Rb Noord-Holland 050815 aansprakelijkheid wg-er gedekt onder twee aansprakelijkheidspolissen; beroep Chubb op verjaring slaagt, beroep ASR tzv verzekerde hoedanigheid slaagt niet

Rb Noord-Holland 050815 aansprakelijkheid wg-er gedekt onder twee aansprakelijkheidspolissen; beroep Chubb op verjaring slaagt, beroep ASR tzv verzekerde hoedanigheid slaagt niet

vervolg op: 
hof-s-hertogenbosch-160413-allspan-werkzaamheden-in-bedrijf-opdrachtgever-zorgplicht-geschonden-geen-bewuste-roekeloosheid
hr-230312-art-7658-lid-4-van-toepassing-indien-de-persoon-die-buiten-dienstbetrekking-werkzaamheden-verricht-voor-zijn-veiligheid-mede-afhankelijk-is-van-inlener
hof-arnhem-170810-inlener-niet-aansprakelijk-voor-schade-aannemer-eenmanszaak-als-al-sprake-zou-zijn-van-een-persoon-in-de-zin-van-7658-dan-geen-werkzaamheden-in-bedrijf-inlener

2 De feiten

2.1.
Allspan Barneveld, voorheen geheten Vezelverwerking Barneveld B.V., is ontstaan na een fusie op 6 september 2006 met Allspan Moerdijk B.V, Fibra Engineering B.V. en Allspan Vezelverwerking B.V. Sinds 3 september 2004 bestond er een joint venture tussen Allspan Vezelverwerking B.V. en de Belgische vennootschap N.V. Forallspan, thans genaamd N.V. Royalspan (hierna: Royalspan). Op 18 maart 2005 is die joint venture beëindigd.

2.2.
Vezelverwerking Barneveld B.V. hield zich blijkens de bedrijfsomschrijving volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel d.d. 5 januari 2006 bezig met “de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf; het deelnemen in-, en directie voeren over- of zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen met een gelijk of aanverwant doel”. [naam] is bestuurder van Allspan Barneveld.

2.3.
[eiser] heeft een eenmanszaak en maakt - in opdracht - staalconstructies en machines. Verder verricht hij revisies en reparaties aan machines.

2.4.
Eind 2004/begin 2005 heeft [eiser] in het bedrijf van Royalspan in Wielsbeke, België, gedurende een aantal weken werkzaamheden verricht aan een vezelverwerkingsmachine. In de uitoefening van die werkzaamheden is [eiser] op 8 februari 2005 een ernstig ongeval overkomen als gevolg waarvan zijn rechterbeen boven de knie is geamputeerd.

2.5.
Bij brief van 4 mei 2005 heeft de advocaat van [eiser] Allspan Haulerwijk BV (een zusterbedrijf van Allspan Barneveld) aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] ten gevolge van het hem overkomen ongeval geleden schade.

2.6.
Bij brief van 27 mei 2005 reageerde Chubb als volgt op die aansprakelijkstelling:

“In onze hoedanigheid van aansprakelijkheidsverzekeraar van Allspan Holding B.V. en Forallspan B.V. ontvingen wij 26 mei jl. uw aansprakelijkstelling d.d. 4 mei 2005. Inmiddels hebben wij Cordaet Personenschade B.V. verzocht een onderzoek in te stellen. Zij zullen op korte termijn een bezoek brengen aan verzekerde teneinde de toedracht van het ongeval te onderzoeken. Na ontvangst van hun nadere berichten komen wij bij u op de zaak terug.”

2.7.
Bij fax van 13 september 2005 schreef Chubb als volgt aan de advocaat van [eiser] :

“Hierbij komen wij terug op bovengemelde schade.
Wij berichten u thans als volgt. Wij begrijpen dat de Belgische firma diverse problemen had met het laten installeren van een machine, die nog niet was opgeleverd. Als Nederlandse aandeelhouder heeft Allspan toen de Belgische firma geadviseerd om met uw cliënt in zee te gaan, omdat men goede ervaringen met uw cliënt had.
Voor het verhelpen van een storing ging een monteur van Lysair samen met uw cliënt naar de plek waar naar een verstopping moest worden gekeken. Om dit punt van de machine te kunnen bereiken moest over zogenaamde breekplaten worden gelopen. Het ongeval is gebeurd toen één van deze platen brak.
U heeft Allspan Haulerwijk BV te Apeldoorn aansprakelijk gesteld op grond van artikel 7:406 BW. Wij menen vooralsnog dat onze verzekerde niet aansprakelijk is te achten op grond van artikel 7:406 BW. Wij verwijzen u naar een uitspraak van rechtbank Zwolle, welke u in de bijlage aantreft. Overigens betwijfelen wij of op deze kwestie Nederlands recht van toepassing is.
Gezien de toedracht van het ongeval dient ons inziens de producent van de bewuste machine (Lysair) aangesproken te worden op basis van artikel 6:185 BW (of het vergelijkbare Belgische artikel).”

