PHR 220422 A-G Lindenbergh; opzittendenverzekering; persoonlijk onderzoek; redelijk vermoeden van fraude in de zin van GPO (2)

PHR 220422 A-G Lindenbergh; opzittendenverzekering; persoonlijk onderzoek; redelijk vermoeden van fraude in de zin van GPO

in vervolg op:
GHARL 201020 persoonlijk onderzoek; opzettelijk onjuiste mededelingen over ernst beperkingen
- 7:941 lid 5 BW van toepassing bij opzittendenverzekering

1
Inleiding en samenvatting
1.1
Een door Unigarant verzekerde ( [eiser] ) stelt door een brommerongeval als opzittende knieletsel te hebben opgelopen met chronische pijn als gevolg. Na een door Unigarant geëntameerd feitenonderzoek heeft Unigarant een persoonlijk onderzoek laten doen waarbij [eiser] is geobserveerd. Uit de resultaten daarvan heeft het hof afgeleid dat [eiser] onjuiste mededelingen heeft gedaan over zijn beperkingen. Het hof heeft op grond daarvan geoordeeld dat [eiser] Unigarant opzettelijk heeft misleid, dat de vorderingen van [eiser] niet toewijsbaar zijn en dat de reconventionele vordering van Unigarant tot terugbetaling van door haar betaalde voorschotten en tot vergoeding van kosten van onderzoek met wettelijke rente voor toewijzing in aanmerking komt. Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat er ten tijde van de opdracht tot het verrichten van het persoonlijk onderzoek bij Unigarant een redelijk vermoeden van fraude bestond en dat het onderzoek voldeed aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Het middel slaagt m.i. niet.

(.... red. LSA LM)

4
Bespreking van het cassatiemiddel
4.1
Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (genummerd I t/m III). Onderdeel I is uitgewerkt in drie subonderdelen (genummerd 1 t/m 3) en richt zich tegen de door het hof toegepaste beoordelingsmaatstaf (subonderdeel 1), tegen de motivering van het oordeel dat sprake is van een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude (subonderdeel 2) en tegen de motivering van het oordeel dat is voldaan aan het subsidiariteitsvereiste (subonderdeel 3). De overige onderdelen (II en III) bouwen voort op het slagen van onderdeel I en kennen geen subonderdelen. Ik schets hierna kort het juridisch kader en loop dan de (sub)onderdelen één voor één langs.

Juridisch kader

4.2
Op grond van art. 7:941 leden 1 en 2 BW is de verzekerde gehouden om de verwezenlijking van het risico aan de verzekeraar te melden en hem binnen redelijke termijn alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die voor de verzekeraar van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen. Wanneer de verzekerde deze verplichting niet nakomt met het opzet de verzekeraar te misleiden, brengt art. 7:941 lid 5 BW mee dat het recht op uitkering vervalt, behoudens voor zover de misleiding het verval niet rechtvaardigt. Stelplicht en bewijslast ter zake van het opzet tot misleiding rusten op de verzekeraar.

4.3
De verzekeraar die zich ter onderbouwing van opzet tot misleiding bedient van eigen onderzoek naar de verzekerde, kan met dat onderzoek op onrechtmatige wijze inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde. Om deze spanning te reguleren heeft het Verbond van Verzekeraars voor door verzekeraars te verrichten onderzoek naar de persoon van de verzekerde de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek (hierna: GPO) opgesteld.13 De inleiding van de GPO vermeldt onder meer:

“Verzekeraars leggen gegevens vast die nodig zijn voor het sluiten van de verzekeringsovereenkomst en die van belang zijn voor het nakomen van de verplichtingen uit die overeenkomst. In een aantal gevallen is het noodzakelijk om aanvullende gegevens te verzamelen of te verifiëren. Voor daarmee gepaard gaande onderzoek(en), die de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen kunnen raken, is de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek opgesteld.
[…]
Bij het aangaan en uitvoeren van een verzekeringsovereenkomst kan spanning bestaan tussen:

0 enerzijds het belang van verzekeraars om activiteiten te ondernemen die gericht zijn op het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik gericht op het verkrijgen van verzekeringsdekking, uitkering of prestatie;

0 anderzijds de belangen van betrokkenen tegen ongerechtvaardigde inbreuken op de persoonlijke levenssfeer.

Deze Gedragscode draagt bij aan de transparantie van door verzekeraars gehanteerde onderzoeksmethoden en in te zetten onderzoeksmiddelen. Ook geeft deze code aan wanneer de betrokkene op de hoogte gesteld wordt van het feit dat tegen hem/haar een onderzoek is/wordt ingesteld.

De Gedragscode beschrijft de uitgangspunten voor het instellen van een persoonlijk onderzoek in het kader van activiteiten die gericht zijn op onder meer het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik gericht op het verkrijgen van verzekeringsdekking, uitkering of prestatie. De Gedragscode geeft aan welke beginselen hierbij door de verzekeraar in acht worden genomen, waarbij proportionaliteit en subsidiariteit belangrijke uitgangspunten zijn.

De Gedragscode sluit aan bij de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen, de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Zorgverzekeraars, de Privacygedragscode sector particuliere onderzoeksbureaus van de Vereniging van Particuliere Beveiligingsorganisaties en het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen. Naast deze gedragscodes geldt uiteraard de bestaande wetgeving op het gebied van de privacy, zoals de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP) en wetgeving over het (heimelijk) gebruik van camera’s.”

De GPO bevat onder meer de volgende definities:

“Feitenonderzoek
Het onderzoek dat wordt ingesteld naar de feiten, omstandigheden en gedragingen van betrokkene die nodig zijn voor de beoordeling van een verzekeringsaanvraag, lopende verzekeringsovereenkomst, schademelding of andere aanspraak op uitkering of prestatie.”

“Persoonlijk onderzoek

Het onderzoek, volgend op een feitenonderzoek, naar gedragingen van betrokkene waarbij bijzondere onderzoeksmethoden en of bijzondere onderzoeksmiddelen worden gebruikt, dat inbreuk maakt of kan maken op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene.”

“Proportionaliteit
Afweging dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene niet onevenredig mag zijn in relatie tot het doel van de beoogde verwerking van persoonsgegevens.”

“Subsidiariteit
Afweging of het doel van het persoonlijk onderzoek (en de daarbij te hanteren bijzondere onderzoeksmethoden en -middelen) in redelijkheid niet op een andere voor betrokkene minder nadelige wijze kan worden bereikt.”

“Verzekeringsfraude
Het opzettelijk misleiden van een verzekeraar bij de totstandkoming en/of uitvoering van een verzekeringsovereenkomst met de bedoeling om onrechtmatig verzekeringsdekking, -uitkering, - prestatie of dienstverlening te krijgen.”

Art. 1 lid 1 GPO luidt:

“1.1. Een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld nadat:
Het ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel geeft voor het nemen van een beslissing bij een verzekeringsaanvraag, lopende verzekeringsovereenkomst, schademelding of andere aanspraak op uitkering of prestatie;

Of:

Gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude of andere vormen van oneigenlijk gebruik van verzekeringsproducten of diensten is ontstaan.”

Art. 2, 3 en 6 GPO luiden:

“Artikel 2 Belangenafweging betrokkene en verzekeraar (Proportionaliteit)

2.1. De verzekeraar maakt bij het instellen van een persoonlijk onderzoek steeds een zorgvuldige afweging tussen de belangen van de verzekeraar bij het uitvoeren van het onderzoek en het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van betrokkene.

