RBGEL 180418 afwijzing vordering tzv knieklachten; onvoldoende gesteld tzv toedracht; niet voldaan aan de ‘ondergrens’

RBGEL 180418 afwijzing vordering tzv knieklachten; onvoldoende gesteld tzv toedracht; niet voldaan aan de ‘ondergrens’ 

2 
De feiten

2.1.
[eiser] is van 1 juni 2015 tot 28 juli 2016 via een uitzendovereenkomst in dienst geweest van Repay. In fase 1 en fase twee is Repay HRM Payroll N.V. in de uitzendovereenkomst aangeduid als werkgever en in de uitzendovereenkomst fase 3 met als ingangsdatum 29 februari 2016 is Repay HRM Services N.V. opgenomen als werkgever. Repay houdt zich – onder meer – bezig met payrolling. Gedurende het dienstverband met Repay is [eiser] tewerkgesteld bij [gedaagde sub 2] (en haar rechtsvoorganger: [naam rechtsvoorganger], verder: [naam rechtsvoorganger]) in de functie van besteller. In de arbeidsovereenkomsten is bepaald dat op de overeenkomsten steeds de meest recente versie van de NBBU-cao voor uitzendkrachten van toepassing is.

2.2.
Op 28 januari 2016 meldt [eiser] zich telefonisch ziek bij Repay. Deze ziekmelding is doorgegeven aan de bedrijfsarts.

2.3.
In een document uit het systeem van de huisarts van [eiser] is het volgende opgenomen.
Relevante regels uit het journaal.
14-09-16 verwijzing hoog – laag bed gemaakt ivm aankomend knie ok. Heeft slaapkamer op zolder en vraagt bed voor beneden: gefaced naar medipoint
03-05-16 naar: machtiging
03-05-16 Tel vrouw zijn bij medipoint voor een rolstoel. Loopt nu op krukken maar dat lukt nog geen 50 meter meer. Hebben een machtiging hiervoor nodig.
30-03-16 Anesthesiologie: Twee drukpunten in rechter knie. Triggerpoint injectie.
02-02-16 Orthopedie: Neuroompje in proximale deel litteken linker knie. p pijnpoli.
09-02-16 Tel vrouw: bij apotheek en ziet dat er diclofenac is voorgeschreven . Dit heeft hij eerder gehad en hielp toen niet. Daarbij maagpijn. Vragen tramadol. Iom Erik acc
09-02-16 veel pijn knie, alleen pcm is onthoudtbaar. Iom Erik: diclofenac 3x50mg + 4x2 pcm.
28-01-16 Verwijzing st. maartenskliniek ivm knie klachten is hij eerder geweest. Veel klachten knieën sinds december. Voelt helemaal niet goed. Gisteren nu ook nog knie verdraait op werk (vrachtwagenchauffeur). Knieën erg stijf. Gat nu ook met de voet naar binnen lopenn. Klachten waren vooral links. Overweegt nu toch een knieprothese. Wordt er in zijn werk erg door belemmerd. VG: 1990 Open mediane meniscectomie rechter knie 2008 hoge tibiakop osteotomie rechter knie 2009 osteosynthese materiaal verwijderd 2009 Tibaikop osteotomie linker knie.

2.4.
[eiser] bezoekt de bedrijfsarts voor het eerst op 9 februari 2016. In het formulier ‘actueel oordeel van de bedrijfsarts’ van die datum is onder meer het volgende opgenomen.

4. 
Verloop van de ongeschiktheid tot werken
Werknemer heeft lichamelijke klachten die hem beperken met lopen en staan (heeft hulpmiddelen). Meneer wacht op nader onderzoek en behandeling. De 1e afspraak is door wachttijden in de zorg gepland op 11 april. Gezien de beperkingen is werkhervatting in eigen werk niet mogelijk. Er zijn wel mogelijkheden om hem in passend werk in te zetten indien beschikbaar (rekening houdende met de beperkingen). In de praktijk zou dat voornamelijk zittend werk kunnen zijn (administratie e.d.) Prognose is onduidelijk gezien het ontbreken van de diagnose. De belastbaarheid zal nadat het diagnostisch traject is gestart opnieuw beoordeeld moeten worden.

2.5.
In de brief van 5 augustus 2016 schrijft [eiser] aan [gedaagde sub 2] het volgende.
Tijdens het verrichten van mijn werkzaamheden op 28 januari jongsleden heb ik letselschade op gelopen. Naar aanleiding van dit ongeval stuur ik u deze brief.
Op grond van artikel 6:162 BW en artikel 7:658 BW stel ik u hierbij aansprakelijk voor alle schade die het gevolg is van dit ongeval. Ik ga ervan uit dat u het ongeval, in overeenstemming met artikel 9 van de arbeidsomstandighedenwet, heeft aangegeven bij de Arbeidsinspectie.