2.8.
Bij brief van 14 september 2005 reageerde de advocaat van Davelaar:

“Dank voor uw fax, met als bijlage een uitspraak van de rechtbank Zwolle.
Kunt u mij, voordat ik hierop reageer, per fax of email laten weten of ook Vezelverwerking Barneveld B.V.(Edelspan), en de heer [naam bestuurder Allspan] eveneens bij u verzekerd is en/of onder de dekking van de polis valt?”
Chubb heeft op deze brief niet gereageerd.

2.9.
Op 20 februari 2006 heeft de assurantietussenpersoon Willis B.V., door wie de aansprakelijkheidsverzekering van Allspan Barneveld bij Chubb was ondergebracht, aan mr. [naam advocaat] (hierna: [naam advocaat] , die destijds raadsman was van Allspan Barneveld, een polisblad van Chubb toegestuurd, onder vermelding dat Vezelverwerking Barneveld niet op de polis was aangetekend.
Op 28 februari 2006 schreef Chubb aan [naam advocaat] onder meer: “de huidige polis met polisnummer P360168792 is de (voorzover ons bekend) enige aansprakelijkheidspolis met als verzekeringsnemer Allspan Holding B.V. en/of Albatross Vastgoed B.V. Voor de medeverzekerden onder deze polis verwijzen wij u naar punt 1 van de Bijzondere Voorwaarden alsmede punt 1.2 van de algemene verzekeringsvoorwaarden. Indien u nog vragen mocht hebben, verneem ik dat graag.”
(Het hiervoor bedoelde “punt 1.2 van de algemene verzekeringsvoorwaarden” van Chubb houdt in dat onder de verzekerde organisatie, naast de verzekernemer (Allspan Holding en/of Albatross Vastgoed) mede wordt verstaan: “dochterondernemingen waarvan de meerderheid van de stemgerechtigde aandelen – direct of indirect – in handen is van de verzekernemer”.)
Op 11 december 2006 berichtte Willis B.V. aan Chubb: “O.i. kan het dossier gesloten worden. Met verzekerde afgesproken dat mocht tegenpartij reageren zij dit onverwijld aan ons doorgeven. Nu noch Chubb noch verzekerde van wederpartij heeft vernomen lijkt sluiting van het dossier voor de hand liggend. Wij vernemen gaarne nader.”

2.10.
Allspan Barneveld is bij brief van 21 april 2006 aansprakelijk gesteld voor de letselschade van Davelaar. Bij brief van 26 april 2006 heeft Allspan Barneveld deze schade aan ASR gemeld. Allspan Barneveld heeft bij ASR een Aansprakelijkheidsverzekering Bedrijven afgesloten. Ingevolge artikel 5 lid 1 van de polisvoorwaarden biedt ASR dekking voor de aansprakelijkheid van een verzekerde in de verzekerde hoedanigheid voor schade van derden. Krachtens artikel 5 lid 2 sub c onder 1 en 2 van de polisvoorwaarden biedt ASR dekking voor de kosten van procedures die met goedvinden van ASR of op verzoek van ASR worden gevoerd en de kosten van rechtsbijstand die op verzoek van ASR wordt verleend.

2.11.
Op de door Allspan Barneveld overgelegde polisbladen van ASR van 11 oktober 1994, 19 oktober 2006 en 20 november 2006 staat als verzekerde hoedanigheid vermeld: “Eigenaresse/exploitante van een bedrijf dat zich bezighoudt met het vervaardigen, inkopen en verkopen van vezelverpakking.” Op het polisblad van 11 oktober 1994 is daaraan nog toegevoegd: “werkende met 5 personen inclusief 2 directeuren”.

2.12.
Bij brief van 25 augustus 2006 heeft ASR de advocaat van [eiser] bericht dat de aansprakelijkheid vooralsnog van de hand werd gewezen. Daarbij heeft ASR onder meer het volgende gesteld:

“(…) Volgens de heer [naam advocaat] werkte uw cliënt regelmatig voor onze verzekerde en had Allspan in België onze verzekerde gevraagd of hij een monteur wist, waarna onze verzekerde uw cliënt heeft aanbevolen die dus in dienst van Allspan België heeft gewerkt aan de machine waar hij doorheen is gezakt. Indien de eigenaar van de machine c.q. de opdrachtgever van uw cliënt al iets te verwijten valt in deze betreft dat Allspan in België en niet onze verzekerde. (…)”

2.13.
Bij brief van 17 november 2006 aan ASR heeft de advocaat van [eiser] de aansprakelijkstelling herhaald en nader onderbouwd.

