RBZWB 260424 geen letsel; kwalificatie arbeidsovereenkomst; wijze waarop diensten worden aangenomen doorslaggevend

RBZWB 26042 geen letsel; kwalificatie arbeidsovereenkomst; wijze waarop diensten worden aangenomen doorslaggevend

2De feiten

2.1

[B.V. 1] levert servicemedewerkers aan bedrijven die toezicht houden en orde bewaken. [B.V. 2] levert beveiligingspersoneel aan bedrijven.

2.2

Op 18 oktober 2022 is er een overeenkomst gesloten tussen [B.V. 1] en [naam] met als titel “Zzp servicemedewerker contract”. In de overeenkomst is opgenomen dat [B.V. 1] aan [naam] de opdracht verleent om service werkzaamheden, toezichthoudende taken op verschillende locaties uit te voeren tegen een honorarium van € 24,50 per uur all-in.

2.3

Vanaf 31 oktober 2022 heeft [naam] vanuit zijn eenmanszaak “ [eenmanszaak 1] ” (en later “ [eenmanszaak 2] ”) gefactureerd aan [B.V. 1] voor de door hem geleverde diensten. Op de facturen, die in de eerste maanden vanaf 31 oktober 2022 zijn verstuurd, staat vermeld dat [naam] gebruik maakt van de kleine ondernemingsregeling (KOR).

2.4

Vanaf 3 juli 2023 heeft [naam] vanuit zijn eenmanszaak “ [eenmanszaak 2] ” gefactureerd aan [B.V. 1] voor de door hem geleverde diensten.

2.5

Op 10 juli 2023 is er een overeenkomst gesloten tussen [B.V. 1] en [naam] , waarbij in de kop van de overeenkomst [B.V. 2] staat vermeld, met als titel “Zzp stageovereenkomst”. In de overeenkomst is opgenomen dat [naam] , buiten dienstbetrekking, tegen beloning service werkzaamheden en toezichthoudende taken op verschillende locaties zal verrichten.

2.6

Op 19 juli 2023 is er een overeenkomst gesloten tussen [B.V. 2] en [naam] met als titel “Overeenkomst van opdracht”. In de overeenkomst is opgenomen dat [naam] zich verplicht voor de duur van de overeenkomst beveiliging werkzaamheden te verrichten in de breedste zin van het woord tegen variërende tarieven (exclusief btw). In het huisreglement van [B.V. 2] is een relatiebeding opgenomen.

2.7

Op 4 september 2023 heeft [B.V. 2] de overeenkomst met [naam] opgezegd, omdat [naam] tijdens zijn dienst het te beveiligen object heeft verlaten voor een boodschap bij de Albert Heijn.

3. Het verzoek, het verweer, het tegenverzoek en het verweer op het tegenverzoek

3.1

[naam] verzoekt de kantonrechter om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

- primair:

• -

  voor recht te verklaren dat [naam] op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst is geweest bij [B.V. 1] en/of [B.V. 2] vanaf 21 oktober 2022, althans iedere periode die de kantonrechter vaststelt;

• -

  voor recht te verklaren dat [naam] aanspraak heeft op alle rechten van de arbeidsovereenkomst, waarbij alle fiscale plichten op grond van de arbeidsovereenkomst voor rekening van [B.V. 1] en/of [B.V. 2] komen;

• -

  de opzegging van 4 september 2023 van de arbeidsovereenkomst tussen partijen te vernietigen, althans voor recht te verklaren dat de opzegging vernietigbaar is;

• -

  [B.V. 1] en/of [B.V. 2] te veroordelen tot betaling van het loon vanaf 21 oktober 2022 tot en met 10 juli 2024, te vermeerderen met de wettelijke rente, wettelijke verhoging en de borg van de door [naam] gebruikte jas;

• -

  [B.V. 1] en/of [B.V. 2] (hoofdelijk) te veroordelen [naam] weder te werk te stellen, althans aan de hand van verificatoire bescheiden inzicht te verschaffen waarom wedertewerkstelling niet aan de orde is, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

• -

  [B.V. 1] en/of [B.V. 2] te veroordelen in de proceskosten;

- subsidiair [B.V. 1] en/of [B.V. 2] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding;

- meer subsidiair:

• -

  voor recht te verklaren dat de opzegging van 4 september 2023, althans iedere opzegging of beëindiging van de tussen partijen gesloten overeenkomsten van iedere andere datum, vernietigbaar of onrechtmatig is;

• -

  [B.V. 1] en/of [B.V. 2] te veroordelen tot betaling van de aan [naam] toekomende vergoedingen, al dan niet in de vorm van schadevergoeding, vanaf 4 september 2023 tot en met 10 juli 2024, te vermeerderen met de wettelijke rente;

• -

  [B.V. 1] en/of [B.V. 2] te veroordelen in de proceskosten.

