Rb Gelderland 201217 AOV advocaat; geen schending mededelingsplicht tzv jaarinkomen, wel tzv bezoeken huisarts, maar geen rechtsgevolg

Rb Gelderland 201217 AOV advocaat; onredelijk bezwarend beding; benoeming deskundigen voor vaststelling AO;
- geen schending mededelingsplicht tzv jaarinkomen, wel tzv bezoeken huisarts, maar geen rechtsgevolg

Zie ook: www.amweb.nl/schade/nieuws/2018/1/rechter-maakt-gehakt-van-weigering-uitkering-door-taf-101108195

4. De beoordeling

4.1.
Niet in geschil is dat [eiser] de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft gesloten in de hoedanigheid van natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Dat [eiser] zijn inkomen verdiende als maat van een maatschap (advocaat) doet daar niet aan af. [eiser] is de verzekeringsovereenkomst immers voor zijn privésituatie aangegaan. Gedekt is arbeidsongeschiktheid voor het beroep van advocaat, meer in het bijzonder de eigen arbeid gedurende het eerste jaar en daarna beroepsarbeid.

4.2.
De eerste vraag die beantwoord dient te worden is of [eiser] zijn mededelingsplicht heeft geschonden bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst. Indien dat niet zo is, komt de vraag aan de orde of de arbeidsongeschiktheid van [eiser] valt onder de dekking van de verzekering.

4.3.
Vóór het afsluiten van een verzekering moet een verzekeringnemer aan de verzekeraar alle feiten meedelen die hij kent of behoort te kennen en waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat die van belang kunnen zijn voor de verzekeraar voor de vraag of de verzekering wordt gesloten en onder welke voorwaarden (artikel 7:928 lid 1 BW). Verzwijging van feiten kan achteraf leiden tot vermindering van uitkering (artikel 7:930 leden 2 en 3 BW). Is sprake geweest van opzet om de verzekeraar te misleiden, dan vervalt het recht op uitkering (artikel 7:930 lid 5 BW). De stelplicht en bewijslast dat niet aan de mededelingsplicht is voldaan, ligt bij de verzekeraar.

4.4.
TAF stelt allereerst dat [eiser] zijn mededelingsplicht heeft geschonden door op het aanvraagformulier een gemiddeld jaarinkomen van € 90.000,00 te vermelden, terwijl uit de later door [eiser] overgelegde inkomensgegevens is gebleken dat zijn inkomen ongeveer een derde van dat bedrag bedroeg. Volgens TAF heeft [eiser] dit gedaan om een (te) hoog maandbedrag te verzekeren, zodat hij daarmee (voorwaardelijk) opzet had op de misleiding van TAF en zijn recht op uitkering is komen te vervallen (artikel 7:930 lid 5 BW).

4.5.
[eiser] heeft niet betwist dat op het aanvraagformulier ten onrechte een te hoog bedrag als gemiddeld jaarinkomen is ingevuld, te weten € 90.000,00 in plaats van ongeveer € 30.000,00. In zoverre staat vast dat [eiser] zijn mededelingsplicht heeft geschonden. Volgens [eiser] heeft echter niet hij, maar de assurantietussenpersoon van het advocatenkantoor waar [eiser] werkt(e), [Adviesbureau X] , de arbeidsongeschiktheidsverzekering geregeld en heeft zij, althans een medewerker van het kantoor van [eiser] [dhr. Q] (de zoon van [mr. W] , een kantoorgenoot van [eiser] ) die alle verzekeringen heeft geregeld die zouden worden afgesloten, het bedrag op het aanvraagformulier ingevuld. Volgens [eiser] is hooguit sprake van een vergissing. [eiser] weet niet meer of op het moment dat hij het aanvraagformulier ondertekende er al een bedrag was ingevuld.

4.6.
TAF heeft gemotiveerd betwist dat [eiser] niet zelf het aanvraagformulier heeft ingevuld en beroept zich subsidiair op voorwaardelijk opzet. Wat betreft dat laatste betreft oordeelt de rechtbank als volgt. Mede gelet op de tussen de artikelen 7:928 BW en 7:930 BW bestaande samenhang dient onder opzet tot misleiding in de zin van artikel 7:930 lid 5 BW te worden verstaan dat de verzekeringnemer feiten of omstandigheden niet aan de verzekeraar heeft medegedeeld die hij kent of behoort te kennen en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen, terwijl de verzekeringnemer aldus heeft gehandeld met de bedoeling de verzekeraar ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten (HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:507). Er is met andere woorden slechts sprake van het opzet om te misleiden indien de mededelingsplicht is geschonden met de bedoeling om de verzekeraar op het verkeerde been te zetten teneinde een (hogere) uitkering te krijgen. Daarbij is geen ruimte voor voorwaardelijk opzet. Het vergaande gevolg dat aan het handelen met opzet tot misleiding wordt verbonden – verval van het recht op uitkering – rechtvaardigt dat strenge eisen mogen worden gesteld aan de vaststelling of het handelen van de verzekerde was ingegeven door het opzet tot misleiden van de verzekeraar.