In het vervolg van de brief geeft [eiser] aan dat zijn schade als gevolg van het bedrijfsongeval aanzienlijk is, dat hij naast fysieke schade ook mentale schade heeft en stelt [gedaagde sub 2] aansprakelijk voor alle schade die hij ten gevolge van dat arbeidsongeval heeft geleden en nog zal lijden.

2.6.
De toenmalige gemachtigde van [eiser] bericht [gedaagde sub 2] in de brief van 16 november 2016 het volgende.

Client is op 1 juni 2015 middels een uitzendovereenkomst in dienst getreden bij uw opdrachtnemer Repay HRM Services N.V. Op grond van de uitzendovereenkomst is cliënt bij u tewerkgesteld als besteller, voor (minimaal) 40 uur per week. Het dienstverband is geëindigd op 28 juli 2016.

Bij de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft cliënt nooit (veiligheids)instructies en/of hulpmiddelen ter beschikking gesteld gekregen, terwijl hij (bijna) dagelijks zeer zware pakketten c.q. objecten heeft moeten bezorgen. De bestelbussen waarmee cliënt de pakketten heeft vervoerd waren niet voorzien van een laadklep en bij het uitladen van de bestelbus en de bezorging van de pakketten kon cliënt geen hulpmiddelen gebruiken zoals een pompwagen, een kar of een steekwagen. Zo heeft cliënt pakketten tot ca. 90 kilogram, waaronder koelkasten en wasmachines, handmatig uit de bestelbus moeten tillen en bij de geadresseerden afgeleverd. Hiervoor moest cliënt soms grote afstanden lopend afleggen, omdat hij met de bestelbus niet (na)bij het afleveradres kon komen (bijvoorbeeld in het centrum van Arnhem).Cliënt heeft de pakketten telkens alleen, dus zonder extra mankracht, handmatig moeten lossen en lopend moeten afleveren.

Cliënt heeft meerdere malen bij verscheidene bij u werkzame personen (o.a. planners [naam 1] en [naam 2] en loodsbaas [naam 3]) verzocht om hulpmiddelen en/of (veiligheids)instructies. Om onbegrijpelijke redenen is hier nooit gehoor aan gegeven.

In de middag van 27 januari 2016 – rond 13.00 / 13.30 uur – heeft cliënt schade opgelopen tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden. Bij het uitladen van de Mercedes bestelbus, die niet was voorzien van een laadklep, en bij het tillen van diverse pakketten in Ede zonder (til)hulpmiddelen, heeft cliënt zijn knie verdraaid. Cliënt is zijn werkdag op 27 januari 2016 begonnen om 6.30 uur. Uit loyaliteit en angst om zijn baan te verliezen heeft cliënt zijn werkzaamheden toch tot 18.30 uur voortgezet. Cliënt heeft zichzelf diezelfde dag nog bij u ziek gemeld, in de persoon van de hoofdplanner ([naam 1]).

De volgende ochtend, op 28 januari 2016, heeft cliënt zich tevens bij Repay HRM Services N.V. ziek gemeld in de persoon van mevrouw [naam 4]. Op diezelfde dag (28 januari 2016) heeft cliënt een bezoek gebracht aan de huisarts. De huisarts heeft cliënt voor nader onderzoek direct doorverwezen naar het ziekenhuis. Zijn arts heeft zware pijnstillers aan hem moeten voorschrijven. Cliënt heeft wekenlang met krukken gelopen en in een rolstoel gezeten, toen lopen – ook met behulp van krukken – niet meer mogelijk bleek. Inmiddels is cliënt op 27 september 2016 aan beide knieën geopereerd en heeft hij een kunstknie gekregen.
(…)
Als materieel werkgever (de inlener c.q. opdrachtgever) bent u immers op grond van art. 7:658 lid 4 BW, ertoe gehouden maatregelen te treffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om schade als voormeld te voorkomen. U heeft echter in het geheel geen (preventieve) maatregelen getroffen of aanwijzingen gegeven, ook niet nadat door cliënt meerdere malen om hulpmiddelen en veiligheidsinstructies is verzocht. Tegen deze achtergrond hebt u onvoldoende zorg voor de veiligheid van cliënt betracht, terwijl op u als materieel werkgever een ruime zorgplicht rust ter voorkoming dat cliënt in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Cliënt houdt u dan ook volledig aansprakelijk voor de door hem geleden en nog te lijden schade.

