HR 300307 overmacht; bewijslast bewustzijn van aan opzet grenzende roekeloosheid bij voetganger

HR 30-03-07 overmacht; bewijslast bewustzijn van aan opzet grenzende roekeloosheid bij voetganger, objectiveerbaarheid
(i) Op 2 januari 1999 rond 18.00 uur is [eiser], lopende over de Hanzeweg in de gemeente Dronten, aangereden door een personenauto bestuurd door [betrokkene 1]. Ten tijde van het ongeval was Noordhollandsche de WAM-verzekeraar van [betrokkene 1].
(ii) De Hanzeweg is ter plaatse van het ongeval een buiten de bebouwde kom gelegen, rechte tweebaansweg, alwaar ten tijde van het ongeval een maximumsnelheid van 80 kilometer per uur gold. Aan beide zijden van de Hanzeweg zijn fietspaden aangelegd.
(iii) [Betrokkene 1] reed met een snelheid van 75 à 80 kilometer per uur over de Hanzeweg, komende uit de richting van Kampen en gaande in de richting van Dronten. De verlichting van haar auto werkte goed.
(iv) De plaats van het ongeval was gelegen tussen een bushalte aan de zuidelijke zijde van de Hanzeweg (voor [betrokkene 1] aan haar linkerzijde) en een bushalte, ten minste ongeveer 100 meter verderop in de richting van Dronten gelegen aan de noordelijke zijde van die weg. Aan de noordelijke zijde ligt het asielzoekerscentrum Roggebotsluis; een van de toegangen daarnaar ligt bij de laatstgenoemde bushalte.
(v) Op het tijdstip van het ongeval was het geheel donker en was het regenachtig weer. Straatverlichting is op dat gedeelte van de Hanzeweg niet aanwezig.
(vi) Voorbij de eerste bushalte (voor [betrokkene 1] aan haar linkerzijde) liep [eiser] over de weg op de rechter weghelft waar [betrokkene 1] reed, met zijn rug naar de auto van [betrokkene 1] toe. [Eiser] had overwegend donkere kleding aan. [Eiser] heeft de weg niet dwars overgestoken, maar in een zodanig schuine richting dat hij geruime tijd over de rechterhelft van de weg heeft gelopen. [Eiser] heeft niet achterom gekeken voor naderend verkeer. [Eiser] verkeerde onder invloed van alcoholhoudende drank; tegenover de politie heeft hij verklaard dat hij ongeveer zes blikjes bier had gedronken.
(vii) [Eiser] heeft bij de aanrijding ernstig letsel opgelopen.

3.2 [Eiser] vordert in dit geding een verklaring voor recht dat Noordhollandsche aansprakelijk is voor de als gevolg van het ongeval door hem geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met nevenvorderingen.
Noordhollandsche heeft zich tegen die vordering in de eerste plaats verweerd met een beroep op overmacht aan de zijde van [betrokkene 1]; voorts heeft zij aangevoerd dat aan de zijde van [eiser] sprake was van aan opzet grenzende roekeloosheid, zodat geen plaats is voor toepassing van de zogenoemde 50%-regel.

3.3.1 Het hof heeft in zijn rov. 3.6 het beroep van Noordhollandsche op overmacht aan de zijde van [betrokkene 1] verworpen. Daartegen is het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van Noordhollandsche gericht.

3.3.2 Het hof heeft voorts geoordeeld (rov. 3.7) dat het als aan opzet grenzende roekeloosheid moet worden beschouwd dat [eiser] in de door het hof weergegeven omstandigheden, in het donker op een niet verlichte weg waar een maximumsnelheid van 80 kilometer per uur gold, ging lopen zonder om te zien naar mogelijk achterop komend autoverkeer; hij wist of had moeten weten dat automobilisten hem, in zijn overwegend donkere kleding over de weg lopende, met een zodanige snelheid konden naderen dat zij hem niet meer konden ontwijken op het moment dat zij hem redelijkerwijze zouden kunnen waarnemen; daarbij is niet van belang of dat roekeloze gedrag is veroorzaakt of mede veroorzaakt door een overmatig alcoholgebruik, aangezien ook dat aan [eiser] is toe te rekenen, aldus nog steeds het hof. Tegen deze oordelen zijn de onderdelen I en II van het middel in het principale cassatieberoep gericht.