4.7.
In zoverre is dan ook van belang of vast komt te staan dat [eiser] het aanvraagformulier zelf heeft ingevuld of dat dit met zijn medeweten is gebeurd. Echter, de rechtbank gaat niet over tot het opdragen van bewijs, nu zij van oordeel is dat ook als dat zou komen vast te staan nog niet is gebleken van opzettelijke misleiding. Daartoe wordt als volgt overwogen. Op pagina 5 van het aanvraagformulier staan twee sterretjes (**) bij de vraag hoe hoog de huidige vaste aantoonbare maandelijkse lasten vermeerderd met € 750,00 aan persoonlijke niet aantoonbare lasten zijn. Bij die twee sterretjes is het volgende vermeld: “Het verzekerd maandbedrag is maximaal uw vaste aantoonbare maandelijkse lasten vermeerderd met € 750,- voor persoonlijke niet aan te tonen maandlasten. Indien het verzekerd bedrag bij aanvang van de verzekering € 2.500,- of meer bedraagt dan geldt dat het verzekerd maandbedrag ook niet meer bedraagt dan 85% van het gemiddelde inkomen voor de voorgaande 3 kalenderjaren”. Nu [eiser] als maandelijkse lasten een bedrag van € 4.750,00 (zijnde € 4.000,00 + € 750,00) heeft ingevuld, betekent dit dat hij voor eenzelfde verzekerd maandbedrag een gemiddeld jaarinkomen zou moeten hebben van minimaal € 67.058,82. Nog daargelaten dat deze koppeling met een verwijzing met sterretjes in kleine letters is vermeld en daarmee niet erg opvallend en duidelijk is, geldt dat niet zonder meer aangenomen kan worden dat het bedrag van € 90.000,00 aan gemiddeld jaarinkomen moet zijn ingevuld om een maandbedrag van € 4.750,00, althans € 4.000,00 verzekerd te kunnen krijgen. Het had in dat geval eerder voor de hand gelegen dat dan een bedrag van bijvoorbeeld € 70.000,00 was ingevuld. Aan de ingevulde antwoorden kan op zichzelf dan ook niet de conclusie worden verbonden dat dit is gedaan met de bedoeling om een hogere uitkering te krijgen. Daarvoor is meer nodig. Niet kan worden uitgesloten dat sprake is van een vergissing op dit punt. In dat verband acht de rechtbank relevant dat degene die het bedrag heeft ingevuld door de vraagstelling (Hoeveel bedraagt uw gemiddelde jaarinkomen over de voorgaande 3 kalenderjaren?) op het verkeerde been zou kunnen zijn gezet en driemaal het jaarinkomen van [eiser] (van € 30.000,00) heeft gerekend (in plaats van het gemiddelde jaarinkomen over de voorafgaande drie jaren) en dat vervolgens heeft ingevuld. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het enkele feit dat [eiser] , althans een medewerker [Adviesbureau X] , althans van het kantoor van [eiser] , een hoger bedrag als gemiddeld jaarinkomen op het aanvraagformulier heeft ingevuld, niet meebrengt dat dit opzettelijk is gedaan met als doel een hoger maandbedrag verzekerd te kunnen krijgen.

4.8.
Het verweer van TAF ten aanzien van de schending van de mededelingsplicht met betrekking tot het invullen van een onjuist bedrag als gemiddeld jaarinkomen treft derhalve geen doel.

4.9.
De volgende vraag die aan de orde is, is - zoals TAF heeft betoogd - of sprake is van schending van de mededelingsplicht doordat [eiser] (de reden van) zijn huisartsbezoeken in 2013 niet heeft vermeld op het aanvraagformulier en de door hem ingevulde gezondheidsverklaring.

4.10.
Ook ten aanzien van dit punt geldt dat, zoals onder 4.3. reeds is overwogen, de stelplicht en bewijslast dat niet aan de mededelingsplicht zou zijn voldaan bij de verzekeraar ligt.