Ook Repay is in een brief van dezelfde datum opnieuw aangeschreven en aansprakelijk gesteld voor de door [eiser] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het bedrijfsongeval op 27 januari 2016. Deze brief is nagenoeg gelijkluidend aan de hiervoor geciteeerde brief aan [gedaagde sub 2] met dien verstande dat Repay wordt aangeduid als formeel werkgever en dat wordt aangegeven dat zij aansprakelijk is op grond van artikel 7:658 lid 1 BW.

2.7.
Repay reageert op de brief van (de gemachtigde van) [eiser] in zijn brief gedateerd 30 november 2016, onder meer als volgt.
De heer [eiser] heeft bij zijn ziekmelding, en tijdens zijn ziekmelding nimmer ter sprake gebracht dat zijn klachten het gevolg zijn van een arbeidsongeval tijdens de werkzaamheden bij [naam rechtsvoorganger], dan wel dat zijn klachten het gevolg zijn van het uitoefenen van zijn functie voor de werkzaamheden bij [naam rechtsvoorganger]
Sterker nog, uw cliënt heeft altijd aangegeven dat hij bekend is met knieklachten en voorafgaand aan de ziekmelding van 27 januari 2016 al een lange reeks van onderzoeken en klachten heeft gehad. Deze onderzoeken, behandelingen en klachten hebben voor een groot deel voorafgaand aan het dienstverband bij [naam rechtsvoorganger] en Repay HRM Services NV plaatsgevonden. De heer [eiser] heeft zelfs een zogenoemde No Risk polis bij het UWV doordat hij eerder een ziektewetuitkering heeft ontvangen. Deze heeft hij echter gedurende het dienstverband bij Repay HRM Services NV bewust verzwegen.

Uw cliënt heeft er zelf gekozen om werkzaamheden te gaan verrichten in een functie waarvan hij op voorhand wist dat deze fysiek te zwaar zouden kunnen zijn gezien zijn eerder uitval door soortgelijke klachten. Wij erkennen dan ook niet dat wij als werkgever aansprakelijk zijn inzake de fysieke en de benoemde mentale klachten van uw cliënt.

3 
De vordering en het verweer

3.1.
[eiser] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht zal verklaren dat Repay en [gedaagde sub 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [eiser] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het arbeidsongeval op 27 januari 2016;
b. voor recht zal verklaren dat Repay en [gedaagde sub 2] hoofdelijk verbonden zijn tot vergoeding aan [eiser] van de door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van het arbeidsongeval op 27 januari 2016, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
c. Repay en [gedaagde sub 2] hoofdelijk zal veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van 
€ 925,-- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, alsmede Repay en [gedaagde sub 2] zal veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien deze kosten niet zijn voldaan binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis.

3.2.
[eiser] baseert zijn vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, op de volgende – zakelijk weergegeven – stellingen.
Repay, als formeel werkgever, is op grond van art. 7:658 lid 1 Burgerlijk Wetboek (verder: BW) verplicht de werkomgeving en materialen waarmee [eiser] de arbeid moest verrichten op zodanige wijze in te richten en te onderhouden, alsmede die maatregelen te nemen, die redelijkerwijs nodig zijn ter voorkoming dat [eiser] in de uitoefening van zijn functie schade lijdt. Diezelfde verplichting rustte op [gedaagde sub 2] als materieel werkgever op grond van art. 7:658 lid 4 BW.
[eiser] is op 27 januari 2016, omstreeks 13.00 en 13.30 uur, tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden voor [gedaagde sub 2], een bedrijfsongeval overkomen. Als gevolg hiervan is [eiser] arbeidsongeschikt geraakt en is het voor hem niet meer mogelijk geweest terug te keren bij Repay dan wel [gedaagde sub 2].
[eiser] is van mening dat Repay en [gedaagde sub 2] aansprakelijk zijn voor de door hem als gevolg van dat ongeval geleden en nog te lijden (letsel-)schade. [gedaagde sub 2] heeft immers, ondanks dat [eiser] hier herhaaldelijk om heeft verzocht, nooit gehoor gegeven aan de verzoeken van [eiser] tot verstrekking van hulpmiddelen, zoals een pompwagen, een kar of steekwagen over te gaan, dan wel aan hem (veiligheids)instructies verstrekt. Dit klemt te meer waar [eiser] (bijna) dagelijks pakketten/objecten tot circa 90 kilo geheel op eigen kracht moest tillen en verplaatsen om deze bij de geadresseerden te kunnen afleveren.
Het hem overkomen ongeval had voorkomen kunnen worden als Repay en [gedaagde sub 2] voldoende zorg hadden betracht voor de veiligheid en gezondheid van [eiser] die, zoals bekend bij Repay en [gedaagde sub 2], al vóór de indiensttreding bij Repay en [gedaagde sub 2] en dus al voor het arbeidsongeval, knieklachten had.

