Rb Noord-NL 010415 whiplash eigenaar kinderkledingzaak; oordeel arbeidsdeskundige over kwaliteiten slachtoffer als ondernemer; deel rapportage mbt levensvatbaarheid onderneming buiten beschouwing

Rb Noord-NL 010415 whiplash eigenaar kinderkledingzaak; uit rapportages verzekeringsarts en arbeidsdeskundige blijkt, met passende werkzaamheden, geen verlies verdienvermogen;
- oordeel arbeidsdeskundige over kwaliteiten slachtoffer als ondernemer; deel rapportage mbt levensvatbaarheid onderneming buiten beschouwing

zie ook: rb-noord-nl-141015-whiplash-beperking-looptijd-schade-eigenaar-kinderkledingzaak-omdat-zij-ander-passend-werk-had-kunnen-verrichten

2.4. 

Arbeidsdeskundige Wouters heeft met inachtneming van de rapportage van Kruithof en de door de laatste opgestelde beperkingenlijst onder meer als volgt gerapporteerd:
Betrokkene was ten tijde van het eerste ongeval 38 jaar en had een arbeidsverleden achter de rug, deels gebroken door een lange periode van arbeidsongeschiktheid en niet gericht op de branche waar zij later zelfstandig in is geworden. Ze had één jaar ervaring gedurende twee keer per week met de verkoop van kinderkleding in een kraam toen zij overstapte naar winkelverkoop. Zij had dus geen ervaring om een winkel in deze branche te starten en nooit een specifiek vakdiploma gehaald. Zelf vertelde ze altijd feeling met mode te hebben gehad.
Betrokkene heeft zich voor de overstap naar de winkelverkoop laten bijstaan door haar boekhouder die een onderzoek verrichtte naar de kans om succesvol te starten. Zij vertelde destijds de eerste te zijn geweest gespecialiseerd in de verkoop van kinderkleding. (…)
Haar toenmalige accountant Hut maakte een Investeringsplan/financieringsopzet gedateerd 15- 08-1996. Hierin gaat hij uit van een van een brutowinstpercentage van 31,3% hetgeen veel hoger is dan door het CBS is gepubliceerd. (…)
In werkelijkheid haalde betrokkene in 1995 een omzet van fl. 6.721,- en een verlies van fl. 6.061,- en in 1996 een omzet van fl. 59.165,- met een verlies van fl. 12.061. In 1997 wordt bij een omzet van fl. 208.569,- een winst van fl. 1.777,- (1,0%) gehaald waar de gemiddelde branche op dat moment 3,7% te zien geeft. (…)
Alles overziend ben ik van mening dat betrokkene niet zondermeer succesvol haar onderneming zou kunnen exploiteren. Ook niet als het ongeval wordt weggedacht. Daarbij speelt een rol dat zij geen specifieke achtergrond heeft om een dergelijk bedrijf te exploiteren. (…)
Bepaling mate huishoudelijke hulpbehoefte: (…)
In berekening 1 (rechtbank: huidige situatie) komt een behoefte aan huishoudelijke ondersteuning van 3,7 uur per 4 weken geeft x 13 een jaarbehoefte van 48 uur.
In berekening 2 (rechtbank: de situatie toen haar ex-man nog deel uitmaakte van het gezin) komt geen behoefte aan huishoudelijke ondersteuning.
Mate van arbeidsongeschiktheid in haar eigen bedrijf:
Uitgaande van de gestelde belastbaarheidsbeperkingen kom ik tot de volgende berekening van de mate van arbeidsongeschiktheid. (…)
Op basis van deze berekening wordt de mate van arbeidsongeschiktheid 1.213 : 2. 711 x 100% = 44, 74%>. Evenwel is dit een berekening naar achterstelling op basis van de beperkingen waarbij vervolgens de vraag komt of zij hiermee haar onderneming kan blijven draaien. Ik ben van mening dat dit niet mogelijk is. (…)
Dit alles overziend ben ik van mening dat zij op grond van deze beperkingen en de aard en omvang van haar bedrijf niet meer voor dat werk geschikt geacht kan worden.
Passende werkzaamheden:
Betrokkene zou met de gestelde beperkingen de navolgende functies kunnen vervullen, het betreft een niet-limitatieve reeks: (…)
In deze functies kon/kan een inkomen worden gehaald van zeker het minimumloon plus 10 tot 30%. (…)
Met passende werkzaamheden kan zij meer inkomen generen dan in haar eigen onderneming is gelukt. (…)
Antwoorden op de vragen
(…)
