RBMNE 290420 bank valt bij verplaatsen op teen medewerker BSO; wg-er niet aansprakelijk

RBMNE 290420 bank valt bij verplaatsen op teen medewerker BSO; wg-er niet aansprakelijk
- verzocht 20 uur x 255,00 + 6% + 21%, toegewezen 15,5 u x € 255,- + 21% + 6% = € 5.069,47
- bestaan rechtsbijstandverzekering heeft geen invloed op kostenveroordeling deelgeschil

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2020/RBMNE-290420

2.
De feiten

2.1.
Bink is een organisatie die zich richt op de opvang van kinderen in de leeftijd van 0-13 jaar, onder meer door middel van de exploitatie van kindercentra, zoals kinderdagverblijven en buitenschoolse opvang (BSO).

2.2.
Verzoekster is op 27 augustus 2013 voor 21 uur per week in dienst getreden van Bink in de functie van pedagogisch medewerker. Zij werkte op BSO-locatie [ B ] .

2.3.
Op 3 oktober 2016 heeft verzoekster vóór haar dienst op verzoek van Bink een kast met knutselmaterialen in orde gemaakt vanwege de aanstaande herfstvakantie. De kast stond opgesteld in een ruimte die in de ochtend altijd voor een peuterspeelzaal van Bink werd gebruikt en in de middag voor de BSO. ln de ochtend stond het meubilair voor de BSO (gericht op grotere kinderen) aan de zijkant van de ruimte. In de middag werd het meubilair teruggezet/teruggeschoven. Terwijl verzoekster daar mee bezig was, door in haar eentje een houten tafel en een houten bank gelijktijdig naar zich toe te trekken, is de bank omgevallen en op de grote teen van haar linkervoet terechtgekomen.

2.4.
De bank die op de voet van verzoekster is gevallen was vervaardigd door Kids-F B.V. en was geleverd door Heutink. De bank had een afmeting in centimeters van 180 (lengte) x 37,5 (breedte) x 37 (hoogte). De bank stond niet op wielen. De tafel wel.

2.5.
Verzoekster is door haar leidinggevende naar de spoedeisende hulp van het ziekenhuis gebracht. Daar bleek dat de teen verbrijzeld was. Hoewel verzoekster in eerste instantie naar huis mocht, is zij de volgende dag vanwege de pijn, een bloeding en blaarvorming op de teen opgenomen op in het ziekenhuis voor een antibioticakuur via een infuus. Na acht weken bleek dat de teen (nog steeds) ontstoken was en dat er daardoor sprake was van 'oplossing van het bot'. Verzoekster is nadien zes keer geopereerd aan haar linker grote teen. Bij de laatste operatie op 16 oktober 2019 is de teen volledig geamputeerd.
Vanwege vele ontstekingen in de teen/voet heeft verzoekster lange tijd antibiotica moeten gebruiken, heeft zij hyperbare zuurstoftherapie gehad (waarbij acht weken lang twee uur per dag 100% zuurstof werd toegediend teneinde de doorbloeding te stimuleren) en heeft zij langdurig in het ziekenhuis verbleven (in ieder geval acht weken tot de week voor de week waarin de mondelinge behandeling plaatsvond). Ook is een complex regionaal pijnsyndroom (CRPS) in haar voet geconstateerd waarvoor zij sinds maart 2019 revalidatie volgt.

2.6.
In een brief van 26 oktober 2016 heeft de Inspectie SZW de directie van Bink, althans van [ B ] , laten weten dat bij het onderzoek naar het arbeidsongeval van verzoekster door de arbeidsinspecteur op 14 oktober 2016 geen oorzakelijk verband is vastgesteld tussen een overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet en de oorzaak van kort gezegd - het arbeidsongeval.

2.7.
In haar brief van 25 september 2018 heeft het UWV verzoekster laten weten dat een arbeidsongeschiktheid van 41,75% in het kader van de WIA wordt aangenomen.
Sinds 1 oktober 2018 ontvangt zij een WIA-uitkering (loongerelateerde WGA-uitkering).