3.3.
[eiser] heeft verder ter gelegenheid van de comparitie van partijen aangevoerd dat hij op 27 januari 2016 direct na het arbeidsongeval (de hoofdplanner van) [gedaagde sub 2] in kennis heeft gesteld van het hem overkomen arbeidsongeval. Hij heeft zijn dienst vervolgens nog wel afgemaakt en zich aan het eind van de dag, als gevolg van het arbeidsongeval, ziek gemeld. Op 28 januari 2016 heeft hij zich, ook onder vermelding van het hem overkomen arbeidsongeval, ziek gemeld bij Repay.
Hoewel [eiser] direct de toedracht van zijn letsel bekend heeft gemaakt en hij de toedracht daarvan ook heeft gemeld aan de bedrijfsarts, is dit niet in de verslaglegging van de bedrijfsarts terug te vinden. Het heeft er, aldus [eiser], alle schijn van dat aldus de werkelijke toedracht van zijn letsel en de term “bedrijfsongeval” bewust uit de verslaglegging zijn gehouden.

3.4.
Repay en [gedaagde sub 2] voeren gemotiveerd verweer. Zij voeren onder meer aan dat zij tot augustus 2016 niet op de hoogte waren van de stelling van [eiser] dat hem op 27 januari 2016 in de uitoefening van de werkzaamheden een ongeval is overkomen. Daarnaast betwisten zij dat zij op de hoogte waren van knieproblemen van [eiser]. Subsidiair voeren zij aan dat [eiser] zijn vorderingsrecht heeft verspeeld door te laat te klagen. Op de stellingen van partijen wordt hierna – voor zover voor de beslissing van belang – bij de beoordeling ingegaan.

4 
De beoordeling

4.1.
De kern van het geschil is de vraag of Repay en [gedaagde sub 2] aansprakelijk zijn voor de door [eiser] gestelde schade.

4.2.
De kantonrechter stelt het volgende voorop. [eiser] baseert zijn vordering op artikel 7:658 BW. Uit dit artikel vloeit voort dat de – materiele en formele – werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen treft en aanwijzingen geeft als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Niet spoedig wordt aangenomen dat de werkgever aan deze zorgplicht heeft voldaan. Deze voor de werkgever strenge norm hangt samen met de bevoegdheid van de werkgever om aan de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de uitoefening van diens werkzaamheden en om te bepalen op welke plaats, onder welke omstandigheden en met welke hulpmiddelen de werknemer moet werken. De zorgplicht van de werkgever is niet onbegrensd. Het systeem van artikel 7:658 BW brengt met zich mee dat een werknemer die zijn werkgever aansprakelijk wil stellen voor een hem overkomen ongeval, ermee kan volstaan te stellen en zo nodig te bewijzen, dat dit ongeval hem is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat hij daardoor schade heeft geleden. Met andere woorden: op de werknemer rust de plicht om te stellen en zo nodig te bewijzen dat er een causaal verband is tussen de schade en de uitoefening van de werkzaamheden. De eisen die op dit punt aan de werknemer worden gesteld zijn beperkt. Zo heeft de werknemer niet de precieze feitelijke toedracht van het ongeval te bewijzen. Het enkel stellen dat schade tijdens het werk is ontstaan, volstaat echter niet. Van een werknemer mag in elk geval worden verlangd dat hij tenminste aangeeft wanneer het ongeval zou hebben plaatsgevonden en dat hij in algemene zin beschrijft wat zich heeft voorgedaan.