1. a. Kimt u aangeven of [Eiseres], gelet op de in het beperkingen profiel van de verzekeringsarts aangegeven beperkingen, nog in staat is de in vraag 2 bedoelde werkzaamheden (rechtbank: de werkzaamheden van [Eiseres] voor het onderhavige ongeval) bestaan te verrichten?
Antwoord: ik acht haar hiertoe niet meer in staat.
b. Kunt u, voor het geval [Eiseres] daartoe niet geheel maar slechts gedeeltelijk in staat is aangeven in welke mate dat volgens u het geval is?
Antwoord: in theorie is zij gedeeltelijk in staat haar oorspronkelijke werkzaamheden uit te voeren maar gezien de aard van het bedrijf is dat niet mogelijk.
2. a. Kunt u, voor het geval [Eiseres] niet of slechts gedeeltelijk in staat is de in vraag 2 bedoelde werkzaamheden te verrichten, aangeven of [Eiseres] in staat is andere werkzaamheden te verrichten, die, gelet op haar opleiding, kennis en ervaring, als passend zijn aan te merken?
Antwoord: in de rapportage is een niet-limitatieve reeks beroepen genoemd die zij met deze beperkingen moet kunnen doen.
b. Kunt u aangeven voor hoeveel uren per week [Eiseres] tot het verrichten van deze werkzaamheden in staat zou moeten zijn?
Antwoord: een normale volle werkweek.
c. Kunt u aangeven welke inkomsten [Eiseres] met deze werkzaamheden in redelijkheid zou kunnen genereren en tot welke leeftijd zij deze werkzaamheden zou kunnen verrichten?
Antwoord: De inkomsten staan in de rapportage in een matrix geschikt over de gehele achterliggende periode.
Er zijn in de beperkingen geen aanwijzingen dat zij dit niet zou kunnen doen tot haar 67- levensjaar. (…)
6. Beschikt [Eiseres] over die werkervaring en die ondernemerseigenschappen die vereist zijn om van haar eigen zaak een goede renderende onderneming te maken?
Antwoord: het kan betrokkene niet worden ontzegd dat zij over lef beschikte en de moed te starten. Daar staat tegenover dat van de retail op dit moment en de afgelopen jaren veel wordt gevergd. Betrokkene had geen ervaring in deze branche en geen vakgerichte diploma’s/opleidingen. Alles overziend komt betrokkene niet over als de onderneemster die zondermeer succesvol zou kunnen overleven in een branche onder druk met een grote opkomende concurrentie in haar directe vestigingsplaats. (…)
Reactie van deskundige op opmerkingen en verzoeken (…
Ik zie de gegeven omstandigheden, voorgeschiedenis, ontbrekende ervaring, geen branchegerichte opleiding, AOV opleiding (algemene ondernemers vaardigheden) etc. etc. voor betrokkene niet zondermeer kansen om bij een branche onder druk zich waar te maken. De feitelijkheid (negatief resultaat, resultaat dat achterblijft bij de branche) geeft ook aan dat zij haar bedrijf niet succesvol heeft kunnen ontwikkelen, en ik doel dan vooral op de periode vóór het ongeval. (…)
betrokkene heeft in haar marktkraam alleen verlies geleden en zo ook de eerste jaren van haar winkel in baby- en kinderkleding. In mijn rapport heb ik aangegeven wat de branchegegevens zeggen over de kosten-omzetverhouding, anders gezegd: de winst die past bij een bepaalde omzet. Ik heb daarbij aangegeven dat betrokkene daar ver van af zat. Natuurlijk zijn er in een nieuwe organisatie aanloopkosten en is er een aanloopperiode. Maar de prognose van de eigen boekhouder wordt niet waargemaakt en zo ook niet de gemiddelden in de branche. Dat zij daar in het begin niet aan kan voldoen is helder maar ik heb alleen verlies gezien en achterblijvende resultaten. Goed ondernemerschap toont zich dan door aanpassingen en verschuiven van aangeboden producten ten faveure van een normaal resultaat.

2.5. 
Arbeidsdeskundige Wouters heeft partijen in de gelegenheid gesteld te reageren op zijn conceptrapportage. Van die gelegenheid hebben partijen gebruik gemaakt. Wouters heeft in zijn definitieve rapport uitvoerig gemotiveerd hoe hij met het commentaar van partijen rekening heeft gehouden. Blijkens haar conclusie na deskundigenbericht kan [Eiseres] zich niet verenigen met het rapport van Wouters, Allianz kan dat wel. De rechtbank zal hierna de bezwaren van [Eiseres] bespreken en het rapport van Wouters beoordelen.

