk geval ervan moet worden uitgegaan dat Rabobank vóór 17 juni 2007 niet bekend was met het bedrijfsongeval en/of de aansprakelijkstelling van [eiser] door [naam 1] , mocht van een redelijk handelend en vakbekwaam assurantietussenpersoon worden verwacht dat deze actief ervoor zorgt dat, indien gewenst, tijdig een nieuwe AVB verzekering zal worden afgesloten. De zorg- en/of waakplicht van een assurantietussenpersoon gaat naar het oordeel van de rechtbank echter niet zo ver dat zij in het kader van het naderend einde van de verzekeringsovereenkomst bij Nationale Nederlanden [eiser] actief had dienen te benaderen met de vraag of er wellicht nog nieuwe, haar op dat moment nog niet bekende, schadegevallen spelen die, in verband met het aflopen van de polis, nog gemeld moeten worden. Mede redengevend hiervoor is dat Rabobank de AVB verzekering bij Nationale Nederlanden niet zelf heeft afgesloten en deze reeds was opgezegd voordat zij de verzekeringsportefeuille van [eiser] had overgenomen. Daarnaast wordt van belang geacht dat Nationale Nederlanden blijkens het vermelde op het polisblad zoals hiervoor geciteerd onder 2.2 zelf ook duidelijk heeft gewaarschuwd voor het aflopen van de verzekering per 17 juni 2007 alsmede dat de verzekering geen dekking meer zal bieden voor schades die pas na de royementsdatum worden gemeld. Dat Rabobank jegens [eiser] ook tekort is geschoten in haar waakplicht indien Rabobank vóór 17 juni 2007 niet met het bestaan van het bedrijfsongeval bekend was, is dan ook niet komen vast te staan.

4.8.
Hangende de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. ECLI:NL:RBAMS:2011:4079