4.11.
Vast staat dat [eiser] de vragen in het aanvraagformulier “Lijdt u, heeft u ooit geleden aan of last gehad van psychiatrische aandoeningen, mentale inzinkingen, overspannenheid, stress of stressgerelateerde aandoeningen?” en “Heeft u in de 36 maanden voorafgaand aan deze aanvraag een (huis)arts, specialist of geneeskundig behandelaar bezocht?” met “nee” heeft beantwoord. Tevens heeft [eiser] de vraag in de gezondheidsverklaring “Heeft u een of meer van de volgende aandoeningen, ziekten, klachten en/of gebreken? Of heeft u deze gehad? (…) b. Aandoening, ziekte of klachten van psychische aard. Zoals depressie, schizofrenie, psychose, ADHD, overspannenheid, overwerktheid, angststoornis, slapeloosheid, hyperventilatie, burnout. (…) h. Vermoeidheidsklachten (…) ” met “nee” beantwoord. Bij laatstgenoemde vraag is het volgende vermeld: “*Let op! Kruis ook ja aan als u: - bij een huisarts, hulpverlener of arts bent geweest. Of als u deze heeft gebeld.”.

4.12.
TAF heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat [eiser] zijn huisarts wel heeft bezocht voor onder meer slapeloosheid het huisartsjournaal overgelegd. In dat journaal is onder meer het volgende opgenomen:

05-09-2013 S heeft gemerkt dat werrken ook goed is geeft voldoening en afleiding. (…)

E Verlies/overlijden van partner

S meegedaan aa helius onderzoek, ;ldl iest verhoogd en RR wat te hoog. overgewicht, nooit gerookt

(…)

P VSM Hypericum Perforatum D3 granules 400 VSM Secale Cornutum D6

tablet 400

03-09-2013 S voelt zich nog niet klaar om te gaan werken maar voelt de druk van zijn

kantoor weer volledig aan de slag te gaan, ook vanwege niet goed gaan van kantoor

P su

02-09-2013 S tel:gg

06-06-2013 S komt nog vertellen over plots overlijden van partner,nu nog wat moeite met slapen,alleen slapen,gaat af en toe naar zijn ouders slaapt daar wel goed

S li dig 2 hamerteen en bunion erop,tevens hallux valgus,geen kl ervan.had in

verlden hulpstukjes. Re voet vergelijkbare kl maar mindere mate

E Verlies/overlijden van partner

De huisarts heeft in het journaal de hoofdletters S, E en P gebruikt. De S staat voor subjectief, zijnde de gevoelens en waarnemingen van de patiënt die hem naar de zorgverlener drijven. Hierbij vermeldt de huisarts de gegevens die uit de anamnese naar voren komen. De E staat voor evaluatie, zijnde de duiding van de klachten en symptomen, meestal een of meerdere mogelijke diagnosen, en de P staat voor plan, wat dient er te gebeuren.

4.13.
Uit het huisartsjournaal volgt dat, nadat [eiser] in mei 2013 zijn partner had verloren, hij in juni 2013 zijn huisarts heeft bezocht in verband met een zogenaamde hamerteen en dat hij de huisarts tevens heeft verteld over het overlijden van zijn partner en dat hij nog moeite had met slapen. In september 2013 heeft [eiser] opnieuw zijn huisarts benaderd, waarbij kennelijk eerst een telefonische afspraak is gemaakt, waarna [eiser] het spreekuur heeft bezocht. In het journaal is op 3 september 2013 vermeld dat [eiser] zich nog niet klaar voelde om te gaan werken, maar dat hij wel “de druk van zijn kantoor voelde om volledig aan de slag te gaan”, waarna op 5 september 2013 is vermeld dat [eiser] heeft gemerkt dat werken ook goed is en afleiding en voldoening geeft. Op diezelfde datum is vermeld dat [eiser] heeft meegedaan aan het Helius onderzoek (waarmee kort gezegd inzicht werd verkregen in de gezondheid van Amsterdammers) en dat de huisarts [eiser] twee homeopathische middelen heeft voorgeschreven.