3.2

[B.V. 1] en [B.V. 2] voeren verweer en vragen dat de kantonrechter zich onbevoegd verklaard, omdat sprake is van een overeenkomst van opdracht, of de verzoeken van [naam] af te wijzen en, voor zover nodig, de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, met veroordeling van [naam] in de proceskosten.

3.3

[naam] voert verweer tegen het tegenverzoek. Primair vraagt hij het verzoek af te wijzen. Subsidiair vraagt hij een transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen.

3.4

Op de standpunten van partijen wordt hierna ingegaan.

4De beoordeling

Het verzoek en het tegenverzoek:

Kwalificatie van de overeenkomst:

4.1

Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of de overeenkomsten tussen [naam] en [B.V. 1] en/of [B.V. 2] kwalificeren als een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht.

4.2

[naam] stelt dat sprake is van arbeidsovereenkomsten. Ter onderbouwing van zijn stelling voert hij aan dat hij bij aanvang van de dienstverbanden niet de mogelijkheid heeft gehad te kiezen tussen een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht, nu hem enkel de onderhavige overeenkomsten zijn voorgelegd. Hij heeft ook nooit gewerkt met een medewerker in loondienst bij [B.V. 1] of [B.V. 2] . [naam] heeft echter enkel [B.V. 1] en [B.V. 2] als opdrachtgever gehad. Hij heeft nooit aan [B.V. 1] of [B.V. 2] verklaard dat hij een derde opdrachtgever zou hebben. Daar heeft hij ook geen tijd voor naast zijn werk als letselschade expert en zijn opleiding. Buiten het dienstverband bij [B.V. 1] en [B.V. 2] treedt hij dus niet op als beveiliger. Daarnaast is van belang dat er geen sprake is van incidentele opdrachten, maar van een langlopende overeenkomst met meerdere diensten per week. Ook geldt er een relatiebeding tussen partijen, hetgeen meer gebruikelijk is bij een arbeidsovereenkomst. Inhoudelijk deed [naam] hetzelfde werk als collega’s, die in loondienst zijn bij [B.V. 1] en [B.V. 2] , nu de kerndiensten van [B.V. 1] en [B.V. 2] toezichthoudend werk en beveiligingswerk zijn. [naam] diende tijdens de werkzaamheden de bedrijfskleding van [B.V. 1] en [B.V. 2] te dragen, zodat hij intern en extern niet anders werd behandeld dan werknemers van [B.V. 1] en [B.V. 2] . [naam] had bovendien niet de vrijheid zijn eigen uren te bepalen. Hij moest periodiek zijn beschikbaarheid doorgeven, kreeg dan diensten toegewezen en moest die uitvoeren. Annulering van diensten werd immers tegengegaan, nu aan alle medewerkers is bericht dat het niet de bedoeling is dat opdrachten worden teruggegeven en dat er mogelijk kosten in rekening zullen worden gebracht als opdrachten worden teruggegeven. Tot slot werd hij ook wel eens ingezet als hij had aangegeven dat hij niet kon werken en was het voor hem niet zomaar mogelijk om van locatie te wisselen. Hij werd dus ingeroosterd zoals iedere collega bij [B.V. 1] en [B.V. 2] . Ook diende [naam] het werk uit te voeren conform instructies en opdrachten van [B.V. 1] en [B.V. 2] . Dit werd ook gecontroleerd door [B.V. 1] en [B.V. 2] via het scannen van NFC-tags. Werknemers van andere bedrijven, die ook beveiligers leverden, werden op andere dagen ingezet en deden andere werkzaamheden dan medewerkers van [B.V. 1] en [B.V. 2] . Tot slot is de wijze van opzegging van de overeenkomst en de daarin genoemde reden voor opzegging, het niet opvolgen van instructies, vergelijkbaar met de handelingen die zouden plaatsvinden bij een ontslag op staande voet.

