Rb Gelderland 260214 whiplash biodynamische boer; geen overeenstemming mbt uitgangspunten berekening VAV; verzoeken niet geschikt voor deelgeschil

Rb Gelderland 260214 whiplash biodynamische boer; geen overeenstemming mbt uitgangspunten berekening VAV; verzoeken niet geschikt voor deelgeschil;
- hoogte investeringen van € 280.000 voor terugdringen arbeidsongeschiktheid niet gerechtvaardigd door te verwachten schadeomvang;
- afwijzing twee van de verzoeken zo voor de hand, dat het indienen volstrekt onnodig was; toegewezen 18 uur x € 255,00, totaal € 5.887,13

2 De vaststaande feiten

2.1. [verzoeker] is op [1999] een auto-ongeval overkomen. Daarbij heeft een verzekerde van Aegon de auto van [verzoeker] van achteren aangereden. Aegon heeft de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend. Naast [verzoeker] raakte ook zijn echtgenote gewond als gevolg van het ongeval. De letselschade van zijn echtgenote is inmiddels afgewikkeld.

2.2.
[verzoeker] is boer. Hij heeft na het ongeval de biodynamische boerderij van zijn ouders overgenomen. In 2003 is de onderneming van [verzoeker] ingebracht in een vennootschap onder firma, waarbij zijn echtgenote medevennoot is geworden. [verzoeker] en zijn echtgenote delen op grond van de vennootschapsakte ieder voor 50% in het resultaat.

2.3.
In de onderneming is een wijziging in de opzet doorgevoerd, in die zin dat naast de biologisch dynamische boerderij tevens sprake is van een biologisch dynamisch centrum met onder meer horeca en zorgverlening. In 2004 en 2005 is aanzienlijk geïnvesteerd in materiele vaste activa. De uitkering die de echtgenote van [verzoeker] van Aegon heeft ontvangen wegens de door haar als gevolg van het ongeval geleden schade, is (gedeeltelijk) gebruikt voor het aanpassen van de onderneming.

2.4.
In 2006 is [verzoeker] wegens depressieve klachten opgenomen in een psychiatrische instelling.

2.5.
Op 19 november 2008 is aan de vennootschap onder firma en haar beherend vennoten voorlopige surseance van betaling verleend. Tijdens deze surseance, die in maart 2009 definitief is geworden, is de onderneming geherfinancierd met een lening van € 150.000,00 door de Triodosbank en een lening van € 50.000,00. De schuldeisers hebben in het najaar van 2009 21,67% van de uitstaande vorderingen ontvangen, waarna de surseance is geëindigd.

2.6. Op verzoek van [verzoeker] heeft de rechtbank bij beschikking van 18 mei 2009 een voorlopig deskundigenbericht gelast door E. Oosterhoff, neuroloog. In zijn deskundigenbericht van 4 februari 2010 heeft Oosterhoff onder meer geconcludeerd dat het goed mogelijk is dat [verzoeker] bij het ongeval een acceleratie-deceleratietrauma van de nek heeft opgelopen, met daarna de ontwikkeling van een postwhiplashsyndroom. Verder is volgens Oosterhoff sprake van een gedurende het beloop na het ongeval ontwikkeld depressief toestandsbeeld. Tijdens zijn onderzoek heeft hij bij [verzoeker] geen duidelijke symptomen van een depressief syndroom gezien. De beperkingen die [verzoeker] als gevolg van het ongeval ondervindt, hebben volgens Oosterhoff met name betrekking op belemmeringen die hij ondervindt bij het verrichten van lichamelijk zware nek- en schouder belastende activiteiten die bovendien langdurig volgehouden en chronisch herhaald moeten worden.

2.7.
Bij beschikking van 17 november 2011 heeft de rechtbank Zutphen in een door [verzoeker] aanhangig gemaakt deelgeschil bepaald dat Aegon gehouden is met ingang van 31 januari 2011 aan de belangenbehartiger van [verzoeker] als uurtarief van 2011 te voldoen het basisuurtarief van € 255,00 exclusief kantoorkosten en btw.