2.8.
Op 26 maart 2019 heeft verzoekster Bink aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het haar overkomen arbeidsongeval. Op 4 juni 2018 heeft de aansprakelijkheidsverzekeraar van Bink, Achmea, de aansprakelijkheid voor dit ongeval afgewezen. Nadien is er diverse malen tussen partijen gecorrespondeerd, waarbij Achmea laatstelijk op 13 augustus 2019 de aansprakelijkheid van Bink wederom van de hand heeft gewezen.

2.9.
Nadat verzoekster in het kader van haar re-integratie tijdelijk andere passende werkzaamheden bij Bink heeft verricht, is de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst op 30 december 2019 met wederzijds goedvinden beëindigd.

3.
Het deelgeschil

3.1.
Verzoekster verzoekt - na wijziging ter zitting van de kosten van de procedure - de kantonrechter om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht te verklaren dat Bink aansprakelijk is voor de gevolgen van het haar overkomen ongeval op 3 oktober 2016 en dat Bink gehouden is de materiële en immateriële schade die hiervan het gevolg is aan haar te vergoeden;
II. de kosten van de procedure te begroten op € 6.541,26, te vermeerderen met het griffierecht, en Bink te veroordelen om die kosten aan verzoekster te betalen.

3.2.
Aan dit verzoek legt verzoekster ten grondslag dat Bink niet aan de op haar als werkgever op grond van artikel 7:658 Burgerlijk Wetboek (BW) rustende zorgplicht heeft voldaan en daarom aansprakelijk is voor de schade die het gevolg van het ongeval dat haar op 3 oktober 2016 tijdens haar werkzaamheden is overkomen. Bink is gehouden die schade aan haar te vergoeden.

3.3.
Bink voert gemotiveerd verweer met als conclusie dat de kantonrechter verzoekster niet- ontvankelijk verklaart, althans haar verzoeken afwijst.

3.4.
Op wat partijen verder over en weer hebben aangevoerd wordt hiena, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.
De beoordeling

Ontvankelijkheid

4.1.
De deelgeschilprocedure biedt betrokkenen bij een geschil over letsel- of overlijdensschade in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase een eenvoudige en snelle toegang tot de rechter ter bevordering van de totstandkoming van een minnelijke regeling. Gelet op dit doel dient de kantonrechter allereerst te beoordelen of de verzochte beslissing kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst dan wel, indien dat niet het geval is, het verzoek moet worden afgewezen (artikell019z Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Rv).

4.2.
In deze zaak twisten partijen - kort gezegd - over de vraag of Bink als werkgever aansprakelijk is voor (de schade als gevolg van) het verzoekster als werknemer op 3 oktober 2016 overkomen ongeval. Met een oordeel daarover kán de thans ontstane impasse tussen partijen worden doorbroken. Als geen aansprakelijkheid wordt aangenomen is daarmee het geschil tussen partijen beslecht en als wel aansprakelijkheid wordt aangenomen kunnen partijen zich richten op de omvang van de schade en het causaal verband tussen de schade en het ongeval. Verder is het zo dat [ verzoekster ] ernstig letsel aan haar voet heeft opgelopen bij het ongeval. Zij heeft dus belang bij een uitspraak over de aansprakelijkheid. Dit betekent dat het verzoek over de aansprakelijkheid geschikt is om in een deelgeschil te behandelen.

Aansprakelijkheid bij een arbeidsongeval

4.3.
Verzoekster heeft de aansprakelijkheid van Bink gegrond op artikel 7:658 Burgerlijk Wetboek (BW). Op grond van dit artikel is de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 van dit artikel genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Op grond van het genoemde lid 1 is de werkgever verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

4.4.
Kort gezegd rust op de werkgever de verplichting die maatregelen te nemen die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Daarbij wordt een hoog veiligheidsniveau gevraagd. Een werkgever dient er ook rekening mee te houden dat een werknemer niet altijd de voorzichtigheid in acht zal nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is. Er wordt echter niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen.