2.2. Bij deze belangenafweging moeten alle relevante aspecten betrokken worden, zoals het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van betrokkene, het financiële belang, het belang bij waarheidsvinding, het belang bij snelle en zorgvuldige besluitvorming of de mate van inbreuk op integriteit of veiligheid.

Artikel 3 Belangenafweging onderzoeksmiddel (Subsidiariteit)

3.1. De verzekeraar beoordeelt of persoonlijk onderzoek het enige hem ten dienste staande middel is dan wel of er andere mogelijkheden van onderzoek zijn die tot minder inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene leiden maar wel hetzelfde resultaat kunnen opleveren.

3.2. De verzekeraar maakt daarbij de afweging of het doel van het persoonlijk onderzoek (en de daarbij te hanteren bijzondere onderzoeksmethoden en -middelen) in redelijkheid niet op een andere, voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene minder nadelige, wijze kan worden bereikt.”

“Artikel 6 Doel van het persoonlijk onderzoek

6.1. Het persoonlijk onderzoek richt zich op de beantwoording van vragen die van belang kunnen zijn voor het nemen van een zorgvuldige beslissing over een verzekeringsaanvraag, lopende verzekeringsovereenkomst, aanspraak op uitkering of prestatie of de beantwoording van onderzoeksvragen met betrekking tot (een vermoeden van) verzekeringsfraude of andere vormen van oneigenlijk gebruik van verzekeringsproducten of diensten.”

Voorts bevat de GPO bepalingen over besluitvorming tot het entameren van een persoonlijk onderzoek (art. 4), de aanvang en duur van het onderzoek (art. 5), onderzoeksmethoden (art. 7), het inschakelen van onderzoeksbureaus (art. 8), de informatieplicht van de verzekeraar (art. 9), het bewaren van onderzoeksgegevens (art. 10), inzage en correctie (art. 11) en een klachtenregeling (art. 12).

De GPO is het resultaat van zelfregulering en behelst geen recht in de zin van art. 79 RO.14

4.4
Door een verzekeraar ingesteld onderzoek naar de persoon van de verzekerde is enkele malen onderwerp geweest van rechtspraak van de Hoge Raad.15 In die rechtspraak is het volgende voorop gesteld:

“Vooropgesteld moet worden dat een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in beginsel een onrechtmatige daad oplevert (HR 9 januari 1987, nr. 12717, NJ 1987, 928). De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk het onrechtmatige karakter ontnemen. Of zulk een rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend.”16

“5.2.1 […] Het instellen door een verzekeraar van een persoonlijk onderzoek als hier aan de orde [het betrof observatieonderzoek, A-G] vormt een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde. Zodanige inbreuk is in beginsel onrechtmatig. De aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk het onrechtmatige karakter ontnemen. Of zulk een rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreuk makende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend (vgl. HR 31 mei 2002, ECLI:HR:2002:AD9606, NJ 2003/589). In dit verband kunnen de aard en inhoud van de verzekeringsovereenkomst mede van belang zijn.

In het geval dat hier aan de orde is, gaat het om een afweging van het belang van de verzekerde bij eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer tegen het belang van de verzekeraar bij het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk gebruik van het recht op een verzekeringsuitkering (vgl. de Gedragscode, Inleiding). Met de Gedragscode heeft het Verbond van Verzekeraars beoogd, mede ten behoeve van de verzekerden, invulling te geven aan de hiervoor genoemde belangenafweging, met name door het opnemen van de verplichting voor verzekeraars tot het in acht nemen van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Blijkens de inleiding is beoogd in de Gedragscode aan te sluiten bij bestaande wetgeving op het gebied van privacy, zoals de Wet bescherming persoonsgegevens en wetgeving over het (heimelijk) gebruik van camera’s.

Gelet op inhoud en opzet van de Gedragscode, kan tot uitgangspunt worden genomen dat indien een verzekeraar in strijd met de code handelt, sprake is van een ongerechtvaardigde en derhalve onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verzekerde. In cassatie is dan ook terecht niet in geschil dat de beslissing van Interpolis om een persoonlijk onderzoek te doen uitvoeren, door het hof aan de in de Gedragscode uitgewerkte beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit diende te worden getoetst.

Opmerking verdient nog dat de Gedragscode berust op zelfregulering en niet kan worden aangemerkt als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO, zodat de uitleg daarvan in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht.

5.2.2
Gelet op het hiervoor vermelde uitgangspunt dat een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer bij afwezigheid van een rechtvaardigingsgrond onrechtmatig is, moet het met die inbreuk verkregen bewijsmateriaal als onrechtmatig verkregen worden aangemerkt.

5.2.3
Art. 152 Rv bepaalt dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd en dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. In een civiele procedure geldt niet als algemene regel dat de rechter op onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, welke belangen mede aan art. 152 Rv ten grondslag liggen, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijdelegging van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 7 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0500, NJ 1993/78, en HR 12 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0860, NJ 1993/599).”17

4.5
Ten aanzien van de gerechtvaardigdheid van het instellen van een persoonlijk onderzoek in de zin van de GPO heeft de Hoge Raad overwogen:

“5.3.1 Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onbegrijpelijke uitleg van de Gedragscode, door te overwegen dat eerst plaats is voor het instellen van een persoonlijk onderzoek indien sprake is van een structureel weigeren van een verzekerde om medewerking te verlenen aan de behandeling van de schademelding en dat van gerede twijfel leidend tot een redelijk vermoeden van fraude sprake is als bij de verzekeraar het vermoeden is gerezen en ook in redelijkheid heeft kunnen rijzen, dat de verzekerde de verzekeraar — op welke wijze dan ook — bij de uitvoering van de schadebehandeling grondig en/of structureel misleidt of heeft misleid. Volgens het onderdeel wordt daarmee onvoldoende recht gedaan aan de beoordelingsmarge van de verzekeraar.

5.3.2
De klacht faalt. Met zijn overwegingen dat dient te worden vastgesteld dat de verzekerde ‘structureel weigert’ medewerking te verlenen (rov. 6) en dat (in het kader van de vraag of sprake is van een redelijk vermoeden van fraude) sprake moet zijn van een verzekerde die de verzekeraar bij de schadebehandeling ‘grondig en/of structureel misleidt of heeft misleid’ (rov. 9), heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat eerst indien de conclusie gerechtvaardigd is dat het vragen van (nadere) medewerking van de verzekerde zelf geen zin heeft, tot het inzetten van het veel zwaardere middel van een persoonlijk onderzoek mag worden overgegaan. Die uitleg is niet onbegrijpelijk.”18

4.6
Annotator Mendel merkt over deze laatste passage op:

“Het door de Hoge Raad gehanteerde criterium is m.i. scherper en beter hanteerbaar. Door het vermijden van het woord ‘structureel’ wordt ook het misverstand vermeden dat een bestendige misleidende gedragslijn van de verzekerde vereist zou zijn. Ook bij één keer vruchteloos aandringen en zelfs zonder dat kan het zich voordoen dat (verder) aandringen geen zin heeft.”19

4.7
Zie ik het goed, dan heeft de Hoge Raad het oordeel van het hof zodanig geherformuleerd dat het hof met de bewoordingen ‘structureel weigeren’ vooral de subsidiariteitstoets op het oog heeft gehad, waarvoor de Hoge Raad als criterium formuleert: ‘dat het vragen van (nadere) medewerking van de verzekerde zelf geen zin heeft’. ‘Structurele weigering tot medewerking’ lijkt mij daarvan een voorbeeld, maar daarvoor geen voorwaarde. De grondslag ‘redelijk vermoeden van fraude’ zal evenwel de uitkomst van de subsidiariteitstoets veelal sterk beïnvloeden.20 Zie nader onder 4.11.