2.14.
ASR heeft deze brief op 24 november 2006 doorgestuurd naar [naam advocaat] . ASR heeft daarbij het volgende aan [naam advocaat] geschreven:

“(…) Wij willen u verder verzoeken voor verder verweer namens ons en verzekerde zorg te dragen aangaande de aansprakelijkheidskwestie op onze kosten. Zoals reeds besproken op uw kantoor kunnen wij thans in ieder geval polisdekking erkennen. Dit zou hoogstens anders kunnen zijn indien achteraf mocht blijken dat de verzekerde hoedanigheid anders is dan bij ons bekend, verzekerde als eigenaar, aandeelhouder van een buitenlandse vestiging wordt aangesproken die niet bij ons verzekerd is dan wel mocht blijken dat verzekerde in een veel eerdere fase over meer informatie beschikte waaruit zondermeer zijn aansprakelijkheid bleek.
(…) Wij verlenen polisdekking voor de aansprakelijkheid van de firma Vezelverwerking Barneveld in haar hoedanigheid van handel in verpakkingsmaterialen. Aansprakelijkheid in de hoedanigheid van directeur aandeelhouder van andere bedrijven is aldus niet gedekt. Ook bieden wij geen polisdekking voor buitenlandse vestigingen. Indien de kwestie dan ook daarop toegespitst wordt, zal verzekerde voor eigen verweer van dit deel door u dien zorg te dragen en komen u kosten wat dat betreft ook niet voor vergoeding in aanmerking.”

2.15.
[naam advocaat] heeft bij brief van 27 november 2006 aan ASR de opdracht tot het verlenen van rechtsbijstand bevestigd en heeft nadien ten behoeve van ASR en Allspan Barneveld rechtsbijstand in deze kwestie verleend.

2.16.
Op 12 november 2007 heeft [eiser] Allspan Barneveld gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. Daarbij heeft [eiser] een verklaring voor recht gevorderd dat Allspan Barneveld aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden schade alsmede veroordeling van Allspan tot het betalen van schadevergoeding. Davelaar heeft de grondslag van de gestelde aansprakelijkheid onder meer gebaseerd op artikel 7:658 lid 4 BW.

2.17.
Bij e-mailbericht van 26 november 2007 heeft ASR het volgende aan [naam advocaat] bericht:

“Zoals reeds telefonisch aan u toegezegd zullen wij uw kosten en de kosten van deze procedure op ons nemen en kunt u namens ons en verzekerde voor verweer zorgen. Wij verlenen polisdekking voor zover Vezelverwerking Barneveld B.V. in haar verzekerde hoedanigheid aansprakelijk gesteld wordt met inachtneming met de reeds in onze brief van 24 november 2006 genoemde voorbehouden. Het gestelde in de dagvaarding lijkt er niet op te wijzen dat Vezelverwerking Barneveld in een andere hoedanigheid als verzekerd aansprakelijk wordt gesteld dan wel dat de heer [naam bestuurder Allspan] persoonlijk als bedrijfsleider, directeur of aandeelhouder van een andere onderneming aansprakelijk wordt gesteld.”

2.18.
Bij vonnis van 10 september 2008 heeft de rechtbank Arnhem de vorderingen van [eiser] afgewezen. [eiser] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem. Het gerechtshof heeft het vonnis van de rechtbank bij uitspraak van 17 augustus 2010 bekrachtigd. De rechtbank en het gerechtshof hebben beide - onder meer - geoordeeld dat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 7:658 lid 4 BW dat de door [eiser] bij Royalspan verrichte werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan Barneveld.

2.19.
[eiser] heeft tegen de uitspraak van 17 augustus 2010 cassatieberoep ingesteld. De Hoge Raad heeft deze uitspraak bij arrest van 23 maart 2012 vernietigd en heeft het geding verwezen naar het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing. Daarbij heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“3.6.3 
Voor toepassing van art. 7:658 lid 4 is tevens vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden "in de uitoefening van het beroep of bedrijf" van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Door de minister is in dit verband opgemerkt dat het moet gaan om "werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten" (Kamerstukken II, 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 15). In de wetsgeschiedenis zijn verder geen criteria geformuleerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is geweest van werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4.
Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen.
Mede gelet op het beschermingskarakter van art. 7:658 lid 4 kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.

Toepassing van art. 7:658 lid 4 BW op het onderhavige geval

3.7
Blijkens de hiervoor in 3.1 weergegeven vaststaande feiten heeft [eiser] in opdracht van Allspan technische (reparatie)werkzaamheden verricht in het bedrijf van Royalspan. De omstandigheid dat [eiser] , een kleine zelfstandige, bedoelde werkzaamheden als (onder)aannemer heeft verricht, staat, zo volgt uit het hiervoor in 3.6.2 overwogene, op zichzelf niet aan een beroep op art. 7:658 lid 4 BW in de weg. Aan de hand van de aan het slot van 3.6.2 vermelde maatstaven dient te worden beoordeeld of [eiser] binnen het beschermingsbereik van die bepaling valt.