4.3

[B.V. 1] en [B.V. 2] voeren aan dat [naam] er bewust voor heeft gekozen om op zzp-basis aan de slag te gaan voor [B.V. 1] en [B.V. 2] , omdat hij dan een hoger loon verdiende en meer flexibiliteit had in dagen en uren. Het was (ook) voor [B.V. 1] en [B.V. 2] de bedoeling dat de overeenkomst voor een lange periode werd aangegaan, maar dat betekent niet dat er een arbeidsovereenkomst is gesloten, omdat ook bij een overeenkomst van opdracht voor een vaste opdrachtnemer kan worden gekozen. Er was sprake van een vast honorarium, terwijl bij loon over het algemeen een hoger loon wordt verkregen als een werknemer meer ervaring opdoet. [naam] heeft zijn werkzaamheden altijd gefactureerd aan [B.V. 1] en [B.V. 2] . [naam] moest zijn beschikbaarheid periodiek opgeven aan de planning van [B.V. 1] en [B.V. 2] . Hij werd dan enkel ingedeeld op diensten, waarvoor hij beschikbaar was, en diende vervolgens door te geven of hij deze accepteerde. Daarnaast werden ook losse diensten aangeboden aan opdrachtnemers en medewerkers van [B.V. 1] en [B.V. 2] , maar die hoefden zij niet te accepteren. [naam] hoefde dus geen van de door [B.V. 1] en [B.V. 2] aangeboden diensten te accepteren en [B.V. 1] en [B.V. 2] konden [naam] niet verplichten de aangeboden diensten te draaien. Als een dienst werd geaccepteerd gaat de 72-uursregeling in, waardoor een dienst uiterlijk 72 uur van te voren kan worden geannuleerd. [B.V. 1] en [B.V. 2] hadden er bovendien geen bezwaar tegen als een opdracht werd overgedragen aan een andere medewerker, zolang deze de juiste kwalificaties heeft. De inhoud van de opdracht werd bepaald door de klant van [B.V. 1] en [B.V. 2] , zodat de specifieke instructies met betrekking tot de opdrachten van de klant kwamen. [naam] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten zowel voor [B.V. 1] als voor [B.V. 2] gewerkt en heeft richting [B.V. 1] en [B.V. 2] verklaart dat hij ook andere opdrachtgevers had. Het overeengekomen relatiebeding is niet ongebruikelijk bij een overeenkomst van opdracht, nu [B.V. 1] en [B.V. 2] hun klantenbestand willen beschermen. Het is juist dat [naam] in dezelfde kleding werkte als andere opdrachtnemers en medewerkers van [B.V. 1] en [B.V. 2] , maar dat was om een uniforme uitstraling te hebben richting klanten van [B.V. 1] en [B.V. 2] . Er is dus sprake van overeenkomsten van opdracht tussen partijen. Nu sprake is van overeenkomsten van opdracht en het gevorderde loon hoger is dan € 25.000,00 dient de kantonrechter zich onbevoegd te verklaren en de zaak te verwijzen naar de Cluster II (handelszaken) van deze rechtbank.

4.4

De kantonrechter overweegt dat in artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst een overeenkomst is, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

4.5

De Hoge Raad heeft met betrekking tot de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst in zijn arrest van 24 maart 2023 (te vinden onder: ECLI:NL:HR:2023:443) overwogen:

“(…) 3.2.3 Om te kunnen beoordelen of een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, moet door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf worden vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen.

3.2.4

Als de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst, moet de overeenkomst als zodanig worden aangemerkt. Voor deze kwalificatie is niet van belang of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen.

3.2.5

Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. Van belang kunnen onder meer zijn de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, de hoogte van deze beloningen, en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.

Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht. (…)”.

4.6

Voor de toepassing van voornoemd toetsingskader is het volgende van belang.

De aard en duur van de werkzaamheden:

4.6.1

De overeenkomst van 18 oktober 2022 tussen [naam] en [B.V. 1] is gesloten voor onbepaalde tijd. De overige overeenkomsten zijn gesloten voor bepaalde tijd (voor de duur van één jaar). Het voorgaande neemt niet weg dat uit de stellingen van partijen en het starten van de opleiding door [naam] volgt dat beide partijen voor ogen hadden dat [naam] voor langere tijd werkzaamheden voor [B.V. 1] en/of [B.V. 2] zou gaan verrichten.