4.8
Een korte bloemlezing uit de feitenrechtspraak geeft enige kleur aan gevallen waarin een persoonlijk onderzoek wel of niet geoorloofd werd geacht.

0 rb. Amsterdam 2 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:10, NJF 2014/105, RAV 2014/36, VR 2014/147, JA 2014/33, m.nt. H.H. de Vries: Uit het rapport betreffende het feitenonderzoek komt naar voren dat een onderzoeksbureau heeft geadviseerd om persoonlijk onderzoek te laten verrichten omdat uit het feitenonderzoek naar voren was gekomen dat verzoekster actiever leek te zijn dan zij eerder had verklaard. Zo was volgens het onderzoeksbureau gebleken dat zij actief was op diverse forums en diverse blogs schreef, dat zij actief op zoek leek te zijn naar zaken gerelateerd aan recruitment en dat zij een actiever sociaal leven leek te hebben dan zij had verklaard. Dit voldoet volgens de rechtbank aan geen van de beide in de GPO genoemde gronden en bovendien was niet voldaan aan het subsidiariteitsvereiste.

0 hof ’s-Hertogenbosch 21 juli 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2770, JA 2015/141, m.nt. P. Oskam & T.R.A. Kerstholt: onderzoek naar aanleiding van anonieme melding dat arbeidsongeschikte verzekerde op internationale windsurf-ranglijst staat: verzekeraar laat eerst nader onderzoek doen door arbeidsdeskundige en orthopedisch chirurg waarbij verzekerde verklaart niet te kunnen sporten. Verzekeraar besluit tot observatie waarbij verzekerde windsurfend wordt waargenomen en de waargenomen bewegingen volgens de verzekeraar in tegenspraak zijn met de opgegeven klachten. Persoonlijk onderzoek niet onrechtmatig.

0 hof Arnhem-Leeuwarden 15 september 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:6816: verzekeraar maakt uit informatie van internet op dat benadeelde na ongeval in strijd met eigen verklaringen nog zeer aanzienlijke sportprestaties heeft verricht. Hof acht verkregen informatie niet onrechtmatig, maar acht opzettelijke misleiding niet aannemelijk:

‘Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat Aegon de internetinformatie op onrechtmatige wijze heeft verkregen en dat deze buiten beschouwing moet worden gelaten. In de ‘Gedragscode Persoonlijk Onderzoek’ van het Verbond van Verzekeraars van januari 2004 is ‘Persoonlijk Onderzoek’ gedefinieerd als “Een deel van het feitenonderzoek dan wel een (zelfstandig) onderzoek naar de gedragingen van betrokkene, dat wordt ingesteld in verband met (uitkomsten van) het feitenonderzoek.” Naar deze - brede - definitie is wellicht sprake van een persoonlijk onderzoek bij het doen van een internetonderzoek. Deze wijze van onderzoek grijpt echter niet sterk in op de persoonlijke levenssfeer. Het betreft uitsluitend algemeen toegankelijke informatie die met google eenvoudig voor een ieder te vinden is, dus ook voor Aegon, en waarbij geen sprake is van stelselmatig observeren of van het gebruik van bijzondere onderzoeksmethoden. Het hof acht deze wijze van onderzoek in deze situatie, waarin Aegon discrepanties vermoedde tussen de verschillende verklaringen van [appellant], niet in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Van onrechtmatigheid is dan geen sprake. Het verweer dat de van internet verkregen gegevens buiten beschouwing dienen te worden gelaten, wordt dan ook verworpen.’

0 hof Arnhem-Leeuwarden 9 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1004, VR 2017/36: twijfel bij medisch adviseur over het bestaan van causaal verband (in een whiplash-zaak) rechtvaardigt niet het instellen van een persoonlijk onderzoek; van structureel weigeren tot medewerking aan verder medisch onderzoek was geen sprake.

0 rb. Den Haag 25 mei 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:5695, RAV 2016/89, VR 2016/176, JA 2016/137: benadeelde legt herhaaldelijk tegenstrijdige verklaringen af over het leggen van laminaat. Voor zover verzoeker heeft aangevoerd dat de verzekeraar had kunnen volstaan met het opvragen van nadere informatie bij hem, geldt dat op het moment dat de verzekeraar tot het persoonlijk onderzoek besloot, zij verzoeker niet langer als een betrouwbare bron van informatie hoefde aan te merken en juist om die reden mocht overgaan tot een persoonlijk onderzoek.

0 rb. Limburg 30 november 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:10506, JA 2017/29, m.nt. J. van de Klashorst: extreme klachtenpresentatie, maar jarenlang feitenonderzoek gaf onvoldoende uitsluitsel voor het nemen van een beslissing op de schademelding; persoonlijk onderzoek gerechtvaardigd.

0 rb. Midden-Nederland 2 mei 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:1792, JA 2018/113: persoonlijk onderzoek omdat het ingestelde feitenonderzoek onvoldoende uitsluitsel gaf voor het nemen van een beslissing op de schademelding. Rechtbank oordeelt dat niet aan subsidiariteitsvereiste is voldaan, omdat verzekeraar verschillende mogelijkheden voor het doen van feitenonderzoek onbenut heeft gelaten (en ook dat niet was voldaan aan formaliteiten voor het nemen van het besluit tot een persoonlijk onderzoek).

0 hof Den Haag 5 juni 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1281, JA 2018/101, m.nt. J.G. Keizer: na vele jaren medische en psychiatrische onderzoeken bestaat op basis van die onderzoeken vermoeden van simulatie van klachten. Hof acht persoonlijk onderzoek niet ongerechtvaardigd, maar acht op basis van resultaten daarvan fraude niet bewezen.21

0 hof ’s-Hertogenbosch 5 oktober 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3009: rij-instructeur zou meer rijlessen hebben gegeven dan hij heeft verklaard door het letsel te kunnen geven. Volgens het hof is in de gegeven omstandigheden (die uit het gepubliceerde tussenarrest niet helemaal duidelijk zijn op te maken) niet voldaan aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en had verzekeraar aanvullende inspanningen moeten verrichten om door medewerking van de benadeelde, bijvoorbeeld door uitnodiging tot medewerking aan een medisch onderzoek, de vereiste gegevens te verkrijgen.

Zie ook nog:

0 Geschillencommissie Financiële Dienstverlening 27 december 2018, 2018/791: verzekeraar doet navraag bij studieadviseur ter verificatie van cijferlijst van benadeelde. Dat kwalificeert niet als feitenonderzoek, maar als (ongeoorloofd) persoonlijk onderzoek.

4.9
De hiervoor geciteerde passages en aangehaalde rechtspraak bieden inzicht in het te hanteren toetsingskader voor de gerechtvaardigdheid van het entameren van een persoonlijk onderzoek. Ik maak daarover nog enkele opmerkingen.