4.14.
Vast staat dat [eiser] de onder 4.11. vermelde vragen met “nee” heeft beantwoord, terwijl hij in juni en september 2013 wel zijn huisarts had bezocht. Bij de stukken bevindt zich een verklaring van diezelfde huisarts waarin is opgenomen dat hij niet bekend was met psychische of psychiatrische problematiek bij [eiser] in 2013 en 2014. Weliswaar is bij het bezoek aan de huisarts in juni 2013 aan de orde gekomen dat [eiser] na het overlijden van zijn partner wat moeite had met slapen, maar dat hoeft nog niet te duiden op psychische problemen. Bij het meemaken van een dergelijke ingrijpende gebeurtenis als het overlijden van een partner is het niet vreemd dat iemand tijdelijk minder goed functioneert en/of slaapt. Uit het huisartsjournaal volgt dat [eiser] zijn huisarts in juni 2013 bezocht vanwege een hamerteen. Dit was minder dan één maand na het overlijden van zijn partner. Dat tijdens dat consult ook is gesproken over het overlijden/het gemis van zijn partner en dat [eiser] hierdoor nog wat moeite had om alleen te slapen is in het geheel niet verwonderlijk en in het kader van rouwverwerking zeer wel voorstelbaar. Bovendien was de partner van [eiser] ook patiënt bij dezelfde huisarts, zodat het voor de hand ligt dat de huisarts daarnaar heeft gevraagd. Hieruit kan dan ook niet worden afgeleid dat [eiser] op dat moment leed aan slapeloosheid. De huisarts heeft, zo blijkt uit het journaal, [eiser] ook geen slaapmedicatie voorgeschreven en het slapen is nadien ook geen onderwerp van gesprek meer tussen hen geweest. [eiser] heeft in september 2013 telefonisch contact opgenomen met zijn huisarts, waarna hij enkele dagen later het spreekuur heeft bezocht. [eiser] heeft toen gesproken over het hervatten van zijn werk en over de uitslag van een onderzoek onder Amsterdammers waar hij aan had meegedaan. [eiser] heeft ter zitting toegelicht dat hij na het overlijden van zijn partner gewoon is blijven werken (met uitzondering van de periode gedurende welke de uitvaart geregeld moest worden), hetgeen niet is weersproken door TAF. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat met de opmerking van de huisarts is bedoeld dat [eiser] er kennelijk tegenop zag om als advocaat weer volledig mee te draaien op kantoor. Het woord ‘volledig’ wordt ook door de huisarts gebezigd. Bovendien werkte [eiser] kennelijk (deels) al, nu hij twee dagen later bij het bezoek aan de huisarts heeft gemeld dat het werken hem goed deed en voor afleiding en voldoening zorgde. Weliswaar heeft de huisarts [eiser] tijdens dat laatste bezoek ook een homeopathisch middel voorgeschreven (dat overigens vrij verkrijgbaar is), maar dat op dat moment van enige aandoening zoals vermeld in de vragen in de gezondheidsverklaring sprake was, blijkt niet uit het journaal.

4.15.
Het voorgaande leidt er toe dat [eiser] zijn mededelingsplicht niet heeft geschonden met het beantwoorden van de eerste vraag op het aanvraagfomulier en de vraag in de gezondheidsverklaring zoals vermeld onder 4.11. Ten aanzien van het niet vermelden door [eiser] dat hij de huisarts in een periode van 36 maanden voorafgaand aan de aanvraag enkele malen had bezocht, geldt dat [eiser] wel zijn mededelingsplicht heeft geschonden. Deze schending heeft echter geen rechtsgevolg, nu is gesteld noch gebleken dat TAF geen verzekering zou hebben gesloten of andere voorwaarden zou hebben gesteld indien [eiser] wel had gemeld dat hij zijn huisarts vanwege een hamerteen respectievelijk deelname aan/uitslag van het onderzoek onder Amsterdammers had bezocht en dat tijdens beide consulten ook de gevolgen van het overlijden van de partner van [eiser] zijn besproken.

4.16.
Dan spitst het geschil zich toe op de vraag of de arbeidsongeschiktheid van [eiser] valt onder de dekking van de verzekering. De rechtbank stelt voorop dat een beding dat de omvang van de dekking omschrijft een kernbeding is. Een dergelijk beding beperkt de geboden dekking onder de verzekering en bepaalt zo de omvang van een kernverplichting van TAF. Op grond van artikel 6:231, aanhef en onder a, BW en artikel 4 lid 2 van de richtlijn waarop dat artikel is gebaseerd (richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten) is die afdeling/de richtlijn niet van toepassing op kernbedingen in algemene voorwaarden als de onderhavige polisvoorwaarden voor zover deze duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Over dat laatste verschillen partijen van mening.