2.6. 
[Eiseres] heeft naar aanleiding van de conceptrapportage van Wouters een groot aantal vragen aan Wouters gesteld en deze vragen herhaald in haar conclusie na deskundigenbericht. Volgens [Eiseres] is het rapport van Wouters onbruikbaar.
De eerste punten van kritiek (“opmerking/verzoek” 1. tot en met 8. en 11.) betreffen alle het antwoord dat Wouters op de hem gestelde vraag 6. heeft gegeven. De volgende punten (“opmerking/verzoek” 9. en 10.) zien op Wouters’ antwoord op de hem gestelde vraag 4. [Eiseres] heeft in haar kritiek op Wouters’ beantwoording van vraag 6. verweven dat zij van mening is dat Wouters als registerarbeidsdeskundige/ergonoom geen deskundige bedrijfseconomische analyse heeft kunnen maken. Dat behoort tot de deskundigheid van een financieel bedrijfsanalist/bedrijfseconoom. Volgens [Eiseres] is Wouters daarom met zijn bedrijfseconomische analyse buiten de opdracht van de rechtbank getreden.

2.7. 
De rechtbank is het met [Eiseres] eens dat Wouters is benoemd als arbeidsdeskundige en dat een financiële en bedrijfseconomische analyse van (de levensvatbaarheid van) het bedrijf van [Eiseres] niet tot die deskundigheid behoort. Blijkens haar akte van 1 augustus 2012 heeft ook Allianz dit onder ogen gezien toen zij in reactie op het bewijsaanbod van [Eiseres] stelde dat het aan een bedrijfseconoom is om aan de hand van een economische analyse uitspraken te doen over de hypothetische slagingskansen van de kledingzaak van [Eiseres].
De rechtbank heeft in het verlengde daarvan in haar tussenvonnis van 5 september 2012 overwogen dat zij partijen in de gelegenheid zal stellen zich na het deponeren van de verzekeringsgeneeskundige en arbeidsdeskundige rapportage uit te laten over die rapporten en over de noodzaak een bedrijfseconomisch onderzoek in te stellen. Aan Wouters is dan ook niet gevraagd de levensvatbaarheid van het bedrijf van [Eiseres] te beoordelen, maar is gevraagd te beoordelen of [Eiseres] beschikt over die werkervaring en die ondernemerseigenschappen die vereist zijn om van haar zaak een goede renderende onderneming te maken. Op die vraag heeft Wouters (ook) antwoord gegeven. Dat Wouters ter zake van die vraag deskundig is, is niet door [Eiseres] betwist en staat voor de rechtbank niet ter discussie. De rechtbank merkt hierbij nog op dat het [Eiseres] zelf is geweest die in het kader van het haar opgedragen bewijs heeft aangeboden door een arbeidsdeskundige onderzoek te laten doen naar de vraag hoe de inkomsten van [Eiseres] uit haar winkel zich zouden hebben ontwikkeld zonder de beperkingen die zij heeft opgelopen door het ongeval van augustus 1997.

2.8. 
Tegen de achtergrond van het voorgaande zal de rechtbank de rapportage van Wouters niet bij haar oordeelsvorming betrekken voor zover die gaat over het aantal kinderkledingzaken in Hoogezand, de ontwikkeling van de omzet in dat soort zaken, de veranderende bevolkingsopbouw, de invloed van het internet en de mate waarin [Eiseres] concurrentie van andere zaken had te verwachten. De kritiek die [Eiseres] op dat deel van de rapportage heeft, is daarom niet relevant en die behoeft dan ook geen verdere bespreking.

2.9. 
Wouters heeft gerapporteerd dat [Eiseres] op grond van de door Kruithof vastgestelde beperkingen en de aard en omvang van haar bedrijf niet meer voor haar werk in haar eigen bedrijf geschikt geacht kan worden. Partijen hebben tegen dit oordeel van Wouters geen deugdelijk gemotiveerd verweer gevoerd. De rechtbank acht dit oordeel goed onderbouwd en kan zich daarmee verenigen. Daarmee staat vast dat [Eiseres] als gevolg van het ongeval van augustus 1997 arbeidsongeschikt is geworden voor haar werk in haar eigen bedrijf.
De volgende vraag is of [Eiseres] daardoor schade heeft geleden.

