Rb Arnhem 180712 assurantietussenpersoon aansprakelijk voor ontbreken verzekering die dekking biedt voor zuivere vermogensschade

Rb Arnhem 180712 assurantietussenpersoon aansprakelijk voor ontbreken verzekering die dekking biedt voor zuivere vermogensschade.

2.  De feiten 
2.1.  [eiser] exploiteert een computer-/softwarebedrijf onder de naam PMP Software. [eiser] ontwikkelt onder meer softwareprogramma’s die aan eindgebruikers worden verkocht. 

2.2.  Sinds 1994 heeft [eiser] een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen bij Aegon Schadeverzekering N.V. (hierna: Aegon). Volgens het polisblad is met ingang van 19 april 2010 verzekerd: 

de aansprakelijkheid van de verzekeringnemer in de hoedanigheid van eigenaar/exploitant van een computer-softwarebedrijf inclusief ontwikkeling van programmatuur, tevens verwerken van post. 
2.3.  In 1995 heeft aannemersbedrijf [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) een softwarepakket van [eiser] gekocht en daarbij een onderhoudsovereenkomst voor het softwarepakket met [eiser] afgesloten. Het softwarepakket kan onder meer worden gebruikt voor het maken van begrotingen. 

2.4.  In 2010 heeft [bedrijf 1] het softwarepakket gebruikt voor het opstellen van een inschrijving op een aanbesteding van het Waterschap Rijn & IJssel. Het Waterschap Rijn & IJssel heeft de opdracht vervolgens aan [bedrijf 1] gegund en met [bedrijf 1] een overeenkomst gesloten. Na de totstandkoming van deze overeenkomst heeft [bedrijf 1] ontdekt dat zij voor een te laag bedrag had geoffreerd. Het softwarepakket van [eiser] bleek een optelfout te hebben gemaakt, waardoor de inschrijving van [bedrijf 1] op de aanbesteding € 1.000.000,00 te laag is uitgevallen. [bedrijf 1] heeft het werk voor de geoffreerde, maar te lage prijs uitgevoerd. 

2.5.  Bij brief van 17 januari 2011 heeft [bedrijf 1] [eiser] aansprakelijk gesteld voor alle schade die voor haar voortvloeit uit de fout in het softwarepakket. 

2.6.  [eiser] heeft de schade gemeld bij Rabobank, sinds 2002 zijn assurantietussenpersoon. Rabobank heeft de schademelding doorgeleid aan Aegon. 

2.7.  Aegon heeft daarop bij brief van 8 februari 2011 laten weten dat zij de kwestie niet in behandeling neemt, omdat de schade bestaat uit zuivere vermogensschade en de verzekering daarvoor geen dekking biedt en omdat schade door geleverde software is uitgesloten van dekking. 

2.8.  Bij brief van 4 april 2011 heeft [eiser] aan Rabobank onder meer het volgende geschreven: 

Rabobank heeft niet gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon door PMP Software niet te wijzen op het onverzekerde beroepsaansprakelijkheidsrisico en PM Software niet te adviseren een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. Deze beroepsfout heeft tot gevolg dat PMP Software thans niet verzekerd is voor de schade waarvoor [bedrijf 1] haar aansprakelijk houdt en deze schade zelf zal moeten vergoeden aan [bedrijf 1]. 

PMP Software stelt Rabobank aansprakelijk voor alle schade die voor haar voortvloeit uit het ontbreken van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering. 

2.9.  Vervolgens hebben partijen nader over deze kwestie gecorrespondeerd, hetgeen niet tot een oplossing heeft geleid. 

3.  Het geschil 
3.1.  [eiser] vordert, samengevat: 
a)  een verklaring voor recht dat Rabobank jegens [eiser] niet heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon, alsmede dat Rabobank gehouden is de schade die hieruit voor [eiser] voortvloeit te vergoeden; 
b)  een verklaring voor recht dat er, wanneer Rabobank jegens [eiser] zou hebben gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon, voor de claim van [bedrijf 1] op [eiser] verzekeringsdekking zou hebben bestaan onder een beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor ICT-bedrijven; 
c)  veroordeling van Rabobank tot afwikkeling van de schadeclaim van [bedrijf 1] op PMP Software als ware Rabobank de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [eiser], met als toepasselijke polisvoorwaarden de algemene voorwaarden beroepsaansprakelijkheidsverzekering [bedrijf 2] SII 2008 BAI (model 010411) en een verzekerde som van € 1.000.000,00 alsmede een eigen risico van € 2.500,00; 
d)  veroordeling van Rabobank in de proceskosten; 
één en ander uitvoerbaar bij voorraad. 