4.5.
Niet ter discussie staat dat verzoekster een ongeval is overkomen in de uitoefening van haar werkzaamheden. Bink is voor de gevolgen van dit ongeval dan ook aansprakelijk, tenzij zij aantoont dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van verzoekster. Dit laatste is door Bink niet gesteld, zodat de centrale vraag is of Bink heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht.

Formeel verweer

4.6.
Bink heeft in de eerste plaats aangevoerd dat deze vraag niet in deze deelgeschilprocedure kan worden beantwoord, omdat daarvoor nadere bewijslevering (in de vorm van een descente, getuigenverklaringen of een deskundigenonderzoek) nodig is en de procedure zich daarvoor niet leent. De kantonrechter verwerpt het verweer van Bink. De kantonrechter acht zich op basis van wat partijen over en weer hebben aangevoerd en ter zitting (mede met behulp van videobeelden) hebben toegelicht, voldoende voorgelicht om een inhoudelijk oordeel te kunnen geven.

4.7.
Daarbij is mede van belang - zoals ook door verzoekster naar voren is gebracht - dat de precieze toedracht van het ongeval onduidelijk is en ook zal blijven, omdat niemand (anders dan verzoekster) het ongeval heeft zien gebeuren. De exacte omstandigheden waaronder het ongeval zich heeft voorgedaan - zoals of er wellicht een legoblokje of een ander obstakel op de grond heeft gelegen waardoor de bank is gevallen - zijn niet meer na te gaan. Nadere bewijslevering op dit punt is dan ook niet zinvol.

Zorgplicht Bink

4.8.
De vraag of Bink aan haar zorgplicht heeft voldaan, betreft in de eerste plaats de vraag of zij heeft gezorgd voor een veilige werkomgeving. Dit brengt onder andere mee dat het meubilair waarmee verzoekster moest werken veilig moet zijn. Als onbetwist staat vast dat het type tafel en het type bank waarmee het ongeval is gebeurd, op zichzelf voor de kinderopvang goedgekeurd meubilair is dat in de branche veelvuldig wordt gebruikt en is geleverd door een gespecialiseerde leverancier. Verzoekster heeft hier weliswaar de kritische kanttekening bij geplaatst dat dit weinig zegt over de veiligheid van het betreffende meubilair, in het bijzonder in relatie tot de werknemers, maar er is naar het oordeel van de kantonrechter geen enkel aanknopingspunt om aan te nemen dat deze meubels op zichzelf ondeugdelijk of onveilig waren. Algemeen bekend is dat voor in de kinderopvang gebruikt meubilair strenge eisen gelden.

4.9.
Daarnaast zijn de meubels in 2013 aangeschaft en derhalve meegenomen in de vanwege de wettelijke zorgplicht van de werkgever opgemaakte Risico Inventarisatie en Evaluatie van Bink van september 2014 (productie 3 van Bink), die in 2015 is getoetst door Arbo in Bedrijf B.V. (productie 4 van Bink). Hieruit volgen geen bijzonderheden met betrekking tot deze meubels. Dat er (nadien) iets met de concrete bij het ongeval betrokken bank aan de hand zou zijn geweest - zoals bijvoorbeeld slijtage of het ontbreken van de glijders waarmee de bank standaard geleverd wordt - is geenszins gebleken. Verzoekster heeft deze mogelijkheid wel geopperd, maar heeft niet gesteld dat haar dat op de dag van het ongeval is opgevallen of dat zij bij het verschuiven van de meubels (dat zij tijdens haar werkzaamheden bijna dagelijks deed) iets bijzonders heeft opgemerkt. Een gebrek aan de bank blijkt ook niet uit het onderzoek van de arbeidsinspecteur dat kort na het ongeval heeft plaatsgevonden. Verondersteld mag worden dat een mankement aan de bank zelf bij dit onderzoek aan het licht zou zijn gekomen. Dat de betreffende bank als zodanig onveilig en/of gebrekkig was, is naar het oordeel van de kantonrechter dus niet gebleken.