2.10. 
[Eiseres] heeft gesteld dat haar verlies aan verdienvermogen € 257.491,00 bedraagt. Hierbij heeft zij verwezen naar een rapport van Bureau Pals (productie 39 bij de dagvaarding). Bureau Pals heeft dit bedrag gebaseerd op een schadebedrag over de jaren 1997 tot en met 2003 van in totaal € 43.472,38 en een bedrag voor de jaren daarna dat is berekend op basis van het geïndexeerd gemiddelde over de jaren 2001 en 2002 van het netto ondernemingsresultaat, aangevuld met de vervangende personeelslasten. Voor de jaren na 2003 is aangenomen dat het netto resultaat van de onderneming van [Eiseres] als het ongeval haar niet was overkomen € 25.371,00 per jaar zou zijn geweest.
Allianz heeft de berekening van Bureau Pals betwist en aangevoerd dat in die berekening ten onrechte als uitgangspunt is genomen dat de zaak van [Eiseres] als het ongeval niet had plaatsgevonden winstgevend zou zijn; daar was ten tijde van het ongeluk in 1997 geen enkel zicht op.
Uit het rapport van Wouters komen de volgende, door [Eiseres] niet betwiste, feiten naar voren:

[Eiseres] had voordat zij als zelfstandige begon een beperkt arbeidsverleden, deels gebroken door een lange periode van arbeidsongeschiktheid en niet gericht op de branche waar zij later zelfstandig in is geworden;
[Eiseres] is in september 1995 als zelfstandige begonnen met de verkoop van kinderkleding in een marktkraam gedurende twee keer per week en in oktober 1996 stapte zij over naar winkelverkoop;
[Eiseres] had geen ervaring om een winkel in deze branche te starten, nooit een specifiek vakdiploma gehaald en evenmin een AOV opleiding (algemene ondernemers vaardigheden) gevolgd;
in 1995 haalde [Eiseres] een omzet van ƒ 6.721,- en een verlies van ƒ 6.061,-, in 1996 een omzet van ƒ 59.165,- en een verlies van ƒ 12.061 en in 1997 een omzet van ƒ 208.569,- en een winst van ƒ 1.777,-.
De rechtbank is van oordeel dat Wouters op deze gegevens heeft kunnen baseren dat [Eiseres] niet overkomt als een onderneemster die zonder meer succesvol zou kunnen overleven. De punten van kritiek die [Eiseres] verder op het rapport van Wouters heeft geleverd, doen hieraan niet af, alleen al omdat [Eiseres] de hiervoor weergegeven feiten niet betwist.
[Eiseres] heeft nog aangevoerd dat Wouters ten onrechte de gedrevenheid van [Eiseres] niet heeft beoordeeld en dat de maatstaf van het al dan niet zonder meer een succesvolle ondernemer zijn niet juist is. De rechtbank kan [Eiseres] wel volgen in haar opvatting dat gedrevenheid een ondernemerseigenschap is die ertoe doet. Wouters heeft die eigenschap niet onbeoordeeld gelaten waar hij schrijft dat het betrokkene niet kan worden ontzegd dat zij over lef beschikte en de moed had te starten. De rechtbank zal aannemen dat [Eiseres] gedreven was. [Eiseres] heeft er terecht op gewezen dat de vraag niet is of zij als onderneemster zonder meer succesvol zou kunnen overleven. De vraag is of zij beschikte over die werkervaring en die ondernemerseigenschappen die vereist zijn om van haar zaak een goede renderende onderneming te maken. De rechtbank leidt uit de hiervoor weergegeven feiten af dat verre van vast is komen te staan dat [Eiseres] die ervaring en eigenschappen bezat. Eerder integendeel.