3.8.1
Het hof heeft geoordeeld dat de bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat in het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels en dat zij daarbij gebruik maakt van vezelverwerkingsmachines, dat het in de rede ligt regulier onderhoudswerk aan die machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan nu dergelijk onderhoudswerk "in het verlengde ligt van de verwerking van resthout", maar dat reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines "bezwaarlijk kunnen worden gerekend tot het verwerken van resthout tot houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan".

Onderdeel 2a klaagt terecht dat het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de onderhavige reparatie- of revisiewerkzaamheden in het algemeen niet behoren tot de werkzaamheden die in het verlengde liggen van de verwerking van resthout, sluit op zichzelf niet uit dat sprake is geweest van werkzaamheden "in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf" als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW. Van zodanige werkzaamheden is immers ook sprake indien die reparatie- of revisiewerkzaamheden, gelet op de wijze waarop Allspan invulling placht te geven aan haar bedrijf, feitelijk tot haar bedrijfsuitoefening behoorden (zie hetgeen hiervoor aan het slot van 3.6.3 is overwogen).

3.8.2
In de onderdelen 2b en 2c, die rechts- en motiveringsklachten bevatten, wordt verwezen naar de door [eiser] in hoger beroep aangevoerde stelling dat één van de bedrijfsactiviteiten van Allspan nu juist bestond in het voor derden op locatie verrichten van reparatiewerkzaamheden. In de memorie van grieven, onder 41 en 43, heeft [eiser] onder meer gesteld dat de feitelijke activiteiten van Allspan meer inhielden dan alleen de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf en dat Allspan binnen haar eigen organisatie maar ook bij andere ondernemingen met een gelijk en aanverwant doel voor revisies van vezelverwerkingsmachines zorgde.
Onder 39 en 40 van de memorie van grieven worden enkele voorbeelden genoemd van eerdere projecten bij andere bedrijven (in Duitsland en Polen) waaraan [eiser] in opdracht van Allspan heeft gewerkt. De achtergrond en wijze van samenwerking is tijdens de pleitzitting namens Davelaar nog verder toegelicht. Zo is opgemerkt (pleitnota mr. [naam advocaat] onder 2.9): " [eiser] werkte veel voor Vezelverwerking. [naam bestuurder Allspan] belde hem dan weer op en zei: we gaan morgen naar Zweden, of naar Rusland etc. Er was dan een probleem aan een machine om dat dan samen op te knappen. [eiser] verrichtte een groot deel van het jaar allerlei klussen via Blokland, bij aan Vezelverwerking Barneveld gelieerde bedrijven [..], maar [ook] zo nu en dan bij derden. Altijd bracht hij deze werkzaamheden dan in rekening bij Vezelverwerking Barneveld (..)". Ter onderbouwing wordt verwezen naar door [eiser] aan Allspan in rekening gebrachte nota's, die als productie 14 ter gelegenheid van de zitting in het geding zijn gebracht. De nota's dateren van 1996 tot en met 2005.
In onderdeel 2b wordt voorts gewezen op stellingen van [eiser] die erop neerkomen dat technische kennis ook bij Allspan zelf aanwezig was in de persoon van [naam bestuurder Allspan] dat [naam bestuurder Allspan] vaak, en zo ook bij de reparatie bij Royalspan, betrokken was bij de uitvoering van de reparatiewerkzaamheden waarvoor [eiser] was ingeschakeld, en dat [naam bestuurder Allspan] zelf ook wel dergelijke werkzaamheden in concernverband of bij derden verrichtte. Hiertoe wordt onder meer verwezen naar de memorie van grieven, waarin onder 37 en 38 hierop betrokken stellingen zijn te vinden, alsmede naar de pleitnota in hoger beroep, waarin onder 3.9 wordt opgemerkt:
"Ook tijdens de klus bij Royalspan was [naam bestuurder Allspan] meerdere keren aanwezig. Hij gaf Davelaar instructie over de te behalen productiecapaciteit, hij heeft de eerste week intensief meegewerkt en is ook daarna nog verschillende keren bij Royalspan geweest om te kijken hoe het vorderde. Zo heeft [naam bestuurder Allspan] ervoor gezorgd dat er een nieuwe aanvoerlijn werd aangeschaft. Zo heeft Blokland nog samen met Davelaar boven op de machine gestaan om de problemen met de motor in de kop van de transportschroef te beoordelen en een oplossing te verzinnen. Daarna is er een nieuwe motor aangeschaft en heeft [naam bestuurder Allspan] nog geholpen deze te helpen monteren".
Deze stellingen kunnen op zichzelf de conclusie dragen dat de door [eiser] bij Royalspan verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden in de zin van art. 7:658 lid 4 BW. Nu het hof de juistheid van deze stellingen niet (kenbaar) heeft beoordeeld, is zijn oordeel dat de door [eiser] verrichte werkzaamheden niet tot de bedrijfsuitoefening van Allspan behoorden, zonder nadere motivering dan ook onbegrijpelijk. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de omstandigheden dat de werkzaamheden door Allspan waren uitbesteed aan [eiser] en dat de werkzaamheden zijn verricht bij een derde (Royalspan), eraan in de weg staan aan te nemen dat de door [eiser] verrichte werkzaamheden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan hebben plaatsgevonden, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De op het bovenstaande betrekking hebbende klachten van onderdelen 2b en 2c treffen mitsdien eveneens doel.
Het slagen van deze klachten brengt mee dat ook onderdeel 3, dat is gericht tegen het passeren door het hof in rov. 3.15 van het door [eiser] gedane bewijsaanbod, slaagt.