4.10
Het begrip ‘feitenonderzoek’ in de zin van de GPO versta ik aldus dat het gaat om onderzoek dat de verzekeraar doet naar hem bekend geworden informatie dan wel naar voor ieder toegankelijke informatie. Het kan daarbij gaan om verklaringen van de verzekerde/benadeelde, om informatie uit medische onderzoeken en om informatie uit de verzekeraar ter beschikking staande bronnen zoals eigen of gezamenlijke databanken van verzekeraars, maar ook om algemeen via internet toegankelijke informatie. Voor zover daarmee wordt gehandeld binnen de grenzen van de Algemene Verordening Gegevensbescherming, lijkt mij dat in beginsel geoorloofd. Benadert de verzekeraar derden of verricht hij onderzoek naar gedragingen van de verzekerde/benadeelde met bijzondere onderzoeksmiddelen (art. 7 GPO noemt: ‘interview van betrokkene, inwinnen van informatie bij derden, observeren van betrokkene’), dan kwalificeert dat als persoonlijk onderzoek in de zin van de GPO.22 Hoewel de GPO ‘persoonlijk onderzoek’ definieert als onderzoek dat na (‘volgend op’) het feitenonderzoek plaatsvindt, is tussen beide typen onderzoek volgens mij geen scherpe scheiding aan te brengen (persoonlijk onderzoek is immers ook onderzoek naar voor uitkering relevante feiten), maar lijkt mij voor toepasselijkheid van de GPO beslissend of de gebruikte onderzoeksmethode in beginsel onrechtmatige inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de onderzochte.

4.11
Er bestaat volgens mij onmiskenbaar samenhang tussen de bevindingen uit het ‘feitenonderzoek’, de aan de gronden voor het entameren van een persoonlijk onderzoek (kortweg 1. onvoldoende uitsluitsel voor het nemen van een beslissing, 2. gerede twijfel die een vermoeden van fraude rechtvaardigt) te stellen eisen, en de proportionaliteitseis en de subsidiariteitseis. De bevindingen uit het feitenonderzoek moeten de beslissing tot het instellen van een onderzoek rechtvaardigen, maar zullen tevens gewicht in de schaal leggen bij de subsidiariteitstoets en de proportionaliteitstoets. Ik illustreer dat met enkele voorbeelden.

Komt uit uitvoerig feitenonderzoek naar voren dat verschillende deskundigen geen eenduidige verklaring hebben kunnen geven voor de beperkingen die de verzekerde stelt te hebben, dan heeft de verzekeraar waarschijnlijk onvoldoende uitsluitsel voor het nemen van een beslissing over de uitkering (grondslag 1.). Het ligt dan evenwel in de rede dat, eventueel in overleg met de verzekerde, wordt gezocht naar de juiste expertise om meer zicht te krijgen op de aard van de beperkingen in plaats van een persoonlijk onderzoek in te stellen naar de verzekerde (subsidiariteit).23 Eerlijk gezegd denk ik dat de eerste grondslag op zichzelf zelden een persoonlijk onderzoek in de zin van de GPO zal rechtvaardigen: de situatie zal veelal zo ernstig (moeten) zijn dat dan ook wel een redelijk vermoeden van fraude zal bestaan.24

Heeft de verzekerde daarentegen bij herhaling verklaard iets niet te kunnen, terwijl zijn beperkingen niet op basis van medische inzichten zijn terug te voeren op de verzekerde gebeurtenis en op basis van publieke bronnen wordt vastgesteld dat aannemelijk is dat hij de activiteit ten tijde van die verklaringen wel verrichtte, dan zal op basis van het feitenonderzoek veelal een vermoeden van fraude gerechtvaardigd zijn. De aard van dat vermoeden zal dan evenwel veelal ook meebrengen dat het niet passend is om opnieuw aan de verzekerde te vragen of hij in staat is de desbetreffende activiteit te verrichten (subsidiariteit), maar dat zwaardere middelen (zoals een observatieonderzoek) geïndiceerd zijn. En naarmate het betrokken belang groter is en de aard van de verdenking ernstiger is, zal observatieonderzoek ook eerder proportioneel zijn. De grondslag dat er een redelijk vermoeden van fraude bestaat, werpt aldus als het ware zijn schaduw vooruit op de subsidiariteits- en proportionaliteitstoets. Tegelijkertijd impliceert dit dat serieuze eisen moeten worden gesteld aan het aannemen van een redelijk vermoeden van fraude en aan de wijze waarop dat is gebeurd.

4.12
Het gaat in mijn ogen dus steeds om toetsing die om een weging van de omstandigheden in onderling verband vraagt.

4.13
Ten aanzien van het gebruik van met een ongeoorloofd persoonlijk onderzoek verkregen informatie heeft de Hoge Raad overwogen:

“5.4.1 In onderdeel 3 wordt betoogd dat de vaststelling dat het door Interpolis met het onderzoek vergaarde bewijs onrechtmatig is verkregen, niet zonder meer meebrengt dat dit bewijs buiten beschouwing moet blijven bij de verdere beoordeling van het geschil. Volgens het onderdeel heeft het hof niet de daarvoor vereiste bijkomende omstandigheden vastgesteld. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheden (a) dat Interpolis onvoldoende alternatieven heeft benut om te bezien of haar vermoedens van fraude ontkracht kunnen worden, en (b) dat niet gezegd kan worden dat R. door zijn opstelling de onoorbare wijze van bewijsgaring heeft uitgelokt of in de hand gewerkt, zijn niet toereikend. In elk geval heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd gelet op zijn vaststelling dat de ernst van de inbreuk op het recht van R. op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer beperkt is gebleven en gelet op de door Interpolis gestelde ernst van de fraude.

5.4.2
Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft zijn beslissing om de resultaten van het persoonlijk onderzoek buiten beschouwing te laten niet gegrond op de enkele omstandigheid dat Interpolis niet gerechtigd was tot het doen uitvoeren van dat onderzoek en het uitvoeren van dat onderzoek daarom onrechtmatig is geweest jegens […] Het heeft mede het doel van de Gedragscode in aanmerking genomen, waarmee, gelet op hetgeen hiervoor in 5.2.1 is overwogen, niet strookt dat in de omstandigheden van dit geval (zie hiervoor in 3.4.4) in strijd daarmee verkregen bewijsmateriaal toch door een verzekeraar kan worden gebruikt. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende gemotiveerd.

Voor zover het onderdeel het hof verwijt noch de beperkte ernst van de inbreuk, noch de ernst van de gestelde fraude in zijn afweging te hebben betrokken, mist het feitelijke grondslag. In rov. 36 heeft het hof zich rekenschap gegeven van de naar zijn oordeel beperkte ernst van de inbreuk en in rov. 37 heeft het hof in aanmerking genomen dat geen sprake is geweest van een redelijk vermoeden van fraude.”25

Onderdeel I

4.14
Onderdeel I is gericht tegen r.o. 5.12 van het tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat, toen Unigarant besloot Secure Advance opdracht te geven onderzoek te doen, sprake was van een redelijk vermoeden van fraude en dat het onderzoek voldoet aan het subsidiariteits- en proportionaliteitsvereiste.

