RBAMS 090221 muzikante die als remplaçant (plaatsvervanger) aan het Balletorkest verbonden was had aov voor 28 uur per week

RBAMS 090221 muzikante die als remplaçant (plaatsvervanger) aan het Balletorkest verbonden was had aov voor 28 uur per week.

Arbeidsovereenkomst – of niet?

8.
Wat partijen vooral verdeeld houdt is het antwoord op de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst als bedoel in artikel 7:610 BW. In dat artikel is de arbeidsovereenkomst gedefinieerd als een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Daarbij zijn de belangrijkste elementen: arbeid, loon, gedurende zekere tijd en gezagsverhouding. Volgens de Hoge Raad is daarbij niet van belang of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de arbeidsrelatie onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen. Waar het om gaat, is of de tussen partijen overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst (HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1764). Anders dan uit het arrest [partij] / [partij] wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, maar nog wel bij de beoordeling van de afspraken die gelden tussen partijen, aldus de Hoge Raad.

9.
Niet weersproken is dat [verzoekster] in de laatste 3 seizoenen 2017/2018, 2018/2019 en 2019/2020 in ongeveer 41% van alle repetities en voorstellingen van het orkest heeft gespeeld. Zij heeft onbetwist gesteld dat zij aan alle haar aangeboden producties heeft deelgenomen, met uitzondering van producties tijdens een periode van zwangerschap/bevalling.

10.
[verzoekster] diende jaarlijks haar beschikbaarheid voor het daarop volgende seizoen kenbaar te maken, waarna vervolgens de door haar opgegeven producties werden vastgelegd door Het Balletorkest. De inkomsten uit deze werkzaamheden vormden voor [verzoekster] onweersproken de belangrijkste bron van inkomsten. De door [verzoekster] geaccepteerde producties konden door haar niet meer worden afgezegd en zij kon zich niet laten vervangen. In geval van ziekte was het Het Balletorkest die iemand als vervanger regelde. Tijdens ziekte bestond geen aanspraak op betaling. [verzoekster] kon niet onderhandelen over de hoogte van de vergoeding; zij werd betaald volgens de tarieven van de CAO Remplaçanten Nederlandse Orkesten.

11.
Omdat [verzoekster] zich ver van te voren, voor de zomerstop, jegens Het Balletorkest moest vastleggen op het verrichten van werkzaamheden had zij dus niet de vrijheid en flexibiliteit om haar werk (in omvang vergelijkbaar met een 50%-aanstelling in vaste dienst) zelf in te delen, hetgeen juist kenmerkend is voor het werken als zelfstandige in opdracht.

12.
[verzoekster] had uiteraard de keuze aan welke producties zij wel of niet als remplaçant zou deelnemen, maar het gaat er veeleer om hoe de verhoudingen lagen tussen haar en Het Balletorkest nadat zij als remplaçant een opdracht had aanvaard.

13.
Vaststaat dat [verzoekster] zich had te houden aan nauwkeurige voorschriften en aanwijzingen, zoals onder meer de vaste tijdstippen voor repetities en voorstellingen, kledingvoorschriften en de stoelindeling binnen de groep hoboïsten. Die voorschriften en aanwijzingen waren niet anders dan voor musici met een vast dienstverband. Weliswaar werden er geen functioneringsgesprekken in eigenlijke zin met haar gehouden, maar de aanvoerder van de hobo-sectie besprak wel met [verzoekster] de kwaliteit van haar werk. Ook woonde zij bijeenkomsten met haar sectie bij. Dit alles duidt op arbeidsrechtelijke ondergeschiktheid die veeleer op de persoon van de werknemer is gericht dan op de opdracht zelf.

14.
[verzoekster] stuurde facturen in voor haar werkzaamheden; na afloop van een productie ontving zij een gedetailleerde specificatie op basis waarvan zij facturen kon insturen waarbij de vergoedingen golden conform de CAO Remplaçanten Nederlandse Orkesten. [verzoekster] stond en staat weliswaar ingeschreven bij de Kamer van Koophandel als zelfstandig ondernemer, maar dat sprake was van daadwerkelijk ondernemerschap is niet gebleken. Ook voor andere orkesten was zij – naar haar stelling: noodgedwongen – als remplaçant werkzaam.

15.
De conclusie moet dan ook zijn, kijkend naar de eerder genoemde belangrijkste elementen van de arbeidsovereenkomst, waar het voldaan zijn aan de elementen ‘arbeid’ en ‘gedurende zekere tijd’ eigenlijk niet weersproken is, dat wel degelijk sprake was van het betalen van ‘loon’ en dat [verzoekster] werkzaam was in een ‘gezagsverhouding’ tot Het Balletorkest. [verzoekster] werd immers per repetitie en voorstelling, en dan per uur, betaald, conform een CAO en zij had geen ruimte om over de tarieven te onderhandelen. Tijdens die repetities en voorstellingen, maar ook daarvoor en daarna, had [verzoekster] zich te voegen naar de aanwijzingen van (medewerkers van) Het Balletorkest of haar dirigent. Van enige vrijheid of flexibiliteit gedurende de loop van een productie was geen sprake.

16.
Dat betekent dat geoordeeld moet worden dat [verzoekster] tot 1 augustus 2020 werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst. ECLI:NL:RBAMS:2021:545