3.9
Onderdeel 4 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen behandeling. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat na verwijzing opnieuw zal moeten worden beoordeeld of de vorderingen van [eiser] op de grondslag van art. 7:658 lid 4 BW toewijsbaar zijn.”

2.20.
Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad heeft ASR aan mr. [naam advocaat] de opvolger van Van Vugt, bij e-mailbericht van 2 april 2012 het volgende medegedeeld:

“Geachte heer [naam advocaat] ,
Ik ontving het betreffende arrest van u. Hieruit begrijp ik dat het hof [eiser] toestaat te bewijzen dat reparatiewerkzaamheden bij derden wel degelijk tot de bedrijfsuitoefening van verzekerde vielen. [eiser] wil dit bewijzen door aan te geven dat [naam bestuurder Allspan] dit werk veelvuldig samen met hem deed en ook bij het betreffende werk in België daadwerkelijk zeker twee weken meegewerkt heeft bij de reparatie.
Wij hebben verzekerde onder de naam Vezelverwerking Barneveld B.V. verzekerd in haar hoedanigheid van eigenaresse/exploitante van een bedrijf dat zich bezig houdt met het vervaardigen, inkopen en verkopen van vezelverpakking. Reparatie- en revisiewerken aan machines van derden vallen niet onder deze hoedanigheidomschrijving.
24-11-2006 hebben wij de heer [naam advocaat] van uw kantoor aangegeven dat hij op onze kosten voor verder verweer mag zorg dragen en dat wij polisdekking kunnen verlenen, behoudens als achteraf mocht blijken dat de verzekerde hoedanigheid anders is dan bij ons bekend, verzekerde als eigenaar of als aandeelhouder van een buitenlandse vestiging wordt aangesproken die niet bij ons verzekerd is, dan wel dat verzekerde in eerdere fase over meer informatie beschikte waaruit zondermeer zijn aansprakelijkheid bleek.
19-11-2007 hebben wij nogmaals aan uw kantoor bevestigd dat wij voor dit moment polisdekking kunnen verlenen met inachtneming van de voorbehouden als gemaakt in onze eerdere brief van 24 november 2006.
Wij dienen ons dan ook thans te beraden of wij, als het verhaal van [eiser] juist blijkt te zijn, wel polisdekking dienen te verlenen voor deze schade. Wij hebben de schade indertijd in behandeling genomen daar verzekerde aangaf dat hij slechts adviezen aangaande de productielijn bij Royalspan had gegeven en bemiddeld had tussen Royalspan en [eiser] om de productielijn weer goed op gang te brengen. Dit omdat verzekerde ook afnemer was van Royalspan en dus belang had bij een goed lopende productielijn van Royalspan.
Wij zullen verzekerde uiteraard tijdig berichten wat ons standpunt daarin is, zodra wij ons hierover beraden hebben. (…)”

2.21.
Bij brief van 3 mei 2012 (niet in dossier, maar vastgesteld in het onder 2.22 genoemde kort geding vonnis) heeft ASR aan Allspan Barneveld meegedeeld dat alsnog een beroep wordt gedaan op het eerdere voorbehoud met betrekking tot de verzekerde hoedanigheid. Volgens ASR ziet het er gezien het arrest van de Hoge Raad naar uit dat Allspan Barneveld aansprakelijk zal worden gehouden voor schade ontstaan bij werkzaamheden die de verzekerde hoedanigheid te buiten gaan. ASR wenst zich daarom ‘terughoudender’ op te stellen, hetgeen concreet betekent dat zij niet langer bereid is om de kosten van het voeren van de procedure tegen [eiser] te dragen. ASR is echter wel bereid om, in het geval Allspan de betreffende procedure zal winnen en in het geval een veroordeling zal volgen op grond van feiten die binnen de verzekerde hoedanigheid passen, deze kosten met terugwerkende kracht alsnog te vergoeden.

2.22.
Allspan Barneveld heeft ASR in kort geding gedagvaard tot nakoming van de verplichting om zorg te dragen voor het vergoeden van de kosten van rechtsbijstand met betrekking tot het voeren van verweer in de procedure tussen Allspan enerzijds en [eiser] anderzijds. Bij vonnis van 11 juli 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht deze vordering afgewezen, kort gezegd op de grond dat ASR terecht een beroep heeft gedaan op het voorbehoud van de in de polis omschreven verzekerde hoedanigheid.