4.15
Het hof heeft in r.o. 5.12 van het tussenarrest overwogen:

‘5.12 Het hof deelt de bezwaren van [eiser] tegen het door Secure Advance verrichte onderzoek niet. De opdracht tot dat onderzoek heeft Unigarant gegeven nadat bij het feitenonderzoek begin augustus 2018 (vgl. rov. 2.23) onder meer was vastgesteld dat [eiser] zijn rijbewijs had gehaald in een handgeschakelde auto, hij medevennoot in het klussenbedrijf van zijn vader was geworden en er een claim vanwege inkomensverlies bij de zakelijke reisverzekeraar was ingediend vanwege het feit dat [eiser] door autopech in Frankrijk was gestrand. Deze gegevens wezen erop dat [eiser] activiteiten ontwikkelde die hij volgens de anamnese in het rapport van [de orthopedisch chirurg] van 18 juli 2018 [bedoeld zal zijn, zoals in r.o. 2.20 is vermeld, 18 juli 2017, A-G] (vgl. rov. 2.20) niet kon verrichten, te weten autorijden en meer dan wat administratieve werkzaamheden in het bedrijf van zijn vader verrichten. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg op 11 maart 2019 (vgl. rov. 2.24) heeft [eiser] verklaard, net zoals hij aan [de orthopedisch chirurg] had verteld, dat hij geen autoreed (dat zou te veel energie kosten) en alleen administratief werk deed, maar geen kluswerkzaamheden kon verrichten in het bedrijf. Toen Unigarant besloot Secure Advance opdracht te geven onderzoek te doen had [eiser] dus tweemaal informatie verstrekt over zijn gestelde beperkingen, die minst genomen op gespannen voet stond met de uitkomsten van het feitenonderzoek. Onder deze omstandigheden was sprake van een situatie waarin gerede twijfel was ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij Unigarant een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude ontstond, in de zin van art. 1.1 GPO. Omdat [eiser] zijn informatie tweemaal had verstrekt, zowel in een gesprek met [de orthopedisch chirurg] als zelfs bij gelegenheid van de comparitie, mocht Unigarant ervan uitgaan dat een interview van [eiser] geen nieuwe inzichten zou geven. Onder deze omstandigheden is voldaan aan de subsidiariteitseis. Ook aan de proportionaliteitseis is voldaan. Het financiële belang van de zaak – [eiser] is jong en stelt blijvend letsel met ernstige beperkingen te hebben opgelopen, zodat sprake is van een naar verwachting forse schadeclaim – en het belang bij de waarheidsvinding prevaleren in dit geval naar het oordeel van het hof boven het belang van [eiser] bij bescherming van diens persoonlijke levenssfeer. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [eiser] maar gedurende enkele dagen is geobserveerd, dat de observaties hebben plaatsgevonden vanaf de openbare weg en betrekking hadden op de gedragingen van [eiser] buiten en dat beperkt gebruik is gemaakt van een camera. Op het voorblad van het rapport van Secure Advance is aangegeven dat het bedrijf beschikt over een vergunning van het Ministerie van Justitie en Veiligheid (POB nr. 1037). In dat licht bezien heeft [eiser] zijn stelling dat Secure Advance niet over de noodzakelijke vergunningen beschikt onvoldoende onderbouwd. Uit de notitie van [betrokkene 3] van Unigarant van 19 juni 2019 (vgl. rov. 2.25) blijkt, ten slotte, dat Unigarant ook heeft voldaan aan de in de art. 4 GPO vastgelegde vereisten voor het nemen van een besluit tot het verrichten van een persoonlijk onderzoek.’

4.16
Subonderdeel 1 stelt dat het hof is uitgegaan van een onbegrijpelijke uitleg van de GPO door aan te nemen dat sprake was van een redelijk vermoeden van fraude doordat de door [eiser] tweemaal verstrekte informatie op zijn minst genomen op gespannen voet staat met de bevindingen uit het feitenonderzoek. Dit betreft volgens het subonderdeel een minder zware maatstaf dan de maatstaf die is vastgelegd in artikel 1.1 GPO. De omstandigheid dat sprake is van discrepantie tussen gesteld onvermogen en bevindingen uit feitenonderzoek is onvoldoende om te kunnen spreken van een ‘redelijk vermoeden van fraude’, aldus het subonderdeel.26

4.17
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Art. 1.1 GPO luidt:

‘‘1.1. Een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld nadat:

Het ingestelde feitenonderzoek geen of onvoldoende uitsluitsel geeft voor het nemen van een beslissing bij een verzekeringsaanvraag, lopende verzekeringsovereenkomst, schademelding of andere aanspraak op uitkering of prestatie;

Of:

‘ Gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude of andere vormen van oneigenlijk gebruik van verzekeringsproducten of diensten is ontstaan.’

Uit r.o. 5.12 van het tussenarrest blijkt dat het hof de in art. 1.1 GPO neergelegde maatstaf (‘gerede twijfel […] over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij Unigarant een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude ontstond’) heeft toegepast. Het hof heeft daarmee de juiste maatstaf gehanteerd. Bij de toepassing van deze maatstaf heeft het hof zich niet beperkt tot de overweging dat de door [eiser] verstrekte informatie op gespannen voet staat met de bevindingen uit het feitenonderzoek. Het legt aan dat oordeel ten grondslag dat de gegevens uit het feitenonderzoek erop wezen dat [eiser] activiteiten ontwikkelde die hij volgens de anamnese van [de orthopedisch chirurg] niet kon verrichten (autorijden en meer dan administratieve werkzaamheden in het bedrijf van zijn vader) en dat hij bij gelegenheid van de comparitie van 11 maart 2019 had verklaard dat hij geen autoreed (dat zou teveel energie kosten) en alleen administratief werk deed, maar geen kluswerkzaamheden kon verrichten in het bedrijf. Voorts legt het hof aan zijn oordeel ten grondslag dat toen Unigarant besloot opdracht te geven tot het verrichten van het persoonlijk onderzoek [eiser] dus tweemaal informatie had verstrekt over zijn gestelde beperkingen die minst genomen op gespannen voet stond met de uitkomsten van het feitenonderzoek en dat onder deze omstandigheden sprake was van een situatie waarin gerede twijfel was ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij Unigarant een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude ontstond. Het oordeel over het redelijk vermoeden van verzekeringsfraude is, gelet op hetgeen het hof eraan ten grondslag heeft gelegd, niet onbegrijpelijk.

Hetgeen het subonderdeel 1 aanvoert ter onderbouwing van deze motiveringsklacht: ‘De omstandigheid dat sprake is van discrepantie tussen gesteld onvermogen en bevindingen uit feitenonderzoek is onvoldoende om te kunnen spreken van een ‘redelijk vermoeden van fraude.’, maakt dat niet anders. Mij dunkt dat een dergelijke discrepantie (wel) een grond kan zijn voor een redelijk vermoeden van fraude, in het bijzonder wanneer bij herhaling gesteld concreet onvermogen zich niet laat rijmen met resultaten van feitenonderzoek.

In het arrest waarnaar het subonderdeel verwijst (Hof Den Haag 5 juni 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1281 JA 2018/101) werd overigens aangenomen dat een persoonlijk onderzoek vanwege een redelijk vermoeden van fraude (namelijk simulatie van klachten) gerechtvaardigd was. De resultaten daarvan leken de conclusie te rechtvaardigen dat sprake was van een discrepantie tussen hetgeen appellante zei te kunnen en hetgeen zij daadwerkelijk kon,27 maar het hof verbond daaraan niet zonder meer de conclusie dat appellante van meet af aan had gesimuleerd dan wel dat zij na verloop van tijd was gaan simuleren. Anders gezegd: er was voldoende reden voor het instellen van het persoonlijk onderzoek (een redelijk vermoeden van fraude), maar het resultaat van het onderzoek rechtvaardigde niet zonder meer de conclusie dat daadwerkelijk sprake was van fraude.