4.17.
[eiser] betoogt in dat verband allereerst dat het begrip “arbeidsongeschiktheid” in de polisvoorwaarden op verschillende manieren wordt gedefinieerd/uitgelegd (artikelen 1, 6.1 en 6.2), waardoor de polisvoorwaarden niet (voldoende) duidelijk en/of eenduidig zijn, zodat de voor de verzekerde gunstigste uitleg moet worden toegepast. Dit betoog faalt. In artikel 1 worden de definities van de verschillende gehanteerde begrippen weergegeven (waaronder die van het begrip “arbeidsongeschiktheid”), in artikel 6 de primaire dekkingsomschrijving (waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen lichamelijke, artikel 6.1, en psychische klachten, artikel 6.2) en in artikel 14 worden de algemene uitsluitingen weergegeven. Een dergelijke gelaagde structuur komt veelvuldig voor bij verzekeringen en maakt niet dat de polisvoorwaarden op dit punt onduidelijk zijn. In artikel 1 is slechts een algemene definitie gegeven die in artikel 6 nader wordt uitgewerkt, afhankelijk van de soort arbeidsongeschiktheid (lichamelijk of psychisch), waarbij tevens is vermeld onder welke voorwaarden dekking wordt verleend. Onder meer wordt beschreven wanneer sprake is van psychische of lichamelijke arbeidsongeschiktheid, welke dag als de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid kan worden aangemerkt, hoeveel uren een verzekerde minimaal gewerkt dient te hebben gedurende een bepaalde periode voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid en worden de begrippen passende arbeid en beroepsarbeid nader beschreven. Deze gelaagde weergave van de dekking van arbeidsongeschiktheid kan op zichzelf dan ook niet als onduidelijk en/of onbegrijpelijk worden aangemerkt.

4.18.
Voorts betoogt [eiser] dat artikel 6.2 (waarin wordt gesproken over de GAF-score en DSM classificatie) onduidelijk en onbegrijpelijk is voor een consument en daarmee voor vernietiging in aanmerking komt, althans dat TAF geen beroep op dat artikel toekomt. Ook geldt dat in de vigerende DSM-V classificatie de GAF-score is afgeschaft, zodat de GAF-score onbetrouwbaar en weinig valide is en het beding ook daarom oneerlijk is. TAF kan de claim van [eiser] volgens [eiser] dan ook niet afwijzen met een beroep op een weinig valide en onbetrouwbaar systeem.

4.19.
In artikel 6.2 is vermeld dat van arbeidsongeschiktheid sprake is indien de verzekerde ongeschikt is tot het verrichten van werkzaamheden als gevolg van een psychiatrische ziekte met een GAF-score van 1 tot 50 zoals gespecificeerd binnen de laatst bekende DSM-classificatie en dat de psychiatrische ziekte definitief gediagnosticeerd dient te zijn binnen de laatst bekende DSM-classificatie door een door de verzekeraar aan te wijzen onafhankelijke psycholoog of psychiater. De GAF-score is een maat waarmee psychisch, sociaal en beroepsmatig functioneren van een persoon wordt aangeduid in de vorm van een score tussen 0 en 100. Hoe lager de score, hoe hoger de psychische en/of sociale problemen. Volgens de polisvoorwaarden van TAF is een GAF-score van 50 of lager voorwaarde om te kunnen concluderen tot arbeidsongeschiktheid. Zodra aan die voorwaarde niet (meer) is voldaan, bestaat volgens TAF geen recht (meer) op uitkering, omdat het recht op uitkering afhankelijk is van de arbeidsongeschiktheid als omschreven in artikel 6.2 van de polisvoorwaarden.

4.20.
Het Hof van Justitie EU heeft in zijn arrest van 23 april 2015 (ECLI:EU:C:2015:262) aangaande de uitleg van artikel 4 lid 2 van de richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten overwogen dat voor het daarin neergelegde vereiste van transparantie niet voldoende is dat kernbedingen taalkundig en grammaticaal begrijpelijk zijn. Bij de uitleg van de voorwaarden van een consumentenverzekeringsovereenkomst dient mede beoordeeld te worden of een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument op basis van alle relevante feitelijke gegevens de voor hem mogelijkerwijs aanzienlijke economische gevolgen van een beperking van de door de verzekering geboden dekking kon inschatten. Het gaat erom of de consument de draagwijdte van het beding al dan niet heeft begrepen, ook al is het uit grammaticaal oogpunt correct opgesteld. De consument heeft de economische gevolgen die voor hem uit de overeenkomst voortvloeien, dus moeten kunnen inschatten, waarbij van belang is of de consument weet hoe de polis “werkt” (of hij het ‘mechanisme’ van de polis begrijpt) en kan beoordelen wanneer (of onder welke voorwaarden) deze dekking biedt.