3.3.3 Ten slotte heeft het hof overwogen (rov. 3.8) dat afweging van de mate waarin de wederzijdse fouten tot het ontstaan van de schade hebben bijgedragen, tot het oordeel leidt dat in vergelijking met de roekeloosheid van [eiser] de bijdrage aan de zijde van [betrokkene 1] zo gering is dat deze is te verwaarlozen tegenover de bijdrage van [eiser], reden waarom de schade van [eiser] geheel voor zijn eigen rekening moet blijven en de vordering van [eiser] moet worden afgewezen. Hiertegen is onderdeel III van het middel in het principale beroep gericht.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 Onderdeel I van het middel klaagt erover dat het hof met de woorden 'had moeten weten' (zie hiervoor onder 3.3.2) een objectivering heeft aangebracht die strijdig is met het begrip 'aan opzet grenzende roekeloosheid', welk begrip volgens [eiser] een subjectief bewustzijn vereist aan de zijde van degene aan wie een mate van roekeloosheid is te verwijten welke grenst aan opzet. Volgens [eiser] is daarvan eerst sprake indien het slachtoffer zich onmiddellijk voorafgaande aan zijn gedragingen daadwerkelijk bewust is geweest van het roekeloze karakter van zijn gedragingen.
Voorts klaagt onderdeel II van het middel erover - indien het hof terecht een objectivering van het bewustzijnsvereiste heeft gehanteerd, dan wel een subjectief bewustzijn bij [eiser] ter zake van zijn roekeloos gedrag heeft verondersteld - dat het hof hetzij bij zijn oordeel kennelijk, doch ten onrechte, de 'normaal oplettende Nederlander' als criterium heeft genomen, hetzij zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door met een aantal (in het onderdeel genoemde) omstandigheden geen rekening te houden.

4.2 Bij de beoordeling van deze onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld.
De Hoge Raad heeft in een aantal arresten, voor het eerst in zijn arrest van 28 februari 1992, nr. 14628, NJ 1993, 566, de 50%-regel aanvaard ten behoeve van een voetganger of fietser vanaf de leeftijd van 14 jaar die het slachtoffer is van een verkeersongeval met een motorrijtuig. Deze regel houdt in dat indien overmacht van de bestuurder van het motorrijtuig niet aannemelijk is gemaakt, doch er wel een fout van de fietser of voetganger is zonder dat evenwel sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid, de billijkheid eist dat bij de verdeling van de schade over de betrokkenen ten minste 50% van de schade ten laste van het motorrijtuig wordt gebracht wegens de verwezenlijking van het daaraan verbonden gevaar. Deze regel is gegrond op de billijkheid als bedoeld in art. 6:101 lid 1 BW en geldt specifiek voor de aansprakelijkheid van het motorrijtuig jegens 'kwetsbare' verkeersdeelnemers. De uitzondering op de 50%-regel voor het geval van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid van de voetganger of fietser berust op de gedachte dat er in genoemd geval geen grond meer bestaat om de schade - ongeacht de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen - billijkheidshalve ten minste voor 50% ten laste van het motorrijtuig te brengen. Bij opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid van de voetganger of fietser zijn immers diens eigen gedragingen in zodanige mate bepalend voor het ontstaan van het ongeval, dat de billijkheid in een dergelijk geval niet eist dat de beschermende 50%-regel ten gunste van deze voetganger of fietser geldt. In een zodanig geval blijft de verdeling van de schade over het motorrijtuig en het slachtoffer dan ook onderworpen aan de gewone regels van art. 6:101 BW.
Voor aan opzet grenzende roekeloosheid als bedoeld in de 50%-regel is in beginsel bewustheid van het gevaar bij het slachtoffer vereist. De stelplicht en bewijslast ter zake van de aan opzet grenzende roekeloosheid rusten op de aansprakelijk gestelde partij; dat bewijs omvat derhalve ook de bewustheid van het gevaar bij het slachtoffer. Opmerking verdient evenwel dat de aansprakelijk gestelde partij voor het bewijs van die bewustheid kan volstaan met het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit die bewustheid bij een voetganger of fietser vanaf de leeftijd van 14 jaar mag worden afgeleid.