De verwijzing in het subonderdeel naar de noot van J. Keizer bij het hiervoor genoemde hofarrest overtuigt mij, reeds omdat niet duidelijk is waarop deze verwijzing precies het oog bedoelt te richten, evenmin. De zin: ‘De omstandigheid dat sprake is van discrepantie tussen gesteld onvermogen en bevindingen uit feitenonderzoek is onvoldoende om te kunnen spreken van een ‘redelijk vermoeden van fraude.’ (of woorden van die strekking) heb ik in die noot niet aangetroffen. Wel valt onder 3. van die noot te lezen: ‘Het enkele feit dat sprake is van een buiten de verwachting liggend verloop van de klachten en het feit dat een medisch-objectiveerbare verklaring voor de ervaren beperkingen ontbreekt, betekent – anders dan het hof oordeelt – mijn[s] inziens niet dat reeds de conclusie kan worden getrokken dat de verzekeraar grondig en/of structureel wordt misleid, en dat het inzetten van andere onderzoeksmethoden daarom niet meer van de verzekeraar gevergd mag worden.’ Die zin heeft evenwel geen betrekking op het bestaan van een redelijk vermoeden van fraude, maar op de subsidiariteitstoets (die het hierna onder 4.21 te bespreken subonderdeel 3 aan de orde stelt).28

Het hof heeft dus geen onjuiste maatstaf toegepast en de gehanteerde maatstaf ook niet op onbegrijpelijke wijze uitgelegd of ingevuld.

4.18
Subonderdeel 2 stelt dat het oordeel van het hof, dat sprake was van gerede twijfel over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij Unigarant een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude bestond, onvoldoende is gemotiveerd. Het hof heeft er volgens het subonderdeel geen blijk van gegeven de essentiële stellingen van [eiser] dat hij wel kan autorijden, maar niet te lang en wel kan tillen, maar niet te zwaar (en derhalve slechts lichte kluswerkzaamheden kan verrichten),29 in de beoordeling te hebben betrokken, terwijl die stellingen tot een ander oordeel hadden moeten leiden. Hiermee heeft [eiser] immers een verklaring gegeven voor de discrepantie tussen de door hem gestelde beperkingen en de bevindingen uit het feitenonderzoek.

4.19
Subonderdeel 2 faalt, gelet op het volgende.

Het hof heeft zijn oordeel dat sprake was van gerede twijfel over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij Unigarant een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude bestond, in r.o. 5.12, hiervoor geciteerd onder 4.15, gemotiveerd.

“Het hof deelt de bezwaren van [eiser] tegen het door Secure Advance verrichte onderzoek niet. De opdracht tot dat onderzoek heeft Unigarant gegeven nadat bij het feitenonderzoek begin augustus 2018 (vgl. rov. 2.23) onder meer was vastgesteld dat [eiser] zijn rijbewijs had gehaald in een handgeschakelde auto, hij medevennoot in het klussenbedrijf van zijn vader was geworden en er een claim vanwege inkomensverlies bij de zakelijke reisverzekeraar was ingediend vanwege het feit dat [eiser] door autopech in Frankrijk was gestrand. Deze gegevens wezen erop dat [eiser] activiteiten ontwikkelde die hij volgens de anamnese in het rapport van [de orthopedisch chirurg] van 18 juli 2018 [bedoeld zal zijn, zoals in r.o. 2.20 is vermeld, 18 juli 2017, A-G] (vgl. rov. 2.20) niet kon verrichten, te weten autorijden en meer dan wat administratieve werkzaamheden in het bedrijf van zijn vader verrichten. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg op 11 maart 2019 (vgl. rov. 2.24) heeft [eiser] verklaard, net zoals hij aan [de orthopedisch chirurg] had verteld, dat hij geen autoreed (dat zou te veel energie kosten) en alleen administratief werk deed, maar geen kluswerkzaamheden kon verrichten in het bedrijf. Toen Unigarant besloot Secure Advance opdracht te geven onderzoek te doen had [eiser] dus tweemaal informatie verstrekt over zijn gestelde beperkingen, die minst genomen op gespannen voet stond met de uitkomsten van het feitenonderzoek. Onder deze omstandigheden was sprake van een situatie waarin gerede twijfel was ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij Unigarant een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude ontstond, in de zin van art. 1.1 GPO.”

Het rapport van [de orthopedisch chirurg] van 17 juli 2017 vermeldt op p. 7 onder meer:

- “Zijn dagvulling bestaat uit papierwerk, email, post en telefoontjes die hij doet voor zijn vader. Zijn vader is zelfstandige, specialist in de bouw en overdag weg. Dit soort kleine klusjes kan hij thuis doen.”
- “Gevraagd naar de dagelijkse belemmeringen vertelt hij dat hij met krukken ongeveer dertig en soms vijfenveertig minuten maximaal kan lopen. Rennen lukt helemaal niet. Traplopen gaat erg lastig. Zitten gaat op zich goed. Staan lukt wel maar hij kan moeilijk opstaan en staat op zijn rechterbeen omdat hij zijn linkerbeen ook niet helemaal kan strekken.
Op de knieën liggen en hurken wil helemaal niet. De rug en de nek geven geen problemen. Trekken en duwen wil niet omdat hij krukken in zijn handen heeft.
Tillen lukt niet, fietsen lukt niet, autorijden lukt niet.”
- “Klimmen en klauteren lukt ook niet. Van zijn armen heeft hij verder geen klachten. Qua hulpmiddelen gebruikt hij krukken en een brace. In de huishouding kan hij eigenlijk niets doen, tuinieren lukt ook niet.”

De samenvatting van het door Unigarant verrichte feitenonderzoek, gedateerd 9 augustus 2018,30 luidt:

“5. SAMENVATTING

Uit het feitenonderzoek is naar voren gekomen dat:
- [eiser] vanaf 3 augustus 2016 een bromfiets op naam heeft ( [kenteken] );
- [eiser] in juni 2016 zijn autorijbewijs heeft gehaald. Er is afgereden in een handgeschakelde auto;
- er door vader [eiser] in april 2016 een zakelijke reisverzekering werd afgesloten bij de Europeesche waarbij [eiser] medeverzekerde is;
- vader [eiser] vijf dagen met twee personen naar Toulouse in Frankrijk zou gaan voor werkzaamheden, deze reis moest geannuleerd worden in verband met autopech;
- er door vader [eiser] in november 2016 een claim werd ingediend op de zakelijke reisverzekering (autopech) in Frankrijk, waarbij hij eveneens inkomstenderving claimde voor [eiser] ;
- [eiser] in december 2016 een aanrijding heeft gehad met zijn bromfiets waarbij letsel is geclaimd. De schade is met hem afgewikkeld;
- [eiser] ingeschreven staat als mede-eigenaar van [A] , ingeschreven in de Kamer van Koophandel op 01-02-2016;
- [eiser] op 25 juni 2016 een post plaatst op Facebook dat hij samen met zijn vriendin heeft gevist, hij zit hierbij op zijn knieën.”