2.8.
In opdracht van partijen heeft de heer P.E. Hulsen (hierna: Hulsen) van Heling & Partners B.V. een arbeidsdeskundig onderzoek verricht. Hij heeft gerapporteerd bij rapporten van 18 oktober 2011 en 23 juli 2013.
Naar aanleiding van een telefoongesprek met de heer Swienink, bedrijfsadviseur biologische landbouw, is het volgende opgenomen:
“De heer Swienink gaf aan dat er in Nederland ongeveer 73.000 agrarische bedrijven zijn waarvan circa 1.500 het predikaat biologisch mogen voeren. Een minderheid hiervan, te schatten op 110 bedrijven in heel Nederland, is hiervan biologisch dynamisch. Dit betreft merendeels gemengd bedrijven zoals dat van betrokkene, maar doorgaans wel op een grotere schaal dan zoals betrokkene voor het ongeval in 1999 zijn bedrijf voerde.
Een melkveebedrijf zonder melkmachine is dan ook een zeldzaamheid; ook meer algemeen bezien is in de biologisch-dynamische landbouw doorgaans sprake van een normale mechanisatiegraad. De omvang van de veestapel en mate van handwerk in ogenschouw genomen had het bedrijf van betrokkene voor wat betreft de omvang en de fysieke arbeid de kenmerken van een melkveebedrijf van vóór de Tweede Wereldoorlog.”
Hulsen concludeert als volgt:

“(…) In de oorspronkelijke bedrijfsvoering van betrokkene is sprake van circa 76,5% arbeidsongeschiktheid. Voortzetting van de vroegere bedrijfsvoering na het ongeval is daarbij niet realistisch te achten. Na wijziging van de bedrijfsvoering bestaat nog circa 20% arbeidsongeschiktheid ten opzichte van de nieuwe bedrijfsvoering. De restverdiencapaciteit in passende arbeid bedraagt nihil. In zijn totaliteit dragen de diverse aangeschafte machines bij aan een significante terugbrenging van de handenarbeid in land bewerken en dragen aldus bij aan de arbeidsgeschiktheid van betrokkene. Mogelijkheden voor subsidie van de aangeschafte machines ontbreken. De wijziging van de bedrijfsvoering na het ongeval en de aanschaf van de diverse machines vallen bedrijfseconomisch gezien vooral in combinatie met de later toegevoegde zorgverlening goed te begrijpen.”

2.9. In opdracht van beide partijen hebben drs. M.J. van der Eijk van Van Dalen & Van der Eijk B.V. (Van der Eijk) en ing. J.B. Swienink (Swienink) van Alfa Accountants en Adviseurs een bedrijfseconomisch onderzoek verricht. De deskundigen hebben in hun rapport van 18 december 2012 geconcludeerd dat de onderneming van [verzoeker] verlieslatend is en ook zonder ongeval verlieslatend zou zijn geweest. Over de begroting van het verlies aan arbeidsvermogen van [verzoeker] is in het rapport onder meer - voor zover van belang - vermeld:

“5. Netto schade wegens verlies aan arbeidsvermogen

5.1 (…) Daarbij geldt voor de feitelijke situatie na ongeval dat de onderneming een VOF is geworden waarbij de heer en [echtgenote verzoeker] ieder voor 50% delen in het resultaat. Deze winstdeling stemt niet overeen met de ingebrachte arbeid van de firmanten. De arbeidsdeskundige stelt vast dat de heer [verzoeker] 48 uren per week in het bedrijf werkte (huidige situatie). De inbreng van [echtgenote verzoeker] krijgt geen aandacht in de arbeidsdeskundige rapportage, maar gelet op haar beschreven fysieke klachten (…) zal haar inbreng aanzienlijk lager zijn geweest dan die van de heer [verzoeker].
Om recht te doen aan de feitelijke arbeidsinbreng van de beide firmanten, zou het de voorkeur genieten om aan [echtgenote verzoeker] een reële arbeidsbeloning toe te kennen voor haar inbreng in het bedrijf. Of er juridisch voldoende ruimte is voor een benadering waarbij aan [echtgenote verzoeker] in de situatie na ongeval een reële arbeidsbeloning wordt toegekend, valt buiten onze beoordeling. 
(…)