2.23.
Op 2 april 2012 stuurde de advocaat van [eiser] het arrest van de Hoge Raad aan Chubb. Op 31 augustus 2012 stuurde de advocaat van Allspan Barneveld het kort geding vonnis naar Chubb. Bij brief van 16 oktober 2012 heeft de advocaat van Chubb dekking voor de schade van [eiser] afgewezen, op de grond dat de polis geen dekking bood alsmede met een beroep op verjaring.

2.24.
Bij arrest van 16 april 2013 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch - kort gezegd - voor recht verklaard dat Allspan Barneveld op grond van artikel 7:658 lid 4 BW jegens [eiser] aansprakelijk is en deswege gehouden is tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade, nader op te maken bij staat. Na een negatief cassatieadvies heeft Allspan Barneveld afgezien van cassatie en is dit arrest in kracht van gewijsde gegaan.

2.25.
Op 1 april 2014 is bij het handelsregister geregistreerd dat Allspan Barneveld bij besluit van 31 maart 2014 is ontbonden en dat de ontbonden rechtspersoon is opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn. Bij beschikking van 19 januari 2015 van de rechtbank Gelderland is de vereffening van Allspan Barneveld heropend op grond van een na de vereffening gebleken bate - te weten de onderhavige vordering van Allspan Barneveld op ASR en Chubb - met benoeming van Allspan Holding tot vereffenaar.

3 Het geschil

3.1.
Allspan Barneveld vordert samengevat - hoofdelijke veroordeling van ASR en Chubb:

tot nakoming van de verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst, zulks op straffe van een onmiddellijk en zonder verdere formaliteiten opeisbare dwangsom van € 10.000,= per dag en gebeurtenis dat zij daarmee in gebreke zal blijven, zulks tot een maximum van € 1.000.000,-;
om de kosten van het voeren van verweer in de schaderegeling en/of een schadestaatprocedure jegens [eiser] anderzijds te vergoeden, zulks op straffe van een onmiddellijk en zonder verdere formaliteiten opeisbare dwangsom van €10.000,= per dag en gebeurtenis dat zij daarmee in gebreke zal blijven, zulks tot een maximum van € 1.000.000,- ;
om aan eiseres te vergoeden de somma van € 100.000,= terzake de door eiseres aan [eiser] betaalde schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over de aan [eiser] betaalde bedragen vanaf de dag der betaling tot de dag der algehele voldoening;
tot betaling van de proceskosten.

3.2.
[eiser] heeft zich bij incidentele conclusie ex artikel 217 Rv. aan de zijde van Allspan Barneveld gevoegd en bij conclusie dd. 8 oktober 2014 gevorderd dat de rechtbank de door Allspan Barneveld geponeerde vorderingen toewijst en in verband daarmee Chubb en/of ASR hoofdelijk verplicht om met [eiser] in onderhandeling te treden over de begroting van zijn uit het ongeval van 8 februari 2005 voortvloeiende (letsel)schade, met hoofdelijke veroordeling van Chubb en ASR in de proceskosten.

3.3.
ASR en Chubb voeren verweer.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

Ontvankelijkheid Allspan Barneveld

4.1.
Chubb heeft zich bij conclusie van antwoord op het standpunt gesteld dat Allspan Barneveld niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen omdat zij ten tijde van de dagvaarding - 20 mei 2014 - niet meer bestond. Zij had immers blijkens de inschrijving in het handelsregister sedert 1 april 2014 opgehouden te bestaan.

4.2.
Dit verweer faalt. Allspan Barneveld is immers met de heropening van de vereffening op grond van de beschikking van 19 januari 2015 van de rechtbank Gelderland op grond van artikel 2:23c BW als rechtspersoon “herleefd”, zij het uitsluitend ter afwikkeling van de heropende vereffening. Daarmee is zij voor wat betreft de vereffening blijven voortbestaan en wordt zij dus geacht, ondanks de andersluidende inschrijving in het handelsregister, ook ten tijde van de dagvaarding te hebben bestaan.