4.10.
De volgende vraag die de kantonrechter moet beantwoorden is of de bank bij verplaatsing mogelijk wel een bijzonder risico opleverde, in die zin dat sprake was van een verhoogd valgevaar. Verzoekster heeft in dit kader naar voren gebracht dat de bank niet voorzien was van wielen, terwijl dit op grond van het Inrichtingsbeleid van Bink (als onderdeel van het Kwaliteitshandboek medewerkers d.d. 9 augustus 2017, productie 5 van verzoekster; zie ook het kwaliteitshandboek SKH/SKS d.d. 6 april 2012, productie 1 van Bink) wel verplicht was. Onder 'Hoofdstuk 2 Huisstijl, Meubilair' staat vermeld: "Meubilair is altijd op wielen. Uit Arbo overwegingen en omdat er op deze manier beter schoongemaakt kan worden. " Dit brengt volgens verzoekster mee dat Bink haar zorgplicht op dit punt heeft geschonden.

4.11.
Volgens Bink gaat verzoekster hiermee echter voorbij aan de omstandigheid dat de bank voorzien was van kunststof glijnagels/doppen. Deze glijnagels/doppen hebben strikt genomen dezelfde functie als wielen, namelijk het eenvoudig kunnen voortbewegen van de bank. Bink heeft daarbij ook verwezen naar een verklaring van de fabrikant/leverancier van 11 maart 2020 (productie 9 van Bink). Gelet op deze voorziening was de bank makkelijk te verplaatsen en kan volgens Bink niet gezegd worden dat het inrichtingsbeleid is geschonden. Sterker nog, met wielen zou de bank gelet op haar ontwerp juist onveiliger zijn. Bij gebruik van de bank door kinderen zou er dan juist sprake zijn van (meer) val gevaar. Bink heeft in dat kader verwezen naar een verklaring van haar manager Facilitair van 26 februari 2020 (productie 8 van Bink). Ook heeft zij gesteld dat de bank voor de BSO-leeftijdsgroep überhaupt niet te verkrijgen is met wielen. Van enige zorgplichtschending op dit punt is volgens Bink dus geen sprake.

4.12.
De kantonrechter volgt Bink hierin. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Bink voldoende aannemelijk gemaakt dat dat de bank met de glijders goed te verschuiven was en op zichzelf geen bijzonder valgevaar opleverde. De verklaring van de vestigingsmanager van Bink van 4 maart 2020 (productie 5 van Bink) en de ter zitting getoonde videobeelden die illustreren dat de bank niet eenvoudig ten val gebracht kan worden als deze wordt verschoven op de manier waarop verzoekster dat heeft gedaan, komen overeen met de bevindingen van de arbeidsinspectie. Anders dan verzoekster heeft aangevoerd, ziet de kantonrechter niet in waarom dat het bewust verschuiven van de bank in de video opname niet te vergelijken zou zijn met de situatie waarin het ongeval zich heeft voorgedaan. Dat voor de video-opname mogelijk gebruik is gemaakt van een lichter type bank dan de bank waarmee het ongeval is gebeurd of dat de vloer gladder was (gemaakt) is een gissing van de zijde van verzoekster, waarvoor geen aanknopingspunten bestaan.

4.13.
Op grond van het voorgaande stelt de kantonrechter vast dat de bank waarmee het ongeval zich heeft voorgedaan, als zodanig niet onveilig was en op zichzelf geen bijzonder valgevaar opleverde. Onder die omstandigheden is het ten slotte de vraag of van Bink had mogen worden verwacht dat zij (meer) instructies had gegeven met betrekking tot het verplaatsen van de (tafel en) bank.