5.4.
Netto inkomen zonder ongeval
In de situatie zonder ongeval zou [echtgenote verzoeker] geen arbeid in het bedrijf hebben aangewend, maar als kostwinner werkzaam zijn bij een marktonderzoeksbureau. De volledige resultaten die in de hypothetische situatie zouden zijn verdiend, zijn dan aan het arbeidsvermogen van de heer [verzoeker] toe te rekenen.
De resultaten zouden ook in de situatie zonder ongeval over de jaren 2003-2007 en in 2010 negatief zijn. Over deze jaren zouden dus geen belastingen en premies betaald hoeven te worden. De resultaten in 2008 en 2009 zouden dusdanig beperkt zijn dat na zelfstandigen aftrek en MKB-winstvrijstelling nauwelijks een belastbaar inkomen voor box 1 van de inkomstenbelasting overblijft. (…)
5.5. Schadebegroting twee varianten
Op grond van bovenstaande zijn er twee varianten voor de berekening van de schade wegens verlies aan arbeidsvermogen van de heer [verzoeker] over de periode 2003 tot en met 2010 op te stellen. In de eerste variant wordt aangesloten bij de feitelijke winstverdeling tussen de heer en [echtgenote verzoeker] zoals die na ongeval binnen de VOF is gehanteerd. De tweede variant begroot de schade door in de situatie met ongeval uit te gaan van een reële arbeidsbeloning voor [echtgenote verzoeker].
Onderstaand overzicht zet de netto inkomsten zonder en met ongeval tegen elkaar af, rekening houdend met de winstdeling in de VOF. (…)
Doordat de onderneming zowel zonder als met ongeval verliezen oplevert, en doordat deze verliezen na ongeval voor 50% aan [echtgenote verzoeker] worden doorberekend in de VOF, ontstaat in de jaren 2003 en 2004 per saldo een voordeel voor de heer [verzoeker]. Dit voordeel bedraagt netto € 12.534 over deze jaren gezamenlijk.
Vanaf 2005 is dat niet meer aan de orde, omdat de extra lasten die samenhangen met de investeringen in die jaren sterk toenemen, vooral door de hogere rente en afschrijvingen. In de jaren 2005 tot en met 2008 is in deze variant een nadeel geleden van € 44.632.
In 2009 en 2010 ontstaat weer een voordeel na ongeval, door de sanering van de schulden in deze jaren. Uitgaande van de winstdeling is het totale voordeel in deze jaren gezamenlijk voor de heer [verzoeker] netto € 93.208.
(…)
Wanneer het resultaat na ongeval aan de heer [verzoeker] wordt toegerekend (na aftrek van een beloning voor zijn partner) dan is over de periode 2003 tot en met 2008 een totaal tekort van € 174.874.
In 2009 leidt de buitengewone baat die uit de schuldsanering voortvloeit, tot een voordeel van netto € 180.665. In 2010 is er opnieuw een tekort dat vooralsnog op € 4.782 kan worden geraamd.
(…) een veronderstelling door ons is gedaan voor de hoogte van de reële arbeidsbeloning van [echtgenote verzoeker]. Deze is op basis van een 20% dienstverband geschat. (…)”

De vraag “Wat zijn naar uw oordeel de bedrijfseconomische gevolgen van het ongeval van [1999]?” is als volgt beantwoord:

“  De onderneming is in 2003 ingebracht in een VOF, waarbij de partner medevennoot is geworden. De ondernemer heeft in 2005 investeringen gedaan in een nieuwe stal en een multifunctionele ruimte, welke investeringen zonder ongeval niet zouden zijn gedaan. Hierdoor is horeca aan de bedrijfsactiviteiten toegevoegd. Of de zorgverlening aan de bedrijfsactiviteiten zou zijn toegevoegd in de situatie dat het ongeval niet zou hebben plaatsgevonden is niet met zekerheid te zeggen. De investeringen hebben geleid tot hogere rentelasten, afschrijvingen en bewerkingskosten omdat machines zijn aangekocht om bepaalde werkzaamheden te vergemakkelijken.
- Er is een schuldsanering in 2009 en 2010 geweest, waardoor de investeringen grotendeels per saldo zijn gefinancierd door de crediteuren van de onderneming. Deze schuldsanering zou er niet zijn geweest als die investeringen niet zouden zijn gedaan.
- (…)”
De vraag “Wat waren de bedrijfseconomische implicaties van de oorspronkelijke bedrijfsvoering?” is als volgt beantwoord:
“De onderneming is arbeidsintensief door de biologisch dynamische opzet en heeft beperkte uitbreidingsmogelijkheden door de productienormen die voor deze specifieke bedrijfsvoering zijn gesteld. [echtgenote verzoeker] zou hoofdkostwinner zijn, met een functie in loondienst buiten het bedrijf. De onderneming zou dusdanig beperkte winsten opleveren dat hier nauwelijks een bijdrage aan het consumptief inkomen uit zou voortvloeien. De bedrijfsopzet gaf hoofdzakelijk ‘zielenvreugd’ aan de heer [verzoeker].”
De vraag “Was er voorafgaand aan het ongeval sprake van een voldoende renderend bedrijf?” is als volgt beantwoord:
“ • Deze vraag is niet te beantwoorden, doordat we geen informatie hebben over deze periode.”
De vraag “Is er sprake van een rendabele bedrijfsvoering, gelet op de keuze om melkarbeid te laten vervallen en gelet op de aangeschafte machines (landbewerking)?” is als volgt beantwoord:
“Sinds de zorgverlening aan de bedrijfsactiviteiten is toegevoegd heeft de ondernemer de mogelijkheid positieve resultaten voor belasting te behalen. De kosten van de onderneming zijn dusdanig hoog dat de saldi uit veeteelt en akkerbouw ontoereikend zijn om deze te dekken.”