3.2.  [eiser] legt aan zijn vorderingen, kort gezegd, ten grondslag dat Rabobank niet heeft voldaan aan haar zorgplicht als redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon, door hem niet te adviseren een verzekering af te sluiten die dekking biedt voor zuivere vermogensschade. Volgens [eiser] moet Rabobank de schade vergoeden die voor hem uit deze beroepsfout voortvloeit. De schade bestaat uit de gevolgen van het ontbreken van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering, aldus [eiser]. Om de schade te bepalen moet volgens [eiser] een vergelijking worden gemaakt tussen de huidige situatie en de situatie zoals die zou zijn geweest wanneer [eiser] een beroepsaansprakelijkheidsverzekering zou hebben gehad. 

3.3.  Rabobank voert verweer. 

3.4.  De rechtbank zal hierna voor zover nodig ingaan op de stellingen van partijen. 

4.  De beoordeling 
Kern van het geschil 

4.1.  Kern van het geschil is of Rabobank jegens [eiser] de zorgplicht in acht heeft genomen die op haar als assurantietussenpersoon rust. Uitgangspunt is dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg moet betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht (HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375). Rabobank voert diverse verweren, die hierna achtereenvolgens zullen worden behandeld. 

Geen belang, geen actie? 

4.2.  Anders dan Rabobank aanvoert, heeft [eiser] wel degelijk belang bij zijn vorderingen. Vast staat dat [eiser] door [bedrijf 1] aansprakelijk is gesteld. [eiser] heeft onweersproken aangevoerd dat indien hij de schade van [bedrijf 1] moet vergoeden, dit zal leiden tot zijn faillissement. Daaraan doet niet af dat [bedrijf 1] nog geen vordering in rechte tegen [eiser] heeft ingesteld. [eiser] heeft onweersproken aangevoerd dat [bedrijf 1] bereid is gevonden om het debat over de aansprakelijkheid van [eiser] jegens haar aan te houden in afwachting van de discussie tussen [eiser] en Rabobank over de aansprakelijkheid van Rabobank jegens [eiser]. Het bestaan van verderstrekkende afspraken tussen [eiser] en [bedrijf 1] – inhoudende dat [eiser] sowieso niet aan [bedrijf 1] hoeft te betalen – is slechts een vermoeden van Rabobank, dat zij op geen enkele wijze heeft onderbouwd en dat bovendien uitdrukkelijk door [eiser] wordt betwist. Verder is van belang dat [eiser] geen schadevergoeding vordert, maar een verklaring voor recht, met als doel duidelijkheid te verkrijgen of Rabobank verzekeringsdekking moet bieden als vast zou komen te staan dat [eiser] aansprakelijk is voor schade van [bedrijf 1]. Van voorbarigheid is dan ook geen sprake. Voor zover Rabobank aanvoert dat [bedrijf 1] sinds de aanschaf van het softwarepakket in 1995 daarover niet heeft geklaagd, geldt dat de vraag of [bedrijf 1] tijdig over het softwarepakket heeft geklaagd aan de orde dient te komen in het debat met [bedrijf 1], hetgeen losstaat van de vraag of Rabobank verzekeringsdekking moet bieden. Het verweer van Rabobank wordt verworpen. 

Causaal verband tussen softwarefout en schade [bedrijf 1]? 

4.3.  Rabobank betwist in feite de oorzaak van de optelfout in de door [bedrijf 1] gemaakte inschrijving op de aanbesteding, door aan te voeren dat [bedrijf 1] al vijftien jaar gebruik maakte van het softwarepakket voordat de onderhavige optelfout zich voordeed. [eiser] heeft daartegen op de comparitie onweersproken aangevoerd dat de offerte die [bedrijf 1] voor het Waterschap Rijn & IJssel heeft gemaakt te laag is uitgevallen doordat hij – [eiser] – bij één van de subposten een veldlengte voor zes cijfers heeft gemaakt, terwijl het resultaat van de optelsom een bedrag van zeven cijfers betrof. [eiser] leidt dit af uit het feit dat de door [bedrijf 1] ingevoerde gegevens niet overeenkomen met hetgeen uiteindelijk op papier is gekomen. Volgens [eiser] is het theoretisch mogelijk dat dit het gevolg is van installatie van andere software, maar is dat niet waarschijnlijk. Tegenover deze stellingname van [eiser] heeft Rabobank haar verweer onvoldoende onderbouwd. Met name heeft Rabobank niet met concrete gegevens onderbouwd dat de optelfout door een software-update zou zijn veroorzaakt. De enkele suggestie van Rabobank met die strekking is onvoldoende. De omstandigheid dat de optelfout zich pas na vijftien jaar gebruik van de software heeft geopenbaard leidt niet tot een ander oordeel. Rabobank heeft namelijk niet expliciet gesteld en ook niet onderbouwd dat en waarom de gestelde softwarefout al veel eerder aan het licht had moeten komen. Het verweer faalt. 

Binnen bekwame tijd geprotesteerd? 