4.21.
Hoewel de eis van een GAF-score van 1 tot 50 taalkundig duidelijk is, is de rechtbank van oordeel dat een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument niet weet en evenmin behoort te weten wat “een GAF-score van 1 tot 50 zoals gespecificeerd binnen de DSM-classificatie” inhoudt, althans dat deze het effect daarvan op de omvang van de dekking niet kan overzien en dus de economische gevolgen van de beperking niet kan inschatten. Immers, ook in gevallen waarin een consument als gevolg van een psychiatrische ziekte niet in staat is zijn werkzaamheden te verrichten, kan als gevolg van dit vereiste, waarin ook het functioneren op sociaal vlak een grote rol speelt, toch geen recht bestaan op een uitkering. Hierop hoeft een consument die zich verzekert voor beroepsarbeidsongeschikt niet bedacht te zijn.

4.22.
Dat [eiser] de verzekering had afgesloten via een tussenpersoon, te weten [Adviesbureau X] , maakt het voorgaande niet anders. Weliswaar dient een assurantietussenpersoon te waken voor de belangen van de verzekeringnemer en mag van hem verwacht worden dat hij wetenschap over de reikwijdte en omvang van de dekking van een verzekering heeft, maar het antwoord op de vraag of en in welke mate een assurantietussenpersoon zijn opdrachtgever behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico (van bijvoorbeeld beperktere dekking), is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Nu een assurantietussenpersoon evenmin deskundig is op medisch gebied, kon en mocht in het onderhavige geval niet van hem verwacht worden dat hij [eiser] zou wijzen op de gevolgen van de dekking volgens “een GAF-score van 1 tot 50 zoals gespecificeerd binnen de DSM-classificatie”. Daar komt nog bij dat uit de Beleidsregel Informatieverstrekking van het AFM van september 2013 - die ook in het onderhavige geval bij het aangaan van een arbeidsongeschiktheidsverzekering via een assurantietussenpersoon van toepassing is - volgt dat de consument weliswaar correct moet worden voorgelicht over een financieel product (waaronder ten aanzien van de elementen die de hoogte van de premie bepalen en de gebeurtenissen die gevolgen hebben voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering), maar niet dat deze informatieplicht zo ver strekt dat van een tussenpersoon verwacht mag en kan worden dat hij medisch is onderlegd, althans een consument uitleg kan geven over de systematiek van de GAF-score binnen de DSM-classificatie en de gevolgen hiervan voor de dekking van een arbeidsongeschiktheidsverzekering.

4.23.
Het voorgaande leidt er toe dat artikel 6.2 van de polisvoorwaarden ten aanzien van het deel “met een GAF-score van 1 tot 50 zoals gespecificeerd binnen de laatst bekende DSM-classificatie” niet voldoende begrijpelijk was voor [eiser] . Dit maakt dat dit kernbeding wel valt onder de reikwijdte van de richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten en van de afdeling algemene voorwaarden van het BW. Nu het beding gedeeltelijk onbegrijpelijk is, is sprake van strijd met het zogenaamde transparenzgebot (6:238, lid 2, eerste volzin, BW) en wordt het beding in zoverre onredelijk bezwarend geoordeeld (artikel 6:233, aanhef en onder a, BW), zodat het voor gedeeltelijke vernietiging in aanmerking komt. Anders gezegd komt aan TAF geen beroep toe op voornoemd deel van artikel 6.2. De primaire vordering onder 1. is daarmee in zoverre toewijsbaar.

4.24.
Dan resteert de vraag of [eiser] aan de resterende dekkingsomschrijving voldoet. Dit moet thans alsnog inhoudelijk worden beoordeeld. De stelling van [eiser] dat TAF ten aanzien van het bepalen van de mate van arbeidsongeschiktheid in verzuim is komen te verkeren, omdat zij nadat [eiser] zich arbeidsongeschikt meldde een uitkering heeft geweigerd en vervolgens geen nader onderzoek heeft gedaan, en dat de arbeidsongeschiktheid daarom niet met terugwerkende kracht mag worden beoordeeld, kan niet gevolgd worden. TAF heeft de uitkering geweigerd, omdat zij van mening was dat [eiser] zijn mededelingsplicht zou hebben geschonden. Inmiddels had psychiater [dr. B] in september 2015 een rapport opgemaakt over [eiser] en heeft de medisch adviseur van TAF op 6 november 2015 nog een advies uitgebracht. Kort daarna op 8 december 2015 heeft TAF [eiser] bericht dat zij niet tot uitkering over zou gaan vanwege voornoemde schending van de mededelingsplicht. Weliswaar is dit door [eiser] betwist, maar niet valt in te zien op grond waarvan TAF op dat moment gehouden was om nader onderzoek te doen naar de mate van arbeidsongeschiktheid.