2.10. Bij brief van 1 november 2013 heeft Aegon de onderhandelingen met [verzoeker] afgebroken.

3 Het verzoek

3.1.[verzoeker] heeft de rechtbank op grond van artikel 1019w van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) – samengevat – verzocht:
1. te oordelen dat het verlies aan verdienvermogen van [verzoeker] over de jaren 1999 tot en met 2008 berekend dient te worden conform het gegeven dat het hem vrij staat zijn partner een arbeidsbeloning te geven conform de tabel onderaan pagina 45 van het rapport Van der Eijk en Swienink, althans een beslissing die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren,
2. te oordelen dat het verlies aan verdienvermogen van [verzoeker] over de jaren 1999 tot en met 2008, berekend tot en met 31 augustus 2010, € 196.511,25 bedraagt,
3. te oordelen dat Aegon gehouden is om de voor [verzoeker] in zijn onderneming geïnvesteerde bedragen ad € 280.000,00 te vergoeden als schade, althans een beslissing die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren,
4. Aegon te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 100.000,00 onder algemene titel aan [verzoeker],
5. Aegon te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, te begroten op 32:30 uur tegen een uurtarief van 265,00 exclusief 6% kantoorkosten en 21% BTW, alsmede het griffierecht van € 274,00.

3.2.
[verzoeker] legt aan zijn verzoeken het volgende ten grondslag.

Voor wat betreft het eerste verzoek is van belang dat bij de berekening van de schade wegens verlies aan verdienvermogen geabstraheerd dient te worden van de v.o.f.-situatie en dat de resultaten na een arbeidsbeloning voor zijn echtgenote volledig aan [verzoeker] dienen te worden toegerekend, zoals is gebeurd in variant 2 van het rapport van Van der Eijk en Swienink. In de vennootschapsovereenkomst is geen rekening gehouden met de verminderde arbeidskracht van [verzoeker]. Het staat de vennootschap vrij ook na het ongeval met de gekwetste vennoot zodanige voorzieningen te treffen dat de nadelige gevolgen van het weggevallen of verminderd arbeidsvermogen zoveel mogelijk op de aansprakelijke worden afgewenteld en waarbij achteraf rekening wordt gehouden met de werkelijke werkzaamheden die zijn verricht.