Het proces-verbaal van de comparitie van 11 maart 2019 bevat op p. 2 onder meer de volgende passages:

- “Tot nu toe kan ik nog niet ver lopen. In de ochtend gaat het nog wel maar hoe verder op de dag, hoe meer pijn ik krijg. Dat is tot op de dag van vandaag nog steeds hetzelfde. ’s Nachts draag ik een brace om mijn knie. Ook heb ik krukken die ik meestal gebruik als ik buiten ben. Binnen loop ik zonder krukken wan dan heb ik mijn brace om. Ik heb mijn rijbewijs gehaald. Ik stap nu niet in de auto want dat kost teveel energie. Ik zou het wel kunnen, maar het doet te veel pijn, omdat ik de koppeling met de voet moet indrukken en loslaten. Fietsen lukt ook niet.”

- “Toen ik van school af ging, ging ik bij mijn vader werken. Ik deed de facturen en dergelijke. Ik ga niet mee klussen.”

Ik stel voorop dat het oordeel of ‘gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude of andere vormen van oneigenlijk gebruik van verzekeringsproducten of diensten is ontstaan’ moet worden gevormd op basis van de ten tijde van dat oordeel beschikbare informatie en dus niet mag worden ingekleurd met hetgeen daarna uit het persoonlijk onderzoek naar voren is gekomen.

Uit de hiervoor geciteerde passages blijkt volgens mij genoegzaam dat ten tijde van de beslissing tot het entameren van het persoonlijk onderzoek bij Unigarant informatie bekend was die bij Unigarant gerede twijfel heeft kunnen wekken over de juistheid van de resultaten van het feitenonderzoek en dat daaruit een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude heeft kunnen rijzen. Het hof heeft die informatie ook in zijn motivering betrokken. Naar de vaststelling van het hof had [eiser] toen tweemaal verklaard dat hij geen auto kon rijden en niet meer dan wat administratieve werkzaamheden kon verrichten, terwijl het feitenonderzoek in een andere richting wees. De stellingen van [eiser] (dat hij wel kon autorijden, maar niet te lang, wel kon tillen, maar niet te zwaar) maken niet duidelijk waarom hij destijds heeft verklaard dat hij niet kon autorijden en niet meer kon doen dan de administratie en raken dus ook niet het oordeel dat een redelijk vermoeden van fraude ontstond. Het hof behoefde deze stellingen daarom in dat kader niet in zijn beoordeling te betrekken.

De stellingen waarop [eiser] zich beroept hadden door het hof overigens ook niet hoeven te worden opgevat als betrekking hebbend op de beslissing tot het instellen van het persoonlijk onderzoek. In de memorie van antwoord is op p. 6 namens [eiser] onder meer opgemerkt:

“31. Waarom onrechtmatig bewijs: 1. Art. 1 Code: er was geen noodzaak voor een onderzoek omdat er door [eiser] geen fraude werd gepleegd. Ook het Confid onderzoek toont dat niet aan. Ook het Secure onderzoek bewijst niets. [eiser] kan wel lopen maar niet te lang, hij kan wel tillen maar niet te zwaar, hij kan wel bukken maar niet te lang en teveel en hij kan ook autorijden maar niet te lang achtereen. Bovendien draagt hij vaak de brace ter ondersteuning van zijn been. Dat is in het gehele onderzoek niet te zien door de broek heen. Kortom [eiser] is beperkt in de duurbelasting vanwege een chronisch pijnsyndroom, wat nog door de bewegingswetenschapper of psychiater moet onderzocht. […]”

Deze passage houdt een bestrijding in van het standpunt van Unigarant dat door [eiser] fraude werd gepleegd. De vraag die op het hier te beoordelen punt bij het hof voorlag was evenwel niet of [eiser] fraude heeft gepleegd, maar of ten tijde van de beslissing tot het entameren van het persoonlijk onderzoek een redelijk vermoeden van fraude bestond.

Ik merk terzijde op dat de oordelen van het hof dat de door [eiser] verstrekte informatie op verschillende punten onjuist was (r.o. 5.15 van het tussenarrest), dat hij daardoor de in art. 7:941 lid 2 BW neergelegde mededelingsplicht heeft geschonden (r.o. 5.17 van het tussenarrest) en dat hij dat opzettelijk heeft gedaan (r.o. 5.18 van het tussenarrest) in cassatie niet worden bestreden, evenmin als de door het hof daaraan in het eindarrest verbonden gevolgtrekkingen.

De geciteerde passage bevat geen essentiële stelling die, als het hof haar in de beoordeling had betrokken, tot een ander oordeel had moeten leiden. Het is goed mogelijk dat [eiser] ten tijde van het entameren van het persoonlijk onderzoek ‘wel [kon] lopen maar niet te lang, hij wel [kon] tillen maar niet te zwaar, hij wel [kon] bukken maar niet te lang en teveel en hij ook [kon] autorijden maar niet te lang achtereen’, maar dat verklaart niet de door het hof gesignaleerde en aan zijn oordeel ten grondslag gelegde discrepantie tussen de bij herhaling door [eiser] gedane mededelingen en de bevindingen uit het feitenonderzoek.

Het proces-verbaal van de comparitie van 27 augustus 2020 vermeldt onder meer op p. 3:

“[eiser]: als ik teveel doe, zak ik nog steeds door de knie. Soms probeer ik het zonder brace, maar als het niet gaat doe ik deze om. Het is niet goed te zeggen wanneer ik door mijn knie ga. Ik heb goede en slechte dagen. Ik heb er vooral last van als ik teveel doe, dan zak ik zomaar door mijn knie en val ik. Als ik door mijn knie zak doet dat ook pijn. Die klachten heb ik nog steeds. Met deze beperkingen kan ik in de bouw niet echt de daar gebruikelijke werkzaamheden uitvoeren. Het lichte werk zoals lichte materialen aangeven kan ik wel. Maar ik kan bijvoorbeeld niet op een steiger klimmen. Zagen verschilt, een elektrische zaag is een risico want als ik door mijn knie zak en uit balans raak, kan ik mijn evenwicht verliezen en daardoor ledematen kwijtraken als ik de zaag raak.

Ik kan beperkt autorijden. Ik kan niet van huis naar Leeuwarden rijden, maar korte ritten in de buurt lukken wel. Ik houd dit niet lang vol. Ik zou graag een scooter aanschaffen maar ik kan geen verzekering krijgen. Ongeveer 20 tot 30 kilometer kan ik rijden, in duur een half uur tot drie kwartier. Vissen lukt mij niet meer. Tot het ongeval heb ik gevist maar daarna niet meer. Ik kan ook niet kickboksen. Het bedrijf is nu een VOF, mijn vader en ik zijn met zijn tweeën. Ik heb sinds september weer fysiotherapie, maar heb op dit moment geen behandelingen omdat ik op de wachtlijst sta van Klimmendaal. Dit is door corona uitgesteld.

Mr. Camps: de bevindingen van het observatieonderzoek worden an sich niet betwist. De nuance ontbreekt in de stellingen van Unigarant in de uitleg van de bevindingen. Het zijn constateringen van dagelijkse verrichtingen maar dit zegt niets over de medische bevindingen van belastbaarheid. [eiser] betwist ook de conclusie die Unigarant aan het observatieonderzoek verbindt.