De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald:

4.6.2

Tussen partijen staat vast dat [naam] periodiek zijn beschikbaarheid diende door te geven en dat aan de hand van die beschikbaarheid de planning van [B.V. 1] of [B.V. 2] hem diensten ter beschikking stelde. Onweersproken is ter mondelinge behandeling gesteld door [B.V. 1] en [B.V. 2] dat [naam] vervolgens nog de aangeboden diensten diende te bevestigen, alvorens hij hier in beginsel aan gebonden is. Dit betreft een wezenlijk verschil met het door Deliveroo gehanteerde elektronisch toebedelingssysteem en het daarbij gehanteerde algoritme, waar de gemachtigde van [naam] ter mondelinge behandeling steeds naar verwees. Uit de overeenkomsten volgt bovendien dat na bevestiging van een dienst de zogenoemde 72-uursregeling van kracht werd, inhoudende dat [naam] uiterlijk 72 uur voor aanvang van de dienst de dienst nog kon annuleren. Het door [naam] aangehaalde e-mailbericht van 24 maart 2023 doet aan het voorgaande niet af, nu hieruit niet volgt dat de 72-uursregeling vervalt. Enkel wordt door [B.V. 1] en [B.V. 2] erop gestuurd dat hiervan minder gebruik wordt gemaakt. Dat niet zomaar van locatie kon worden gewisseld doet ook niet af aan het voorgaande, nu het niet onbegrijpelijk is dat [B.V. 1] en [B.V. 2] duidelijkheid van hun opdrachtnemers en/of medewerkers verwachten. Daarbij kon [naam] sturen waar hij zou staan door bepaalde diensten te weigeren of juist aan te nemen. Tot slot is door [B.V. 1] en [B.V. 2] betwist en door [naam] niet onderbouwd dat [naam] werd gedwongen diensten te draaien op dagen dat hij had aangegeven niet beschikbaar te zijn. De stelling van [naam] , dat hij een verplicht aantal uren moest maken voor zijn opleiding, is tot slot een voorschrift van zijn opleiding en niet van [B.V. 2] , zodat dit niet onder de instructie van de werkgever valt.

De inbedding van het werk en van degene die de werkzaamheden verricht:

4.6.3

Niet is door [B.V. 1] en [B.V. 2] weersproken dat [naam] inhoudelijk hetzelfde werk deed als collega’s, die in loondienst zijn bij [B.V. 1] en [B.V. 2] . Ook is niet betwist dat [naam] de bedrijfskleding van [B.V. 1] diende te dragen, zodat hij niet anders werd behandeld als werknemers van [B.V. 1] en [B.V. 2] . [B.V. 1] en [B.V. 2] hebben hierover verklaard dat de bedrijfskleding diende te worden gedragen om uniformiteit uit te stralen. In zoverre kan het werk als ingebed worden beschouwd.

4.6.4

Op grond van de criteria van de Hoge Raad is echter ook van belang of de werker is ingebed in de organisatie. Met betrekking tot dit punt is door [naam] niet gesteld en ook niet gebleken dat hij gebonden was aan (verlof)regelingen van [B.V. 1] en [B.V. 2] , bedrijfsgoederen had (behoudens de kleding) van [B.V. 1] en [B.V. 2] had of verbonden was aan een kantoorlocatie van [B.V. 1] en [B.V. 2] , zodat niet kan worden vastgesteld dat [naam] was ingebed in de organisatie. De enkele stellingen van [naam] dat hij het werk diende uit te voeren conform instructies en opdrachten van [B.V. 1] en [B.V. 2] (onder andere het huisreglement), er controles werden uitgevoerd door [B.V. 1] en [B.V. 2] en hij op andere dagen werd ingepland dan medewerkers van andere beveiligingsbedrijven leiden niet tot een ander oordeel. Niet is uitgesloten dat een opdrachtgever een opdrachtnemer voor het werk basisregels voorschrijft en daarop controleert. Dat [naam] andere diensten draaide dan medewerkers van andere bedrijven ligt in het verlengde van het kiezen van diensten en de soort opdrachten die [B.V. 1] en [B.V. 2] aannamen.

De verplichting het werk persoonlijk uit te voeren:

4.6.5

Uit de overgelegde overeenkomsten volgt niet dat [naam] niet het recht zich had te laten vervangen. Ter mondelinge behandeling hebben [B.V. 1] en [B.V. 2] ook aangegeven dat zij geen bezwaar tegen vervanging hebben onder de voorwaarde dat de vervanger voldoende gekwalificeerd is.

De totstandkoming van de overeenkomst:

4.6.6

De kantonrechter kan, gelet op de standpunten van partijen en de overgelegde stukken, thans niet vaststellen welke reden er aan ten grondslag ligt dat de huidige overeenkomsten tussen partijen tot stand zijn gekomen. [naam] stelt immers dat hij geen keus had en [B.V. 1] en [B.V. 2] geven aan dat [naam] er bewust voor gekozen heeft om als zzp-er aan de slag te gaan. De kantonrechter ziet geen aanleiding op dit punt een bewijsopdracht te geven, gelet op hetgeen hieronder onder de conclusie wordt vermeld.