4.14.
Verzoekster heeft in dit kader gewezen op de Arbocatalogus Kinderopvang (productie 7 van verzoekster) waaruit volgt dat het verplaatsen van meubilair een veelvoorkomende werkzaamheid is in de kinderopvang en dat meubilair altijd samen moet worden verplaatst.
Een dergelijke instructie heeft zij nooit gehad. Zij verplaatste de tafel en bank altijd (gelijktijdig) zoals zij dat op 3 oktober 2016 deed. Haar collega's deden volgens haar hetzelfde. Na het ongeval zou Bink haar collega's de instructie gegeven de bank altijd met
twee personen te verplaatsen en deze op te tillen.

4.15.
Bink betwist deze stellingen van verzoekster. Er was geen sprake van een verhoogd (val)risico bij het verschuiven van de tafel en bank die instructies nodig maakten. Het verschuiven van meubilair betreft eenvoudige werkzaamheden die ook in het dagelijks leven worden verricht en waarvoor geen bijzondere waarschuwings- en/of instructieplicht bestond. De instructie uit de Arbocatalogus heeft volgens Bink betrekking op meubilair zonder wielen of glijders en ziet op het voorkomen van gezondheidsklachten door tillen. Dat is hier niet aan de orde. Het klopt dat Bink haar werknemers na het ongeval van verzoekster heeft geïnstrueerd de tafel en de bank niet gelijktijdig te verschuiven. Dit blijkt uit de door haar ter zitting overgelegde 'Instructie m.b.t. gebruik van de tafel en bank' van 24 oktober 2016:
"Voordat je de tafel verplaatst, altijd eerst de bank verplaatsen (indien de bank voor de tafel staat). Voor het verplaatsen van de tafel en/of bank, pak je aan de lange zijde niet twee handen vast (vanuit het middel van de lange zijde van de tafel/bank) en kun je de tafel/bank verschuiven. ( ... ) de bank en tafel mogen nooit gelijktijdig verplaatst worden. "
De instructie om de bank altijd met twee personen te verplaatsen en op te tillen is niet gegeven, aldus Bink

4.16.
Ook op dit punt volgt de kantonrechter Bink. Het verschuiven van een tafel en (lage) bank betreft op zichzelf niet een bijzonder risicovolle of gevaarlijke situatie die maakt dat werknemers attent moeten worden gemaakt op eventuele daarmee gepaard gaande risico's door middel van werk instructies of (gedetailleerde) gebruiksvoorschriften. De bank (en de tafel) waren als zodanig niet onveilig en er was geen sprake van een verhoogd risico op vallen bij verschuiven. Er deed zich al met al dus niet een (gevaarlijke) situatie voor die zich wezenlijk onderscheidt van situaties die zich in het normale dagelijkse leven veelvuldig voordoen dan wel van een ander dan een algemeen bekend gevaar. Van verzoekster zelf mocht ook een minimale voorzichtigheid en oplettendheid worden verwacht bij het verschuiven van meubilair. Niet elk risico is immers uit te sluiten, hoe naar achteraf de gevolgen van de verwezenlijking daarvan ook kunnen zijn.

4.17.
Dat Bink haar werknemers na het ongeval van verzoekster heeft geïnstrueerd over het (niet gelijktijdig) verplaatsen van de tafel en bank maakt dit niet anders. Het is begrijpelijk dat na een incident wordt gekeken of risico's (nog meer) kunnen worden beperkt maar dat brengt niet zonder meer mee dat dat vooraf al had gemoeten. Voor het ongeval van verzoekster heeft een dergelijk incident zich bovendien nooit eerder voorgedaan, zodat ook geen sprake was van een algemeen bekend en voorzienbaar risico (voor zover dat daarna al een bijzondere zorgplicht zou meebrengen).