4.4.  Ingevolge artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. 

4.5.  Niet in geschil is dat [eiser] pas heeft ontdekt dat hij niet was verzekerd voor softwarefouten, toen Aegon zijn schadeclaim naar aanleiding van de aansprakelijkstelling door [bedrijf 1] had afgewezen. Rabobank stelt weliswaar dat de klacht van [eiser] over het niet adequaat verzekerd zijn feitelijk al dateert van 1994, toen hij zijn aansprakelijkheidsverzekering bij Aegon afsloot door tussenkomst van zijn vorige assurantietussenpersoon, maar zij stelt niet expliciet dat, en onderbouwt ook niet waarom en hoe, [eiser] de ontoereikendheid van zijn verzekering redelijkerwijs eerder had kunnen en moeten ontdekken. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat [eiser] in redelijkheid niet eerder dan op het moment van afwijzing van zijn schadeclaim door Aegon kon klagen over een gebrek in zijn verzekeringspakket. [bedrijf 1] heeft [eiser] op 17 januari 2011 aansprakelijk gesteld. De afwijzing van [eiser]s schademelding door Aegon dateert van 8 februari 2011. Op 4 april 2011, dus binnen twee maanden na die afwijzing, heeft [eiser] Rabobank aansprakelijk gesteld voor zijn schade als gevolg van het ontbreken van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] daarmee binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW bij Rabobank geprotesteerd. 

4.6.  De door Rabobank aangevoerde omstandigheid dat haar gegevens uit 2002, toen zij opvolgend assurantietussenpersoon van [eiser] werd, niet meer beschikbaar zijn zodat zij niet meer kan achterhalen wat er toen met [eiser] is besproken en wat zij hem toen heeft geadviseerd, moet in de relatie tot [eiser] voor rekening van Rabobank blijven en leidt ook overigens niet tot een ander oordeel. Het hier bedoelde verweer van Rabobank wordt verworpen. 

Beroepsfout? 

4.7.  De onder 4.1 bedoelde zorgplicht van de assurantietussenpersoon is in de jurisprudentie nader uitgewerkt, onder meer in het eveneens onder 4.1 genoemde arrest van de Hoge Raad. De Hoge Raad overwoog in dat arrest dat het de taak van de assurantietussenpersoon is te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat – kort gezegd – de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Bij dit laatste geldt dat, indien de tussenpersoon met betrekking tot een hem bekende omstandigheid die mogelijk gevolgen heeft voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekering niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt moet informeren.

4.8.  Naar het oordeel van de rechtbank heeft gelet op de door de Hoge Raad geformuleerde, onder 4.7 bedoelde maatstaf te gelden dat Rabobank [eiser] had moeten adviseren een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. Rabobank beheerde immers de gehele verzekeringsportefeuille van [eiser] en zij wist of had redelijkerwijs moeten weten dat [eiser] software ontwikkelt en verkoopt. Op de polis van [eiser]s verzekering bij Aegon (zie onder 2.2) staat dit immers ook vermeld. Het is een feit van algemene bekendheid dat een fout in software enorme gevolgen kan hebben. Het lag dan ook op de weg van Rabobank als assurantietussenpersoon om [eiser] erop te wijzen dat hij niet afdoende was verzekerd tegen de risico’s van softwarefouten. Toen zij [eiser]s verzekeringsportefeuille ging beheren, had zij bovendien alle daarvoor benodigde informatie bij [eiser] moeten inwinnen en [eiser] opmerkzaam moeten maken op de gevolgen van het ontbreken van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Haar stelling dat de software een aantal jaren probleemloos is gebruikt, zodat zij geen klachten meer hoefde te verwachten en daaromtrent niet hoefde te adviseren, faalt omdat [eiser] onweersproken heeft aangevoerd dat hij doorlopend software ontwikkelde. [eiser] hoefde ook niet zelf om een beroepsaansprakelijkheidsverzekering te vragen. [eiser] heeft juist Rabobank als deskundige ingeschakeld om hem van adequate verzekeringen te voorzien. Daarbij kan dan in het midden blijven of een beroepsaansprakelijkheidsverzekering bij ict’ers een standaarddekking is, hetgeen [eiser] stelt maar Rabobank betwist. De rechtbank concludeert dan ook dat Rabobank, door [eiser] niet te adviseren een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten, haar zorgplicht als assurantietussenpersoon heeft geschonden. Dát Rabobank dit niet heeft geadviseerd, staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast. 

Causaal verband tussen beroepsfout en schade [eiser]? 

4.9.  Nu door de hiervoor vastgestelde beroepsfout van Rabobank een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen – te weten het niet gedekt zijn van aansprakelijkheid voor schade die [eiser] in de uitoefening van zijn beroep heeft veroorzaakt – en dit risico zich vervolgens heeft verwezenlijkt, is daarmee het causaal verband tussen die beroepsfout en die schade in beginsel gegeven. Het is dan aan Rabobank om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat die schade ook zonder die beroepsfout zou zijn ontstaan. 