4.25.
Derhalve moet de arbeidsongeschiktheid van [eiser] alsnog inhoudelijk worden beoordeeld. Niet in geschil is dat [eiser] medio 2015 leed aan een (psychiatrische) ziekte, te weten een ongedifferentieerde somatoforme stoornis welke stoornis valt binnen het laatst bekende DSM-classificatiesysteem. Psychiater [dr. B] heeft dit in zijn rapport van 16 september 2015 geconcludeerd. Of dat gedurende de hele periode van dekking (tot 1 mei 2017) zo is gebleven, is echter onduidelijk. Verder is de mate van arbeidsongeschiktheid niet voor de hele periode vastgesteld. Bij de stukken bevindt zich enkel een advies van verzekeringsarts [drs. P] L’Espoir van 1 juni 2015 die het arbeidsongeschiktheidspercentage van [eiser] op dat moment heeft geschat op 100. In artikel 6.8 (arbeidsongeschiktheid voor beroepsarbeid) van de polisvoorwaarden is opgenomen dat het arbeidsongeschiktheidspercentage zal worden bepaald door het aantal uren dat de verzekerde de eigen werkzaamheden kan verrichten af te zetten tegen het aantal uren dat de verzekerde vóór het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid normaal, dus inclusief overuren, tot een maximum van 50 uur per week, werkte. Voorts is in artikel 7.1 bepaald dat het recht op uitkering bij arbeidsongeschiktheid afhankelijk is van de gekozen uitkeringsdrempel, welke drempel is vermeld op het polisblad. In het onderhavige geval bedraagt deze 25% of meer. De uitkeringsduur, zoals vermeld in artikel 8, is – zo blijkt uit de polis – 24 maanden met aftrek van 30 dagen wachttijd. In artikel 10.1 is vervolgens een staffel opgenomen, waarin percentages van arbeidsongeschiktheid met daaraan gekoppeld de hoogte van de uitkering zijn weergegeven.

4.26.
In artikel 9, lid 1, van de polisvoorwaarden is vastgelegd dat de mate van arbeidsongeschiktheid, de omvang van de uitkering en de periode waarvoor deze zal gelden, worden vastgesteld door de verzekeraar aan de hand van gegevens van de door de verzekeraar aan te wijzen medische en ander deskundigen. Onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 maart 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:2316) is de rechtbank voorshands van oordeel dat een dergelijke eenzijdige vaststelling van de arbeidsongeschiktheid door de verzekeraar moet worden aangemerkt als een oneerlijk beding als bedoeld in artikel 3, lid 1, van eerdergenoemde richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, in het bijzonder een beding als bedoeld onder m) van de in lid 3 van dat artikel bedoelde (niet uitputtende) lijst: “m) de verkoper het recht te geven te bepalen of de geleverde goederen of de dienst aan de bepalingen van de overeenkomst beantwoorden of hem het exclusieve recht te geven om een of ander beding van de overeenkomst te interpreteren;”. Op het eerste gezicht verstoort het beding het evenwicht ten nadele van [eiser] als verzekeringnemer aanzienlijk. In verband met het bepaalde in artikel 6 van de richtlijn is de rechtbank in dat geval verplicht voor de verdere beoordeling van dit geschil artikel 9 lid 1 van de polisvoorwaarden buiten toepassing te laten (vgl. HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341). Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over het voorlopige oordeel dat artikel 9 lid 1 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding in de zin van de richtlijn betreft en dat dit beding buiten toepassing moet blijven bij de verdere beoordeling van dit geschil. Om redenen van proceseconomie zal de rechtbank hierna al wel haar (voorlopig) oordeel over het vervolg van de procedure geven.

