GHAMS 160626 Temper-platform; kwalificatie rechtsverhouding als uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW;

De primaire vordering onder I

Artikel 7:690 lid 1 BW luidt:

‘De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.’

De primaire vordering onder I stelt de vraag aan de orde of tussen Temper en de werkers een bijzondere arbeidsovereenkomst, namelijk een uitzendovereenkomst, bestaat. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat bij een uitzendovereenkomst sprake is van een driehoeksverhouding, waarbij de leiding en het toezicht bij de inlener berust.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443 (Deliveroo) het volgende overwogen, voor zover van belang (zonder noten weergegeven):

“3.2.3 Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, moet door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen.

Het platform heeft tot doel dat een persoon die op zoek is naar een klus om die tegen betaling te verrichten en een aanbieder van een dergelijke klus elkaar vinden. Beiden sluiten daartoe een gebruikersovereenkomst met Temper.

In de Gebruikersovereenkomst van de opdrachtgever is onder meer geregeld dat voor opdrachten die met behulp van het Temper platform zijn ontstaan de opdrachtgever een gebruiksvergoeding van € 4,90 per gewerkt uur aan Temper is verschuldigd.

In de Gebruikersovereenkomst van de werker is onder meer geregeld dat de facturering door Temper geschiedt en dat betaling na verkoop van de vordering door de werker door de factoringmaatschappij Finqle plaatsvindt. De werker betaalt hier 2,9% van het factuurbedrag voor. Het staat tussen partijen vast dat in sommige gevallen ook buiten Finqle om facturen worden betaald. Ter zitting in hoger beroep is verklaard door Temper dat dit bij 2.000 klussen is gebeurd. Dit is een verwaarloosbaar aantal, gelet op de stelling van Temper in haar conclusie van antwoord inzake kwalificatie (noot 1) dat deze procedure ziet op 61.292 werkers, die 1.362.564 klussen hebben verricht.

Voorts stelt Temper de Opdrachtovereenkomst, die gebaseerd is op een door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomst, op haar platform ter beschikking. In de Gebruikersovereenkomst van de werker en die van de opdrachtgever adviseert Temper niet af te wijken van de artikelen 1 tot en met 5 van de Opdrachtovereenkomst. Deze artikelen zien blijkens de erboven opgenomen kop op aard en duur, uitvoering, nakoming en vervanging, vergoeding en belastingen en sociale premies. Temper gaat blijkens haar conclusie van antwoord inzake kwalificatie ervan uit dat in de honderdduizenden overeenkomsten van opdracht die zijn gesloten niet schriftelijk of feitelijk is afgeweken van de door haar ter beschikking gestelde Opdrachtovereenkomst.

Verder stelt Temper op haar platform de Vervangingsovereenkomst ter beschikking, die de oorspronkelijke werker kan benutten om zich te laten vervangen door een andere werker. Voorts heeft Temper het platform zo ingericht dat een werker niet meer dan 660 uur in een kalenderjaar voor dezelfde opdrachtgever werkt, zodat een werker in ieder geval aan een minimum van drie opdrachtgevers op jaarbasis kan voldoen, aldus de Gebruikersovereen-komst van de werker en van de opdrachtgever.

De hoogte van de vergoeding voor een klus wordt bepaald door de opdrachtgever. Die vult het geboden bedrag per uur in bij de aangeboden klus op het platform. Het platform laat de opdrachtgever zien wat vergelijkbare opdrachtgevers voor vergelijkbare klussen in de desbetreffende regio bieden. Temper heeft het platform zo ingericht dat een aanbod onder het minimumloon niet toegelaten wordt. De werker kan het aangeboden bedrag accepteren of een hoger uurtarief vragen door het gewenste hogere uurtarief in te vullen bij de aangeboden klus op het platform. Temper heeft op haar website vermeld “Denk goed na voordat je onderhandelt. Het kan de kans verkleinen dat je gekozen wordt.” Over het uurtarief heeft Temper in haar memorie van antwoord en ter zitting in hoger beroep samengevat naar voren gebracht: de opdrachtgevers volgen in 6,3% van de aangeboden klussen het gesuggereerde tarief en bieden dus in 92,7% van de gevallen een hoger tarief aan, 60% van de werkers onderhandelt weleens, wat gemiddeld in 35% van de gevallen succesvol is, deze onderhandelingen leiden gemiddeld tot een verhoging van het aangeboden tarief met € 3,45 per uur en het gemiddelde tarief bedroeg in 2025 € 20,78 per uur.