4.10.  In dat verband stelt Rabobank allereerst dat verzekeraars in 2002 als voorwaarde voor acceptatie stelden dat algemene voorwaarden werden gehanteerd. Daarom en gelet op het geringe risico op claims dat [eiser] volgens Rabobank liep, acht Rabobank het niet aannemelijk dat [eiser] een beroepsaansprakelijkheidsverzekering zou hebben afgesloten. Gelet op het gemotiveerde verweer van [eiser] acht de rechtbank deze stelling van Rabobank onvoldoende onderbouwd. De rechtbank verwerpt deze stelling dan ook. 

4.11.  Rabobank heeft in dat verband verder aangevoerd dat doorgaans een inlooprisico van maximaal een jaar kon worden verzekerd. Indien Rabobank [eiser] in 2002 zou hebben geadviseerd om een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten en [eiser] dat advies zou hebben opgevolgd, zou het vermeende gebrek uit 1995/1998 onder die verzekering dus niet zijn gedekt, aldus Rabobank. [eiser] heeft daartegen op de comparitie aangevoerd dat het ook in 2002 al gebruikelijk was dat een beroepsaansprakelijkheidsverzekering dekking bood voor alle claims die tijdens de looptijd van de verzekering bij de verzekerde werden ingediend, oftewel een claims-made-systeem. Indien dit in 2002 nog niet gebruikelijk was, dan had het inlooprisico kunnen worden meeverzekerd met terugwerkende kracht tot de start van de onderneming, aldus [eiser]. Bovendien stelt [eiser] dat een claims-made-beroepsaansprakelijkheidsverzekering in ieder geval vóór 17 januari 2011, de datum dat [bedrijf 1] haar claim bij [eiser] indiende, op de markt is gekomen en dat Rabobank een dergelijke verzekering alsnog had moeten adviseren. 

4.12.  De rechtbank overweegt dienaangaande dat het op de weg van Rabobank als assurantietussenpersoon lag om doorlopend toe te zien op de samenstelling van [eiser]s verzekeringsportefeuille, of in ieder geval deze periodiek onder de loep te nemen. Voor het geval het claims-made-systeem in 2002 niet gebruikelijk was, geldt dan ook dat Rabobank [eiser] zodra dit systeem op de markt kwam daarop had moeten attenderen en hem, gelet op het risico dat hij liep dat er nog claims zouden komen met betrekking tot eerder geleverde software, had moeten adviseren een dergelijke beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. Rabobank heeft niet betwist dat vóór 17 januari 2011 alsnog een beroepsaansprakelijkheidsverzekering op claims-made-basis had kunnen worden afgesloten. Ook uit de door [eiser] in het geding gebrachte “Voorwaarden beroepsaansprakelijkheidsverzekering voor Informatie- en Communicatietechnologie (ICT) [bedrijf 2] SII 2008 BAI (Model 010411)”, welke polisvoorwaarden dus al werden gehanteerd in 2008, blijkt dat dit het geval is. Artikel 2.2.1 van die polisvoorwaarden luidt immers: 

Verzekerd is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor door derden geleden schade binnen de verzekerde hoedanigheid, mits de aanspraken zijn ingesteld tijdens de contractduur alsmede gemeld aan verzekeraars tijdens de contractduur of binnen 60 dagen na de einddatum. 

Gelet hierop kan in het midden blijven of het inlooprisico in 2002 had kunnen worden verzekerd en staat het causaal verband tussen de beroepsfout van Rabobank en de schade van [eiser] vast. 

Eigen schuld [eiser]? 

4.13.  Artikel 6:101, eerste lid, BW bepaalt dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. 

4.14.  Hetgeen onder 4.8 is overwogen, geldt ook hier. De rechtbank herhaalt dat het op de weg van Rabobank als assurantietussenpersoon had gelegen om te adviseren dat [eiser], van wie Rabobank wist of redelijkerwijs had moeten weten dat hij software ontwikkelde, zich toereikend zou verzekeren. Daartoe diende zij de risico’s van softwarefouten te onderkennen en in kaart te brengen. [eiser] hoefde Rabobank niet uit eigen beweging op deze risico’s te wijzen. Bovendien ontbreekt, anders dan Rabobank kennelijk betoogt, het oorzakelijk verband tussen het niet hanteren door [eiser] van algemene voorwaarden en de gestelde schade. De situatie dat deze schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend doet zich dan ook niet voor. Gezien het voorgaande faalt het beroep op eigen schuld. 

Slotsom 

4.15.  De conclusie uit al het voorgaande luidt dat de onder a) gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is.(...) LJN BX4417