U houdt mij voor dat ik heb gesteld dat dit onrechtmatig verkregen bewijs betreft en vraagt mij op welke punten in strijd met de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek is gehandeld. Het gaat hier mis op het proportionaliteitsvereiste. De verkeerde weg is ingeslagen, de tienduizenden euro’s hadden beter aan herstel of een schaderegeling kunnen worden uitgegeven. Het gedrag van vader [eiser] kan niet aan zoon [eiser] worden tegengeworpen.”

De verklaring van [eiser] bevat weliswaar informatie over de ten tijde van het afleggen van deze verklaring (augustus 2020) gedeeltelijke belastbaarheid van [eiser] , maar verklaart evenmin de door het hof gesignaleerde en aan zijn oordeel ten grondslag gelegde discrepantie tussen de bij herhaling door [eiser] gedane mededelingen en de bevindingen uit het feitelijke onderzoek. De verklaring van Camps lijkt vooral betrekking te hebben op de bevindingen uit het persoonlijk onderzoek en niet op de ten tijde van het entameren ervan beschikbare informatie die de aanleiding vormde om dat onderzoek te doen. Ook deze beide verklaringen bevatten geen essentiële stellingen die, als zij door het hof in de beoordeling waren betrokken, tot een ander oordeel hadden moeten leiden.

4.20
Subonderdeel 3 stelt dat het oordeel van het hof dat voldaan is aan het subsidiariteitsvereiste, onvoldoende is gemotiveerd, nu het hof heeft nagelaten de essentiële stelling van [eiser] dat met het minder ingrijpende middel van een medisch deskundigenonderzoek, zoals psychiatrisch onderzoek of een duurbelastbaarheidsonderzoek, had kunnen worden volstaan, in de beoordeling te betrekken, te meer nu de orthopedisch expertisearts [de orthopedisch chirurg] heeft aangegeven dat de beperkingen mogelijk beter door een psychiater en/of een bewegingstherapeut kunnen worden beschreven, hetgeen ook door [eiser] is aangevoerd.

4.21
Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Art. 3 GPO luidt:

“Artikel 3 Belangenafweging onderzoeksmiddel (Subsidiariteit)

Het hof heeft specifiek met betrekking tot de subsidiariteitseis in r.o. 5.12 geoordeeld:

“Omdat [eiser] zijn informatie tweemaal had verstrekt, zowel in een gesprek met [de orthopedisch chirurg] als zelfs bij gelegenheid van de comparitie, mocht Unigarant ervan uitgaan dat een interview van [eiser] geen nieuwe inzichten zou geven. Onder deze omstandigheden is voldaan aan de subsidiariteitseis.”

Het subonderdeel voert daartegen aan dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof heeft nagelaten de essentiële stelling van [eiser] , dat met het minder ingrijpende middel van een medisch deskundigenonderzoek, zoals psychiatrisch onderzoek of een duurbelastbaarheidsonderzoek had kunnen worden volstaan, in de beoordeling te betrekken.

De memorie van antwoord waarnaar [eiser] verwijst luidt op p. 5-6 voor zover het specifiek het vereiste van subsidiariteit betreft slechts onder randnr. 34:
“Ook andersoortig onderzoek had gekozen kunnen worden: interviews met [eiser] zelf of het psychiatrisch onderzoek.”
De spreekaantekeningen op p. 2 waarnaar [eiser] verwijst bevatten geen stellingen die specifiek betrekking hebben op de subsidiariteitseis, maar slechts onder randnr. 11:
“Tot slot biedt [eiser] getuigenverhoren aan van zijn medische behandelaars. Maar nog beter is het starten van een onafhankelijk duurbelastbaarheidsonderzoek of een psychiatrisch onderzoek.”
In de verklaringen van [de orthopedisch chirurg] waarnaar [eiser] verwijst – een specifieke vindplaats ontbreekt overigens – heb ik niet kunnen vinden dat deze heeft verklaard dat ‘de beperkingen mogelijk beter door een psychiater en/of een bewegingstherapeut kunnen worden beschreven’. In de beantwoording van de vragen van mr. Spronk aan [de orthopedisch chirurg] lees ik slechts:
“Ik ben geen psychiater of psycholoog maar als arts met algemene ervaring, mag duidelijk zijn dat op basis van ernstige life events, in combinatie met een onderliggende afwijking, zich een situatie kan voordoen van een chronisch pijnsyndroom.”
Maar dat hoefde het hof niet op te vatten als onderbouwing van een gerechtvaardigd alternatief voor het persoonlijke onderzoek, omdat deze verklaring daarop evident geen betrekking heeft.

De verwijzing, ten slotte, in voetnoot 3 van de procesinleiding naar hof Den Haag 5 juni 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:1281, JA 2018/101, m.nt. J. Keizer kan ik niet plaatsen, omdat het hof in die zaak – anders dan in de voetnoot wordt gesteld en anders dan de rechtbank had geoordeeld – in r.o. 3.10 juist heeft geoordeeld dat de verzekeraar niet de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit heeft veronachtzaamd.

Deze passages waarnaar ter onderbouwing van het middelonderdeel wordt verwezen bevatten geen essentiële stelling die het hof tot een ander oordeel had moeten brengen. De stellingen over een psychiatrisch onderzoek mocht het hof zo begrijpen dat het hierbij gaat om de duiding van de klachten van [eiser] , en niet om het vermoeden van fraude. Het hof hoefde op deze stellingen in dit verband dan ook niet in te gaan. Het oordeel van het hof dat aan het subsidiariteitsvereiste is voldaan is daarom niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd.

Onderdelen II en III

4.22
Onderdeel II bouwt voort op het slagen van onderdeel I en kan om de hiervoor vermelde redenen volgens mij niet slagen. Ik wijd er niettemin nog een enkele opmerking aan.
Onderdeel II komt op tegen r.o. 5.13 van het tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de resultaten van het persoonlijk onderzoek den Secure Advance niet als onrechtmatig verkregen bewijs hebben te gelden, zodat Unigarant zich erop kan beroepen. Het voert daartoe aan dat die informatie gezien de uitspraak van de Hoge Raad van 18 april 2014 buiten toepassing had moeten worden gelaten.
De overweging uit het arrest van 18 april 2014,31 hiervoor geciteerd onder 4.4, is gemotiveerd in het licht van de omstandigheden van het voorliggende geval en houdt dus geen categorisch oordeel in. Niettemin biedt de verwijzing naar het doel van de GPO wel een aanwijzing dat, als een persoonlijk onderzoek onrechtmatig is omdat niet is voldaan aan de in de GPO gestelde eisen, het gebruik van daaruit verkregen informatie gelet op het doel van de GPO in beginsel buiten beschouwing moet worden gelaten. Dat sluit niet uit dat dat onder omstandigheden anders is,32 maar als de schending is gelegen in het ontbreken van een grondslag voor het persoonlijk onderzoek, lijkt mij dat het buiten beschouwing laten van de resultaten van dat onderzoek geïndiceerd is. Maar dat geval doet zich ten aanzien van het onderzoek door Secure Advance dus niet voor.

4.23
Onderdeel III bouwt voort op en gaat uit van het slagen van onderdeel I en II en kan gelet op het voorgaande niet slagen. Dat behoeft geen verdere bespreking.

5
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. ECLI:NL:PHR:2022:381

PHR 220422 A-G Lindenbergh; opzittendenverzekering; persoonlijk onderzoek; redelijk vermoeden van fraude in de zin van GPO (2)

over deze site

contact