Vordering tegen Chubb

4.3.
Ter gelegenheid van de comparitie heeft Chubb alsnog erkend dat, indien de claim van Allspan Barneveld tijdig zou zijn ingediend, Chubb dekking had moeten verlenen op grond van de aansprakelijkheidsverzekering die Allspan Holding onder meer ten behoeve van haar dochtermaatschappij Allspan Barneveld had afgesloten, omdat inmiddels op basis van de voorafgaand aan de comparitie toegestuurde bescheiden gebleken is dat toch was voldaan aan de voorwaarde dat Allspan Holding een meerderheidsbelang had in Allspan Barneveld (vgl. r.o. 2.9). Chubb handhaaft evenwel haar beroep op verjaring van de vordering van Allspan Barneveld. Na de onder 2.5 tot en met 2.8 genoemde correspondentie heeft zij niets meer van Allspan Barneveld vernomen totdat zij in 2012 geconfronteerd werd met de tussen [eiser] en Allspan Barneveld gevoerde procedure. Chubb stelt dat Allspan Barneveld uiterlijk op 22 april 2006 bekend is geraakt met de vordering van [eiser] (vgl. r.o. 2.10). Toen is de driejarige verjaringstermijn van artikel 7:942 BW (oud), zoals dat artikel in 2006 luidde gaan lopen. Daarna zijn noch door Allspan Barneveld noch door [eiser] stuitingshandelingen verricht, zodat de vordering op 22 april 2009 is verjaard.

4.4.
Allspan en [eiser] hebben het beroep op verjaring bestreden en daartoe aangevoerd dat op grond van het tot 1 juli 2010 geldende art. 7:942 lid 2 BW een verjaringstermijn pas ging lopen indien en in zoverre de verzekeraar de aanspraak op uitkering bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft afgewezen, onder uitdrukkelijke vermelding van de daaraan verbonden rechtsgevolgen. Artikel 7:942 BW was en is van dwingend recht. In casu heeft Chubb niet meer gereageerd op de haar door of namens Allspan verstrekte informatie en haar dossier - in afwachting van nadere informatie - steeds aan c.q. opengehouden. Er is derhalve geen verjaringstermijn gaan lopen, zodat ook geen verjaring is en kan zijn ingetreden.
Daar de verzekerde juist ingeval van aansprakelijkheidskwesties zou moeten kunnen vertrouwen op een ruime dekkingsomvang en deze niet zou worden overvallen door een onverwacht beroep op verval van dekking vanwege mogelijke verjaring, is artikel 7:942 BW bij wetsvoorstel van 17 december 2009 door toevoeging van een speciaal lid 4 (later hernummerd tot lid 3) ingrijpend gewijzigd en geherformuleerd naar analogie van de verjaringsregeling van de WAM. De wetswijziging is formeel ingetreden per 1 juli 2010. Daar het beroep op verjaring pas nadien is gedaan, stuit het reeds daarop af. Voor zover dat niet het geval zou zijn, berustte de betreffende wetswijziging op een zodanig maatschappelijk draagvlak dat art. 7:942 lid 4 BW, zo nodig bij wijze van anticipatie, ook in het onderhavige geval van toepassing moet worden geacht, althans het daarmee strijdige standpunt van Chubb naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.

4.5.
De rechtbank oordeelt als volgt. De tegen het beroep op verjaring aangevoerde weren miskennen dat noch [eiser] noch Allspan Barneveld ooit een vordering hebben ingediend tegen Chubb. De door Davelaar tegen Allspan Haulerwijk ingediende claim is op inhoudelijke gronden afgewezen. Achteraf kan worden vastgesteld dat Allspan Haulerwijk niet de jegens [eiser] aansprakelijke partij was. Dat daarna nog door [eiser] bij Chubb geïnformeerd is of Vezelverwerking Barneveld (dus: Allspan Barneveld) of de heer [naam bestuurder Allspan] onder de dekking van de polis viel, brengt niet met zich dat daarmee ook een rechtsgeldige vordering jegens Chubb ten aanzien van haar verzekerde Allspan Barneveld is ingesteld. Chubb hoefde de aan haar gerichte vraag over het al dan niet bestaan van dekking ook niet op te vatten als een stuitingshandeling. Vaststaat dat Allspan Barneveld uiterlijk op 22 april 2006 bekend is geraakt met de vordering van [eiser] (vgl. r.o. 2.10). Toen is de driejarige verjaringstermijn van artikel 7:942 BW (oud), zoals dat artikel in 2006 luidde, gaan lopen. Daarna zijn noch door Allspan Barneveld noch door [eiser] stuitingshandelingen verricht, zodat de vordering op 22 april 2009 is verjaard. Niet valt in te zien waarom het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. De in dit verband naar voren gebrachte stelling dat Chubb een situatie heeft gecreëerd waarin noodgedwongen is doorgegaan op het spoor jegens ASR gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op, nu een concrete onderbouwing van die stelling ontbreekt. Dat Chubb buiten beeld is geraakt, is niet zozeer het gevolg van een gedraging van haar kant, maar veeleer een gevolg van het feit dat [eiser] en Allspan Barneveld meenden polisdekking te hebben verkregen onder de polis van ASR en - zoals hierna zal worden overwogen – die dekking ook stand zal houden. De wetswijziging van 1 juli 2010 maakt het oordeel dat sprake is van verjaring niet anders.