De hoogte van het aangeboden en in een aantal gevallen uitonderhandelde uurtarief wordt weliswaar niet bepaald door Temper, maar zij speelt met betrekking tot dit punt wel een belangrijke rol door een lager uurtarief dan het − alleen voor arbeidsovereenkomsten geldende − minimumloon niet toe te staan, het gemiddelde tarief van vergelijkbare klussen in de regio te tonen aan de opdrachtgever, onderhandelen door de werker over een hoger uurtarief af te raden op haar website en het mogelijk te maken dat een werker een hoger tarief dan het aangeboden tarief bij de aangeboden klus op haar platform invult.

Temper heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat de klussen die de werkers bij de opdrachtgevers vervullen onderdeel zijn van de gebruikelijke werkzaamheden van (de onderneming van) de opdrachtgevers. Dit volgt bovendien ook uit de in productie 10 bij memorie van grieven, houdende een “Overzicht van de top 25 opdrachtgevers van Temper in februari 2025”, genoemde functietypes en de op het platform aangeboden job categories (3.8).

De opdrachtgever vult de begin- en eindtijd van de klus in op het platform. In de “Aanvullende briefing” op het platform vult de opdrachtgever nadere gegevens over de klus en verantwoordelijkheden voor de werker in.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat een werker via Temper geen, minder of andere instructies krijgt dan een werknemer in dienst van de opdrachtgever die soortgelijke werkzaamheden verricht, zoals Temper betoogt. Dat er klussen zijn die meer zelfstandigheid van de werker vragen en de instructies van de werkgever dus beperkt(er) zijn, zoals in geval van een klus voor een chef-kok, is in dit verband niet onderscheidend.

De voorlopige conclusie uit het voorgaande is dat een werker in het kader van de uitoefening van het bedrijf van Temper aan een opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld om een op het platform aangeboden klus te verrichten onder toezicht en leiding van de opdrachtgever. Anders dan Temper meent, geldt dat ook voor een eenmalige terbeschikkingstelling met een duur van 6,5 uur. Daarbij berust het formele gezag bij Temper en oefent de opdrachtgever het materiële gezag uit.

[geïntimeerden] hebben geen (voldoende) andere feiten en omstandigheden gesteld om over een en ander in hun zaken anders te oordelen.

Hierna behandelt het hof de omstandigheden van het geval die aanleiding zouden kunnen zijn uiteindelijk anders te concluderen.

In dit verband zijn de stellingen van Temper inzake het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren (Deliveroo-arrest, rov. 3.2.5, punt iv) van belang. Dat er mensen zijn die een account hebben op het platform en er geen gebruik van maken, is, anders dan Temper meent, niet relevant. De gestelde uitzendovereenkomst komt namelijk pas tot stand indien een werker daadwerkelijk een eerste klus aanvaardt. Dat aanvaarde klussen worden geannuleerd door de werkers binnen de annuleringstermijn (volgens Temper annuleert ruim 60% van de werkers minimaal 25% van de klussen ), ziet niet op de hier aan de orde zijnde verplichting. De annulering leidt er enkel toe dat de betreffende werker geen betaling ontvangt omdat hij geen arbeid verricht. Dat volgens Temper in het kader van haar beroep op “vervangvrijheid” uit haar cijfers blijkt dat 43% van de werkers, kennelijk nadat de annuleringstermijn is verstreken, zich “weleens” heeft laten vervangen, is van onvoldoende gewicht om aan te nemen dat werkers zich niet gehouden achten om het werk persoonlijk uit te voeren, in aanmerking genomen dat een werker volgens Temper gemiddeld 42 klussen verricht.

Dat volgens Temper 1.000 mensen een account op het platform hebben, zich inschrijven op de “allerbeste” klussen en die klussen vervolgens uitzetten tegen een lager tarief bij vervangers, waardoor het voor die mensen een verdienmodel is, leidt niet tot een ander oordeel. Kennelijk hebben de mensen uit deze groep persoonlijk geen enkele klus verricht via het platform, met als gevolg dat ten aanzien van hen geen uitzendovereenkomst met Temper tot stand is gekomen. De primaire vordering onder I ziet enkel op werkers die werkzaamheden verrichten of hebben verricht.