4.3.
[eiser] stelt dat hij, nadat hem op 27 januari 2016 omstreeks 13.00 - 13.30 uur tijdens werktijd een ongeval is overkomen, [gedaagde sub 2] daarvan meteen op de hoogte heeft gesteld. [gedaagde sub 2] heeft dit gemotiveerd betwist. Dat [eiser] dezelfde avond (nogmaals) aan [gedaagde sub 2] heeft laten weten dat hem een arbeidsongeval is overkomen, betwist [gedaagde sub 2] eveneens. Wel is ter gelegenheid van de comparitie van partijen komen vast te staan dat [eiser] aan de planner van [gedaagde sub 2] heeft meegedeeld dat [gedaagde sub 2] de volgende dag niet op hem kon rekenen.
Vast staat voorts dat [eiser] zich op 28 januari 2016 ziek heeft gemeld bij Repay, maar – gelet op de uitdrukkelijke betwisting hiervan door Repay – niet dat [eiser] bij die gelegenheid heeft gemeld dat er sprake zou zijn (geweest) van een arbeidsongeval.
In deze procedure heeft [eiser] volstaan met te stellen dat hij bij het tillen van diverse zware pakketten in Ede zonder (til)hulpmiddelen zijn knie heeft verdraaid. Hij heeft in het geheel niet beschreven wat zich die bewuste dag heeft voorgedaan, terwijl dit, zoals hiervoor in 4.2. is overwogen, toch op zijn weg lag. Daar komt bij dat als [eiser], zoals hij stelt, op de bewuste dag schade heeft geleden in de uitoefening van de werkzaamheden, hij dat meteen aan zijn echtgenote, zijn moeder en aan [gedaagde sub 2] heeft laten weten, het voor de hand ligt dat dit in het bestel- en trackinglijst van 27 januari 2016 te zien is. [gedaagde sub 2] heeft dit stuk ik het geding gebracht en daaruit blijkt niet dat [eiser] enige vertraging heeft opgelopen, dan wel dat er afwijkingen zichtbaar zijn in het rijpatroon. [eiser] geeft daarvoor geen verklaring.

4.4.
[eiser] heeft ter onderbouwing van zijn vordering in het geding gebracht: het in 2.4. geciteerde oordeel van de bedrijfsarts van 9 februari 2016, een overzicht van de huisarts met daarin korte samenvattingen van enkele spreekuurbezoeken, de zogenaamde “Bijstelling probleemanalyse” van 21 april 2016 en de beide, mede door [eiser] ondertekende, stukken genaamd “Bijstelling plan van aanpak WIA” van 28 april 2016 en 20 juni 2016. In geen van deze stukken wordt melding gemaakt van een schade toebrengende gebeurtenis op 27 januari 2016. De enkele blote stelling van [eiser] dat de term arbeidsongeval bewust uit de verslagging van de bedrijfsarts is weggehouden wordt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, gepasseerd. [eiser] heeft aangevoerd dat uit het spreekuurverslag van zijn huisarts van 28 januari 2016 wel degelijk volgt dat [eiser] op 27 januari 2016 tijdens het uitoefenen van zijn werkzaamheden zijn knie heeft verdraaid. De kantonrechter is echter van oordeel dat dit enkele, puur op de eigen verklaring van [eiser] gebaseerde spreekuurverslag van de huisarts onvoldoende gewicht in de schaal legt om de conclusie te rechtvaardigen dat er sprake is geweest van een arbeidsongeval, in andere woorden: een schade toebrengende gebeurtenis.

4.5.
Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen. Op hem rustte de plicht om een algemene beschrijving te geven van wat zich op 27 januari 2016 heeft voorgedaan. Hiervoor is al overwogen dat een werknemer niet de toedracht behoeft te stellen (en bij betwisting te bewijzen), maar anderzijds ook niet kan volstaan met te stellen dat hij schade heeft geleden. Dat is wel waar [eiser] mee volstaat. Zo verstrekt [eiser] geen informatie over waarmee hij doende was op het moment dat het schade toebrengende gebeurtenis, het arbeidsongeval zoals hij stelt, zich heeft voorgedaan en welke klachten hij had na het gestelde gebeuren. [eiser] stelt slechts in zijn algemeenheid dat hij, alleen en zonder hulpmiddelen, zware objecten moet tillen. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen is van de kant van Repay en [gedaagde sub 2] nogmaals gewezen op het ontbreken van een concretisering op dit punt. Van de kant van [eiser] is geen nadere informatie verstrekt. [eiser] heeft hiermee onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die – mits bewezen – tot het oordeel leiden dat hij op 27 januari 2016 schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Naar het oordeel van de kantonrechter is in deze zaak niet voldaan aan de ‘ondergrens’ wat betreft de stelplicht in het kader van werkgeversaansprakelijkheid. Nu [eiser] op dit punt niet concreet genoeg is geweest, wordt niet aan bewijslevering toegekomen.

4.6.
Gelet op het voorgaande behoeven de overige door partijen ingenomen standpunten geen bespreking meer.

4.7.
[eiser] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. ECLI:NL:RBGEL:2018:1858