Het verlies aan verdienvermogen inclusief rente tot en met 31 augustus 2010 bedraagt € 196.511,25. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat de in 2009 door de schuldsanering ontstane bate niet mag worden verrekend met het tekort van de voorgaande jaren, omdat het een fictief voordeel betreft dat niet daadwerkelijk genoten is. Het gaat om een boekhoudkundige afboeking van een groot aantal schulden in de onderneming. Van verrekening van voordeel in de zin van artikel 6:100 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan geen sprake zijn, omdat het voordeel van [verzoeker] voortvloeit uit de afboeking van schulden in zijn onderneming op grond van de surseance van betaling en zijn schade als privépersoon voortkomt uit de vertraging in de bevoorschotting van zijn verlies aan verdienvermogen over de jaren voorafgaand aan 2009. De schade en het voordeel vloeien dus niet voort uit dezelfde gebeurtenis. In elk geval is verrekening niet redelijk, omdat Aegon, in strijd met de Gedragscode Behandeling Letselschade, jaarlijks te weinig heeft betaald en [verzoeker] zonder arbeidskundige begeleiding keuzes heeft laten maken.
De vordering van [verzoeker] bedraagt per 30 juni 2009 over de periode 2003 tot en met 2008 € 203.984,37 inclusief rente. Deze som bestaat dus uit bedragen die [verzoeker] in de voorafgaande jaren tekort is gekomen. Het is voorts reëel ervan uit te gaan dat [verzoeker] met ongeval onvoldoende loonvormende werkzaamheden kon verrichten in de periode dat hij nog op de boerderij van zijn moeder werkte en dat hij daarom geen recht had op kost en inwoning, die hij wel verdiend zou hebben zonder ongeval. Deze schade kan worden becijferd op hetzelfde jaarbedrag als het bedrag van € 12.202,00 over 2003. Indien dus de eerste jaren na het ongeval erbij geteld worden ontstaat een claim van € 259.338,57. 
Subsidiair is verrekening alleen mogelijk met het verlies aan verdienvermogen dat nadien, derhalve in 2009 en daarna, is opgetreden. 
Nu onduidelijk is waarop de bevoorschotting van € 137.500,00 betrekking heeft, houdt [verzoeker] voorshands vast aan een vordering van € 196.511,25.
Aan het derde verzoek wordt ten grondslag gelegd dat Aegon de door [verzoeker] in zijn onderneming gedane investeringen ter hoogte van € 280.000,00 dient te compenseren, nu deze investeringen waren bedoeld om de beperkingen van [verzoeker] te verminderen. [verzoeker] heeft zinvol geïnvesteerd, omdat zijn beperkingen volgens arbeidsdeskundige Hulsen zijn verminderd van 76,5% naar 20%. Dat pas door de rapportage van Van der Eijk en Swienink in 2012 is vastgesteld dat de onderneming feitelijk verliesgevend is, doet niet ter zake. Van belang is dat in het kader van letselschade een ruime toerekening van schadeposten plaatsvindt. Indien Aegon conform de Gedragscode Behandeling Letselschade had gewerkt, waren de deskundigenrapporten voorhanden geweest vóórdat [verzoeker] dure keuzes had gemaakt en hadden andere, wellicht minder dure en tijdelijke maatregelen genomen kunnen worden. Aegon heeft zich dus niet gedragen zoals een redelijk handelend verzekeraar betaamt, nu zij [verzoeker] op alle punten heeft tegengewerkt. Zij is te lang stil blijven zitten, heeft te laat en onvoldoende voorschotten verstrekt, terwijl zij is teruggekomen op eerdere toezeggingen over causaal verband en inschakeling van een arbeidsdeskundige. [verzoeker] heeft op eigen kracht zijn onderneming moeten aanpassen, omdat Aegon zich op het standpunt stelde dat de causaliteit niet was aangetoond. De houding van Aegon heeft ervoor zorggedragen dat [verzoeker] psychische klachten heeft ontwikkeld. Er is sprake van secundaire victimisatie. Vanwege haar gedrag mag Aegon zich achteraf niet erop beroepen dat [verzoeker] zelf actie heeft ondernomen om zijn beperkingen te compenseren. Zij dient het bedrag aan investeringen als schadepost te voldoen. De rapportage van Hulsen maakt voldoende duidelijk dat dit bedrag als schade kan worden aangemerkt.
Voor wat betreft het vierde verzoek geldt dat bevoorschotting nodeloos lang achterwege is gebleven en onvoldoende is geweest om alleen al het verlies aan verdienvermogen te vergoeden. Er is voldoende ruimte om een voorschot onder algemene titel toe te kennen. Uitgaande van een voorbeeldbedrag aan smartengeld van € 100.000,00 met rente, is sprake van een restantvordering van ruim € 197.000,00 per 30 november 2013. Er staat bovendien nog een bedrag van ruim € 30.000,00 aan niet bestreden buitengerechtelijke kosten open. Het voorschot is nodig om een openbare verkoop van de boerderij van [verzoeker] door de hypotheekhouder te voorkomen.
Bij de begroting van de kosten gaat [verzoeker] uit van een uurtarief van € 255,00 exclusief 6% kantoorkosten en 21% btw. Aan het opstellen van het verzoekschrift en de voorbereiding van de zitting zijn in totaal 32:30 uur besteed. Daarbij komen 6 uur voor reistijd en duur van de mondelinge behandeling, zodat in totaal 38:30 uur aan de zaak zijn besteed. Het bedrag is te vermeerderen met het griffierecht van € 274,00.