4.27.
De rechtbank zal (alsdan) zelf dienen vast te stellen of bij [eiser] vanaf 1 mei 2015 tot 1 mei 2017 sprake was van een psychiatrische ziekte gediagnosticeerd binnen de laatst bekende DSM-classificatie en daarmee van arbeidsongeschiktheid, waarna de mate daarvan kan worden bepaald. Bij de stukken bevindt zich een advies van verzekeringsarts [drs. P] L’Espoir van 1 juni 2015 die het arbeidsongeschiktheidspercentage van [eiser] heeft geschat op 100%, een rapport van psychiater N.J. [dr. B] van 16 september 2015 die weliswaar heeft geconcludeerd dat sprake is van een ongedifferentieerde somatoforme stoornis (burnoutsyndroom), maar geen uitspraak heeft gedaan (en ook niet mocht doen) over de arbeids(on)geschiktheid, en een advies van de medisch adviseur van TAF van 6 november 2015, waarin is vermeld dat het nog wel enkele maanden kon duren voordat [eiser] zou zijn hersteld, dat hij zijn werkzaamheden nog niet kon hervatten, maar dat de prognose op termijn gunstig was. Daarnaast heeft [eiser] een verklaring van 10 september 2017 overgelegd van psycholoog [drs. O] bij wie hij sinds 2015 onder behandeling is, waarin een somatoforme stoornis met angst- en stemmingsstoornis is gediagnostiseerd. Tot slot heeft TAF een medisch advies overgelegd van 14 september 2017 opgesteld door [Dhr. X] , medisch adviseur, en A. Rong, medisch claimbehandelaar, waarin wordt geconcludeerd dat de nieuw ontvangen medische informatie (zijnde voornoemd advies van de psycholoog) geen ander licht werpt op de zaak.

4.28.
Op basis van enkel deze stukken kan de rechtbank de (mate van) arbeidsongeschiktheid en het verloop daarvan vanaf 1 mei 2015 gedurende de uitkeringsduur van 24 maanden minus de wachttijd niet vaststellen. Daarvoor heeft zij onvoldoende informatie. De rechtbank is dan ook voornemens om hiertoe deskundigen, waarbij de rechtbank denkt aan een medisch deskundige (psychiater), een verzekeringsdeskundige en een arbeidsdeskundige, te benoemen. De medisch deskundige dient te onderzoeken en vast te stellen of en, zo ja, op welke wijze [eiser] vanaf 1 mei 2015 tot 1 mei 2017 door de ontstane klachten of stoornissen in zijn functioneren werd beperkt, waarbij tevens een diagnose dient te worden gesteld volgens de criteria van het meest recente DSM-classificatiesysteem. Omdat psychiater [dr. B] [eiser] in augustus 2015 al heeft onderzocht en zijn bevindingen geen onderwerp van geschil zijn, heeft het de voorkeur van de rechtbank om hem als medisch deskundige te benoemen. Vervolgens dient een verzekeringsgeneeskundige op basis van de (mogelijke) door de medisch deskundige vastgestelde functionele beperkingen en een eigen onderzoek vast te stellen of en, zo ja, in hoeverre [eiser] als gevolg van die beperkingen kon worden belast met verrichtingen die zich bij zijn werkzaamheden voordeden. Tot slot dient een arbeidsdeskundige op basis van de belastbaarheid, zoals vastgesteld door de verzekeringsgeneeskundige, in een eigen onderzoek een inschatting te maken van de mate waarin [eiser] de werkzaamheden van zijn beroep niet meer kon verrichten, meer in het bijzonder of en, zo ja, in hoeverre [eiser] beperkt werd om gedurende het eerste jaar zijn eigen arbeid (als maat van een maatschap van een advocatenkantoor) te verrichten en of en, zo ja, in hoeverre [eiser] vervolgens na één jaar beperkt was om het beroep van advocaat uit te oefenen.

4.29.
Eerst indien de deskundigen ieder een rapport uitbrengen, is de rechtbank in staat om conform het bepaalde in de polis(voorwaarden) de primaire vorderingen onder 2. en verder te beoordelen. De rechtbank zal partijen dan ook tevens in de gelegenheid stellen om zich over de benoemingen van de deskundigen uit te laten, waarbij zij (bij voorkeur zoveel mogelijk in overleg) een voorstel mogen doen van de te benoemen deskundigen en de vraagstelling aan die deskundigen. De rechtbank overweegt nu al dat TAF alsdan de (na begroting door de deskundigen) door de rechtbank te bepalen voorschotten zal moeten voldoen.

4.30.
Tot slot geeft de rechtbank partijen nog in overweging om opnieuw te onderzoeken of zij niet alsnog tot elkaar kunnen komen, in die zin dat zij in onderling overleg een oplossing voor dit geschil kunnen vinden.

4.31.
De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. ECLI:NL:RBGEL:2017:6736