Anders dan Temper betoogt, loopt de werker geen commercieel risico (Deliveroo-arrest, rov. 3.2.5, punt viii). Zoals hiervoor is overwogen, wordt ervan uitgegaan dat de werkers hun vorderingen aan Finqle verkopen. Zij krijgen dan hun vergoeding direct betaald tegen inhouding van 2,9%. Zij lopen aldus geen risico op niet betaling van de gewerkte uren.

Dat volgens Temper “sommige” werkers “grote investeringen hebben gedaan in het kader van de onderneming van waaruit zij hun werkzaamheden verrichten”, leidt niet tot een ander oordeel. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat een in dit verband relevant aantal werkers dergelijke investeringen heeft gedaan. Hierbij is mede in aanmerking genomen de in het “Overzicht van de top 25 opdrachtgevers van Temper in februari 2025” genoemde functietypes en de op het platform aangeboden job categories (3.8) die neerkomen op niet of weinig gespecialiseerd werk, waarvoor geen eigen investeringen in bedrijfsmiddelen, zoals een foodtruck, nodig zijn. Bij de eerste vier in voormeld overzicht genoemde opdrachtgevers, met ieder meer dan duizend klussen, zien de functietypes op bezorging, allround supermarkt hulp, schoonmaak-facilitair en housekeeping. Bij de andere genoemde opdrachtgevers zijn de functietypes gelijk, althans gelijkwaardig. De gemiddelde vergoeding voor deze functietypes ligt bij de eerste vier genoemde opdrachtgevers tussen € 15,11 en € 21,24 per uur en bij de andere opdrachtgevers tussen € 15,00 en € 27,23 per uur. Met deze vergoeding en de door Temper genoemde gemiddelde vergoeding in 2025 van € 20,78 per uur zijn substantiële investeringen door werkers ook niet aannemelijk, mede in aanmerking genomen dat volgens Temper een werker gemiddeld drie maanden via het platform bij acht opdrachtgevers werkt en dan 42 klussen met een gemiddelde duur van 6,75 uur verricht.

Het al dan niet kunnen opbouwen van een klantenkring via Temper door een werker behoeft geen bespreking. Dit ziet namelijk niet op een commercieel risico van de werkers, nu het uitgangspunt is, zoals hiervoor overwogen, dat zij niet investeren.

Hetgeen onder 5.53 tot en met 5.55 is overwogen, leidt niet tot een andere conclusie dan onder 5.52 voorlopig is vastgesteld. De primaire vordering onder I is toewijsbaar, als cao-nakomingsvordering (zonder bindende kracht voor de nauw omschreven groep) en als WAMCA-vordering (met bindende kracht voor de nauw omschreven groep, behalve de opt-outers en met de opt-inners). De tekst van de Gebruikers-overeenkomsten, Opdracht-overeenkomst en Vervangingsovereenkomst, die een uitzendovereenkomst uitsluit, doet, anders dan Temper en [geïntimeerden] menen, hieraan niet af.

Het beroep van Temper op het “heterogeniteitsverweer”, inhoudende dat sprake is van aanzienlijke verscheidenheid op een groot aantal Deliveroo-elementen, die in de praktijk van wezenlijk belang zijn voor de werkers, gaat niet op. Ten aanzien van de elementen waaruit de uitzendovereenkomst ingevolge art. 7:690 BW bestaat en de daarbij in aanmerking te nemen gezichtspunten uit het Deliveroo-arrest, is de verscheidenheid niet dusdanig, zowel kwalitatief als kwantitatief, dat niet voor alle werkers van Temper sinds 2016 tot heden beoordeeld kan worden of sprake is van een uitzendovereenkomst tussen Temper en de werkers. Ook is geen sprake van een ondeelbare rechtsverhouding tussen Temper, de werkers en de opdrachtgevers. Het beroep van Temper op de exceptio plurium litis consortium gaat dan ook niet op.

Ten aanzien van het beroep van Temper op de “vervangvrijheid” is reeds overwogen dat dit enkele feit onvoldoende is om geen uitzendovereenkomst tussen Temper en de werker aan te nemen, mede in aanmerking genomen dat volgens Temper 43% van de werkers zich “weleens” heeft laten vervangen en dat een werker gemiddeld 42 klussen doet.

Temper en [geïntimeerden] hebben (verder) geen essentiële stellingen betrokken, die tot een andere conclusie in hun zaken leiden.