4. Het verweer

4.1. Aegon heeft ten verwere het navolgende aangevoerd.
De verzoeken zijn bijzonder complex en verstrekkend. Er is sprake van meerdere causaliteitsonzekerheden. De schade wegens verlies aan verdienvermogen is niet aangetoond. De eenvoudige en snelle deelgeschilprocedure leent zich niet voor deze verzoeken. Voor zover al zou worden beslist op een of meer verzoeken, dan zal dit niet leiden tot het sluiten van een vaststellingsovereenkomst omdat nog te veel andere geschilpunten resteren. Bovendien zijn de buitengerechtelijke onderhandelingen afgebroken. De deelgeschilprocedure kan niet worden aangewend om partijen opnieuw tot onderhandelingen te dwingen.
Het eerste verzoek dient te worden afgewezen omdat geen ruimte bestaat voor een andere verdeling dan 50/50. De vennootschap onder firma is pas na het ongeval opgericht en hierbij zijn geen afwijkende afspraken over de inbreng van [echtgenote verzoeker] gemaakt. [verzoeker] en zijn echtgenote zijn bewust ervan uitgegaan dat de inbreng van [echtgenote verzoeker] ondanks het haar overkomen ongeval 50% was en ook daadwerkelijk 50% kon zijn. Een verdeling van 50/50 doet ook recht aan de realiteit, onder meer omdat de financieringen door hen gezamenlijk en voor gelijke delen worden aangegaan, de surseance van betaling op beider verzoek is aangevraagd en de werkzaamheden feitelijk door hen samen worden verricht.
Het tweede verzoek is niet toewijsbaar omdat het eerste verzoek niet toewijsbaar is. Bovendien is het tweede verzoek niet toewijsbaar omdat [verzoeker] in beide varianten na het ongeval in een gunstiger positie is geraakt dan zonder het ongeval het geval zou zijn geweest, zodat er geen sprake is van schade wegens verlies van arbeidsvermogen. Dit komt door het in de jaren 2009 en 2010 genoten voordeel. Tevens is vastgesteld dat de onderneming voor het ongeval ook al verlieslatend was, terwijl de onderneming vanwege de invoering van nieuwe hygiënemaatregelen per 2000 niet meer aan alle eisen zou voldoen. 
Bij de bepaling van de situatie na het ongeval dient de door de schuldsanering ontstane baat verrekend te worden. [verzoeker] heeft niet aangegeven waarom het oordeel van de deskundigen niet correct zou zijn. Van belang is dat de rente en lasten in verband met de schulden die zijn gesaneerd, in de jaren voorafgaand aan de schuldsanering als kosten in de jaarrekening zijn meegenomen en dus het resultaat na ongeval hebben “gedrukt”. Ter zake kan niet met twee maten worden gemeten. De bate heeft feitelijk ook tot een vermogensvermeerdering voor [verzoeker] geleid, nu de bedrijfsmiddelen en de gebouwen waarvoor de schulden zijn aangegaan in zijn vermogen zijn gevloeid en hij die middelen en gebouwen door de schuldsanering (grotendeels) niet zelf heeft betaald.
Betwist wordt dat het [verzoeker] pas nu duidelijk zou zijn geworden dat de onderneming verlieslatend is omdat hij als ondernemer zelf continu zicht heeft gehad op de (verliesgevende) resultaten van zijn onderneming en de vennootschap continu door eigen deskundigen is begeleid. Aegon is in het aangaan van financieringen niet gekend en is daarbij nooit betrokken geweest. Ook het verwijt dat [verzoeker] zonder arbeidsdeskundige begeleiding keuzes heeft moeten maken kan niet serieus worden genomen, omdat hij sedert 1999 juridische bijstand in het kader van de schaderegeling geniet en nooit is verzocht om arbeidsdeskundige begeleiding. Betwist wordt dat arbeidsdeskundige begeleiding nodig was, omdat [verzoeker] en zijn echtgenote steeds zeer actief zijn geweest in hun bedrijf. Daadwerkelijk verlies van arbeidsvermogen kan daaruit niet worden afgeleid. 
De berekening van het bedrag van € 196.511,25 is niet inzichtelijk en niet juist. [verzoeker] gaat er aan voorbij dat de deskundigen geen schade hebben vastgesteld. De aanname voor de schade tot 2003 is volstrekt niet onderbouwd. Ook in die periode was de onderneming verlieslatend. Bovendien is geen rekening gehouden met het door Aegon betaalde bedrag van € 140.000,00.
Het derde verzoek kan evenmin worden toegewezen omdat [verzoeker] niet duidelijk heeft gemaakt op welke investeringen hij doelt en hoe hij tot het bedrag is gekomen. Miskend wordt bovendien dat de investeringen door de vennoten samen zijn gedaan, zodat deze niet volledig voor rekening van [verzoeker] zijn gekomen. Voor zover het gaat om kosten voor nieuwbouw is onjuist dat deze nieuwbouw tot vermindering van de arbeidsongeschiktheid heeft geleid. De voorzieningen in het bedrijf worden ook door niet arbeidsongeschikten aangewend en zijn algemeen gebruikelijk. De machines zijn allemaal algemeen gebruikelijk. [verzoeker] zou ook in het bedrijf dat hij voor het ongeval leidde door de invoering van nieuwe hygiënemaatregelen per 2000 aanzienlijke investeringen hebben moeten doen. [verzoeker] houdt bovendien geen rekening met het feit dat investeringen tot vermogensvermeerdering leiden. Ook het door Aegon betaalde bedrag van € 140.000,00 is niet genoemd. Betaling zou bovendien “dubbelop” zijn omdat de schulden, ook in verband met de investering voor de nieuwbouw, inmiddels zijn kwijtgescholden. 