4.6.
Het voorgaande brengt met zich dat de vorderingen op Chubb zullen worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen Allspan Barneveld en [eiser] in de door Chubb gemaakte proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Chubb worden begroot op:
- griffierecht € 1.892,00
- salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 4.734,00

Vordering tegen ASR

4.7.
De vraag of de door [eiser] verrichte werkzaamheden ten tijde van het ongeval vallen onder de op de ASR-polis vermelde verzekerde hoedanigheid van “Eigenaresse/exploitante van een bedrijf dat zich bezighoudt met het vervaardigen, inkopen en verkopen van vezelverpakking” is niet eenvoudig te beantwoorden. Enerzijds valt veel te zeggen voor de door de Utrechtse voorzieningenrechter gevolgde redenering, uitmondend in de conclusie dat ASR terecht een beroep heeft gedaan op het voorbehoud van de in de polis omschreven verzekerde hoedanigheid (vgl. r.o. 2.22). Anderzijds is ook alleszins de redenering pleitbaar dat bij het vervaardigen van vezelverpakking nu eenmaal machines kunnen worden gebruikt, welke machines onderhoud en reparaties nodig zullen hebben. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch kwam in het arrest van 16 april 2013 tot de conclusie dat de door [eiser] bij Royalspan uitgevoerde werkzaamheden feitelijk tot de bedrijfsuitoefening van Allspan behoorden en oordeelde dat in het onderhavige geval aan dat vereiste van artikel 7:658 lid 4 BW is voldaan. Verdedigd kan worden dat dat oordeel ook van betekenis is voor de beantwoording van de vraag welke werkzaamheden geacht kunnen worden te vallen onder de verzekerde hoedanigheid en dat de aansprakelijkheid onder de polis in casu ook de (door de Hoge Raad enigszins opgerekte) aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 7:658 lid 4 BW dient te omvatten. De thans voorliggende casus zou zich wellicht kunnen lenen voor het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, teneinde zo snel als mogelijk in hoogste instantie duidelijkheid te verkrijgen. Toch zal de rechtbank - gezien de daarmee gemoeide tijd - daartoe niet overgaan omdat er redenen zijn om ASR op andere grond te veroordelen om alsnog dekking te verlenen onder de polis. ASR heeft immers in de in r.o. 2.14 tot en met 2.17 weergegeven correspondentie zelf aangegeven hoe zij destijds over de kwestie van de verzekerde hoedanigheid dacht. In deze correspondentie wordt weliswaar het voorbehoud van de verzekerde hoedanigheid gevoerd (naast andere voorbehouden die thans geen rol meer spelen), maar onder de aantekening: “Het gestelde in de dagvaarding lijkt er niet op te wijzen dat Vezelverwerking Barneveld in een andere hoedanigheid aansprakelijk wordt gesteld”. Welnu, het gestelde in de dagvaarding was geheel en al toegespitst op de aansprakelijkheid van Allspan Barneveld op grond van artikel 7:658 lid 4 BW, in de loop van de procedure is aan die stelling niets veranderd en het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch verklaarde uiteindelijk voor recht dat Allspan Barneveld aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. Door haar email van 26 november 2007 heeft ASR haar recht verwerkt om het voorbehoud van verzekerde hoedanigheid - voor zover überhaupt aan de orde - alsnog in te roepen. Dat zou anders zijn geweest indien uiteindelijk de aansprakelijkheid zou zijn gegrond op een andere juridische grondslag, maar daarvan is, zoals gezegd, geen sprake.

4.8.
Hoewel ASR uiteraard geen verwijt treft dat Allspan Barneveld de dekking onder de Chubb polis heeft laten verjaren (ASR en Chubb wisten immers niet van elkaars polissen; als dat anders was geweest had ASR ongetwijfeld samen opgetrokken met Chubb), kan wel worden vastgesteld dat door de door ASR bij Allspan Barneveld gewekte indruk dat dekking zou worden verleend onder haar polis het heeft kunnen gebeuren dat Allspan Barneveld verder geen aandacht meer heeft besteed aan de Chubb polis waardoor de verjaring heeft kunnen plaatsvinden. Dit resultaat maakt het temeer onverteerbaar (in de zin van: naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar) dat ASR alsnog van standpunt zou mogen veranderen op het punt van de verzekerde hoedanigheid.

4.9.
Het voorgaande brengt met zich dat de vorderingen tegen ASR zullen worden toegewezen. ASR heeft op zich geen specifieke kanttekeningen gemaakt bij het petitum van zowel Allspan Barneveld als [eiser] . De rechtbank zal die petita daarom volgen, behoudens de beperking en maximering van de gevorderde dwangsommen. Voorts zal geen dwangsom gesteld worden op de veroordeling onder 5.3, omdat het hier in wezen gaat om een vordering tot betaling van een geldsom waarop op grond van artikel 611a Rv geen dwangsom gesteld kan worden. ECLI:NL:RBNHO:2015:6558