4.3 In het oordeel van het hof (rov. 3.7) dat [eiser] wist of had moeten weten dat automobilisten hem, in zijn overwegend donkere kleding over de weg lopende, met een zodanige snelheid konden naderen dat zij hem niet meer konden ontwijken op het moment dat zij hem redelijkerwijs zouden kunnen waarnemen, en dat daarbij niet van belang is of dat roekeloze gedrag is veroorzaakt of mede veroorzaakt door een overmatig alcoholgebruik aangezien ook dat aan [eiser] is toe te rekenen, ligt besloten het oordeel (a) dat [eiser] gelet op zijn gedragingen en de verder door het hof in aanmerking genomen feiten en omstandigheden (zie hiervoor onder 3.1) zich bewust moet zijn geweest van het zeer aanzienlijke gevaar van een aanrijding door een auto dat hij door zijn gedrag in het leven riep, (b) dat [eiser] zich desondanks niet van dat gedrag heeft laten weerhouden, zodat zijn gedrag moet worden aangemerkt als (aan opzet grenzende) roekeloosheid, en (c) dat de omstandigheid dat [eiser] onder invloed was van alcoholhoudende drank aan een en ander niet kan afdoen omdat die omstandigheid - ook in het licht van de strekking van de 50%-regel - aan hem was toe te rekenen.
Dat oordeel geeft in het licht van het hiervoor onder 4.2 overwogene geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip aan opzet grenzende roekeloosheid, zodat de rechtsklachten van de onderdelen I en II falen.

4.4 Ook de motiveringsklachten van onderdeel II treffen geen doel. Die klachten strekken ten betoge dat [eiser] zich om een aantal redenen niet bewust is geweest van het gevaar. Voor zover [eiser] zich erop beroept dat hij eerst recent in Nederland was en als buitenlander bezwaarlijk op de hoogte kon zijn van de verkeersregels en verkeerssituatie ter plaatse, kan zijn betoog reeds niet tot cassatie leiden omdat een betoog van die strekking niet in de feitelijke instanties is gevoerd en niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan komen, aangezien het een onderzoek van feitelijke aard vergt waarvoor in cassatie geen plaats is. Voor het overige beroept het onderdeel zich op omstandigheden - dat de betrokken weg op dat moment niet druk was, en dat [eiser] op weg was naar een bushalte - die het oordeel van het hof dat [eiser] zich bewust moet zijn geweest van het zeer aanzienlijke gevaar van een aanrijding niet onbegrijpelijk maken. Het oordeel van het hof is ook niet onvoldoende gemotiveerd.

4.5 Onderdeel III strekt ten betoge dat het hiervoor in 3.3.3 weergegeven oordeel omtrent de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW onbegrijpelijk is. Het onderdeel beroept zich daartoe op de omstandigheid dat [betrokkene 1] - zoals het hof heeft geoordeeld in het kader van de verwerping van het beroep op overmacht - rekening had kunnen houden met de mogelijkheid dat zich voetgangers op de weg zouden bevinden en daarom haar snelheid had kunnen minderen, alsmede op de omstandigheid dat [betrokkene 1] geen groot licht voerde.
Het onderdeel faalt. De genoemde omstandigheden maken het oordeel van het hof, dat in belangrijke mate stoelt op een waardering van feitelijke aard, niet onbegrijpelijk.LJN: AZ7863 zie ook JWB