4.18.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan dus niet gezegd worden dat aan de vereisten voor aansprakelijkheid van Bink is voldaan. Bink heeft de op haar rustende zorgplicht niet geschonden. Het verzoek van verzoekster zal dan ook worden afgewezen.

4.19.
De kantonrechter wijst tot slot op het volgende. Bij de mondelinge behandeling is aan de orde gekomen dat Bink (mogelijk) beschikt over een (goed) werkgeverschapsverzekering dan wel een ongevallenverzekering voor werknemers. Tijdens de mondelinge behandeling is echter onduidelijk gebleven of (los van de aansprakelijkheidsvraag) daarop ten behoeve van verzoekster aanspraak kon of kan worden gemaakt met betrekking tot het ongeval dat verzoekster is overkomen. Gelet op de zeer nare gevolgen van het ongeval voor verzoekster, mag van Bink als goed werkgever verwacht worden dat zij dat uitzoekt en daarover met haar verzekeraar (voor zover zij dit nog niet heeft gedaan) en verzoekster in contact treedt.

Kosten van de procedure

4.20.
Verzoekster maakt aanspraak op een bedrag van € 6.541,26, te vermeerderen met het griffierecht van € 81,00.

4.21.
De kantonrechter dient op grond van artikel 1019aa lid 1 R v de kosten van de procedure te begroten en daarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te nemen, ook indien een verzoek niet wordt toegewezen. Bij de begroting van de kosten dient de kantonrechter de dubbele redelijkheidstoets te hanteren; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn. Dit betekent dat indien een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen.

4.22.
Anders dan Bink is de kantonrechter van oordeel dat geen sprake is van een volstrekt onnodig of onterecht ingediend verzoek. Voor het oordeel dat de gemaakte kosten niet voor begroting in aanmerking komen, moet sprake zijn van misbruik van het processuele middel van een verzoekschrift ex artikel 1019w Rv. Een dergelijk misbruik acht de kantonrechter niet aan de orde. Verwezen wordt ook naar hetgeen onder 4.1. en 4.2. is overwogen.

4.23.
Bink voert voorts aan dat het aantal bestede uren onredelijk is, terwijl zij met betrekking tot het uurtarief aanvoert dat het bovenmatig is. Deze zaak is naar het oordeel van de kantonrechter niet dermate complex dat dit een tijdsbesteding van 20 uur rechtvaardigt bij een uurtarief van € 255,00 te vermeerderen met 6% kantoorkosten en 21% BTW. De met de opstelling van het verzoekschrift en de verdere behandeling van de zaak gemoeide, redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW zullen door de kantonrechter worden begroot op grond van de aanvankelijke opgave daarvan in het verzoekschrift en worden vermeerderd met twee uur voor het opstellen van de ter zitting overgelegde pleitnota. Dit komt neer op 15,5 uren x € 255,00 te vermeerderen met BTW en kantoorkosten, derhalve op € 5.069,47 inclusief BTW en kantoorkosten, te vermeerderen met het door verzoekster betaalde griffierecht van € 81,00.

4.24.
Omdat de aansprakelijkheid niet is komen vast te staan, zal de kantonrechter de kosten slechts begroten en wordt het verzoek tot veroordeling tot betaling van deze kosten afgewezen.

4.25.
Dat verzoekster beschikt over een rechtsbijstandverzekering maakt het voorgaande niet anders. Niet alleen heeft verzoekster er op gewezen dat voor de vergoeding van (bepaalde) proceskosten een maximum geldt, maar ook dat haar rechtsbijstandsverzekeraar de kosten van rechtsbijstand zal verhalen wanneer een andere partij die aan haar verzekerde moet betalen (artikel 17 van de polisvoorwaarden, productie 10 van verzoekster). Laatstgenoemde verplichting kan voortvloeien uit een rechterlijk oordeel in een deelgeschilprocedure waarin de verzekerde als - in casu - gelaedeerde zelf partij is.

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2020/RBMNE-290420