2.11. 
Het voorgaande brengt met zich dat de rechtbank de in het begin van overweging weergegeven aanname van Bureau Pals niet kan volgen. Overigens merkt de rechtbank nog op dat Allianz terecht aandacht heeft gevraagd voor de discrepantie in de rapportage van Bureau Pals: in zijn brief van 8 september 2008 rept het van een verminderde arbeidscapaciteit van in totaal € 257.491,00, terwijl het in zijn rapport van 2 december 2004 heeft berekend dat het om € 147.062,00 gaat. De rechtbank komt tot de conclusie dat [Eiseres] er niet in is geslaagd de door haar gestelde schade van € 257.491,00 te bewijzen.
Daarmee staat voor de rechtbank echter nog niet vast dat aan [Eiseres] geen enkele schadevergoeding toekomt. Uit de rapportage van Kruithof en Wouters volgt immers dat [Eiseres] als gevolg van het ongeval van 1997 beperkingen heeft voor haar werk in haar eigen bedrijf. Verder blijkt dat [Eiseres] een deel van haar werk heeft moeten uitbesteden en daardoor daadwerkelijk personeelskosten heeft moeten maken. Zij heeft derhalve schade geleden. In de calculatiebijlage (12 van 13) bij het rapport van Bureau Pals en de brief van Bureau Pals worden ter zake getallen genoemd (in totaal zou het gaan om een schade van € 43.472,58). Allianz heeft bij conclusie van antwoord gesteld dat onderliggende stukken niet zijn overgelegd, zodat het voor haar een raadsel is waar de in de berekening gebaseerde uitgangspunten op zijn gebaseerd. De rechtbank voegt daaraan nog toe dat voor haar niet duidelijk is of [Eiseres] in haar schadeberekening heeft meegenomen of zij een WAZ-uitkering heeft genoten. Bureau Pals lijkt dat bij zijn berekening wel te doen, terwijl [Eiseres] in haar dagvaarding stelt dat zij uiteindelijk geen WAZ-uitkering heeft genoten.
Het komt de rechtbank wenselijk voor partijen, vooral [Eiseres], over de schade nadere vragen te stellen op een comparitie zoals hierna aangegeven. Aan [Eiseres] wordt opgedragen de onderliggende stukken waar Bureau Pals zijn berekening van het bedrag van € 43.472,58 op heeft gebaseerd over te leggen.

2.12. 
Wouters heeft in zijn rapport geschreven dat [Eiseres] met passende werkzaamheden meer inkomen kan generen dan in haar eigen onderneming is gelukt. Zij zou deze werkzaamheden een normale volle werkweek kunnen verrichten en er zijn geen aanwijzingen dat zij dit niet tot haar 67e zou kunnen doen. [Eiseres] heeft tegen dit oordeel bezwaar gemaakt. Zij is van mening dat vanwege haar klachten geen sprake is van passende werkzaamheden. Bovendien is zij van mening dat zij de beweerde restverdiencapaciteit niet daadwerkelijk te gelde heeft kunnen maken en dat Allianz te weinig heeft gedaan ten behoeve van de re-integratie van [Eiseres].
Allianz is van mening dat het rapport van Wouters gevolgd kan worden. Het verwijt dat zij [Eiseres] onvoldoende zou hebben begeleid, acht zij onterecht. Blijkens het door [Eiseres] zelf overgelegde rapport van Cadans stelde [Eiseres] geen prijs op arbeidsbemiddeling.
De rechtbank is van oordeel dat [Eiseres] onvoldoende gemotiveerd bezwaar heeft gemaakt tegen de bevindingen van Wouters. Het lag op haar weg met name aan te geven op grond van welke door Kruithof vastgestelde beperkingen de door Wouters genoemde functies niet passend zouden zijn. Nu zij dat heeft nagelaten, zal de rechtbank het oordeel van Wouters volgen. Het aan Allianz gemaakte verwijt heeft Allianz naar het oordeel van de rechtbank terecht gepareerd met de verwijzing naar het rapport van Cadans.

2.13. 
[Eiseres] vordert een bedrag van € 22.689,00 aan smartengeld. Zij stelt hiertoe letsel te hebben opgelopen, beperkingen in de uitoefening van haar werk en verlies aan levensvreugde. Uit alles wat de rechtbank tot nu toe heeft overwogen en beslist, volgt dat er inderdaad grond bestaat voor toekenning van smartengeld. De hoogte daarvan moet naar billijkheid worden vastgesteld, waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de benadeelde. Verder moeten in aanmerking worden genomen de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend – daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen – alsmede de sinds de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding (vgl. Hoge Raad 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8358 en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 augustus 2014 ECLI:NL:GHARL:2014:6223). De rechtbank constateert dat [Eiseres] ter invulling van deze maatstaf erg weinig heeft gesteld. Ook hierover zal de rechtbank op de comparitie vragen stellen aan partijen.

2.14. 
De overige materiële schadevergoedingsvorderingen (het gaat daarbij vooral om kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW) zal de rechtbank vooralsnog onbesproken laten. Ook dit zal ter comparitie aan de orde kunnen komen.

2.15. 
De rechtbank zal een comparitie van partijen bevelen. Op de comparitie zullen in elk geval de hiervoor besproken onderwerpen aan de orde komen. De comparitie kan bovendien worden benut om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen om partijen de gelegenheid te geven verhinderdata op te geven. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. www.stichtingpiv.nl