De beloning en de wijze van uitbetaling:
4.6.7 Uit de overgelegde facturen volgt dat [naam] zijn werkzaamheden gedurende de looptijd van de overeenkomsten altijd via zijn eenmanszaak heeft gefactureerd. Onweersproken is door [B.V. 1] en [B.V. 2] gesteld dat het afgesproken loon (het honorarium) veel hoger is dan het uurloon dat een werknemer van [B.V. 1] en [B.V. 2] zou ontvangen in loondienst. Dat [naam] geen invloed had op de hoogte van het honorarium is niet onderbouwd, nu niet is gesteld of gebleken dat partijen hierover hadden willen onderhandelen.

Het commercieel risico en het ondernemerschap:

4.6.8

Uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken volgt dat er sprake was van een commercieel risico voor [naam] . Uit de overeenkomsten volgt immers dat [naam] aansprakelijk was voor de schade die bij de uitvoering van zijn werkzaamheden door een derde wordt geleden en hij hier dus een verzekering voor af moest sluiten. Met betrekking tot het ondernemerschap geldt dat [naam] niet wordt beperkt in de hoeveelheid opdrachtgevers hij aanneemt. Het relatiebeding ziet immers enkel op de relaties van [B.V. 2] en niet op de uitvoering van concurrerende activiteiten door [naam] . Dat hij geen andere opdrachtgever heeft aangenomen, kan [B.V. 1] en [B.V. 2] niet worden tegengeworpen. Tot slot volgt uit de overgelegde facturen dat [naam] gebruik heeft gemaakt van de Kleine Ondernemersregeling en dat hij btw is gaan rekenen, op het moment dat hij op grond van de geldende regelgeving daartoe verplicht was.

Conclusie:

4.7

Uit hetgeen hiervoor is overwogen concludeert de kantonrechter dat sprake is van een overeenkomst van opdracht. Daarbij is doorslaggevend de wijze waarop diensten konden worden aangenomen (eerst beschikbaarheid doorgeven en daarna nog accepteren) en het feit dat diensten tot 72 uur voor de dienst nog konden worden geannuleerd. Daarnaast geeft de doorslag dat [naam] zich altijd naar [B.V. 1] en [B.V. 2] als ondernemer heeft (kunnen) gedragen door zijn loon te factureren en gebruik te maken van de daarmee samenhangende belastingwetgeving.

4.8

Het voorgaande betekent dat het primaire verzoek en het subsidiaire verzoek in de zaak van het verzoek moeten worden afgewezen voor zover deze voortvloeien uit de stelling van [naam] dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. Aan de behandeling van het tegenverzoek wordt niet toegekomen.

Verdere procedure:

4.9

Enkel resteert onder het primaire verzoek de vordering tot terugbetaling van de borg van de jas en het meer subsidiaire verzoek, waarin een verklaring van recht en de betaling van diverse bedragen wordt gevorderd.

4.10

De hiervoor genoemde vorderingen lijken een bedrag van € 25.000,00 te boven te gaan, althans zijn er geen duidelijke aanwijzingen dat de vordering een waarde vertegenwoordigd van minder dan € 25.000,00. Dit leidt ertoe dat de kantonrechter op grond van artikel 93 aanhef en onder b Rv niet bevoegd is van de zaak kennis te nemen. Ingevolge het eerste lid van artikel 71 Rv dient de kantonrechter de zaak dan ook, in de stand waarin deze zich thans bevindt, te verwijzen naar Cluster II van deze rechtbank.

4.11

Bovendien resteren er enkel nog de vorderingen zoals genoemd onder 4.9, zodat de zaak naar het oordeel van de kantonrechter op grond van artikel 69 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dient te worden behandeld volgens de regels van de dagvaardingsprocedure. De kantonrechter zal de zaak dan ook verwijzen naar de rol, waarbij [naam] in de gelegenheid wordt gesteld zijn verzoekschrift te verbeteren en aan te vullen, zodat deze gelijk is aan een dagvaarding. De kantonrechter merkt daar nadrukkelijk bij op dat het niet de bedoeling is dat [naam] in dat stuk nieuwe stellingen inneemt.

4.12

Voor de volledigheid wijst de kantonrechter partijen erop dat zij bij Cluster II van deze rechtbank niet in persoon verder kunnen procederen. Zij dienen zich te laten vertegenwoordigen door een advocaat. Ook zijn zij een hoger griffierecht verschuldigd. ECLI:NL:RBZWB:2024:3259