Doordat de eerste drie verzoeken moeten worden afgewezen, moet ook het vierde verzoek worden afgewezen. Op geen enkele wijze is aannemelijk gemaakt dat het gevorderde voorschot boven het bedrag dat reeds is betaald, bij wijze van schadevergoeding in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen.
Van een kostenbegroting kan geen sprake zijn, omdat het verzoek onterecht is ingediend. Bovendien doorstaat de omvang van de gevorderde kosten de dubbele redelijkheidstoets niet. Het aantal opgevoerde uren is buitenproportioneel, te meer nu de advocaat van [verzoeker] de zaak reeds jarenlang behandelt. [verzoeker] is gebonden aan het in de beschikking van 17 november 2011 vastgesteld uurtarief van € 255,00.

5. De beoordeling

5.1. Partijen zijn het erover eens dat het ongeval dat [verzoeker] en zijn echtgenote is overkomen, heeft geleid tot een bijzonder en ingewikkeld letselschadedossier. Dit is gelegen in de volgende omstandigheden. Het ongeval dateert van juli 1999. Aanvankelijk heeft alleen de echtgenote van [verzoeker] Aegon aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van het ongeval en pas in november 2002 is [verzoeker] overgegaan tot aansprakelijkstelling van Aegon. Als reden heeft [verzoeker] aangevoerd dat hij direct na het ongeval alle aandacht en energie nodig heeft gehad voor de zorg voor zijn echtgenote en om zo goed als mogelijk het werk op de biologisch-dynamische boerderij te verrichten. Door dit tijdsverloop zijn bij Aegon onder meer vragen gerezen omtrent het causaal verband tussen het destijds overkomen ongeval en de door [verzoeker] gestelde klachten en beperkingen. Hierna is een langdurige discussie gevolgd over de persoon van de deskundige voor de neurologische expertise die na het entameren door [verzoeker] van een voorlopig deskundigenonderzoek is geëindigd op 18 mei 2009 met de benoeming door de rechtbank van E. Oosterhoff, die heeft gerapporteerd op 4 februari 2010 met als diagnose een postwhiplashsyndroom. Na de mondelinge behandeling op 20 oktober 2011 van de door Aegon geëntameerde verzoekschriftprocedure inzake een voorlopig deskundigenonderzoek hebben partijen opdracht gegeven aan Hulsen tot een arbeidsdeskundig onderzoek en aan Van der Eijk en Swienink tot een bedrijfseconomisch onderzoek. Deze onderzoeken zijn thans beschikbaar. Wegens een verschil van inzicht tussen partijen over de consequenties die aan de beschikbare gegevens kunnen worden verbonden is een patstelling ontstaan en heeft Aegon de onderhandelingen formeel afgebroken.

5.2.
Ondertussen moest het werk op de biologisch-dynamische boerderij doorgang vinden. Het oorspronkelijke melkveebedrijf kon niet meer als voorheen worden voortgezet, omdat het bedrijf in verband met de vanaf 2000 geldende Hygiënewetgeving zou moeten worden aangepast, terwijl [verzoeker] aanliep tegen de door hem ervaren beperkingen bij de handmatige zware werkzaamheden. Door de door de echtgenote ervaren beperkingen is zij niet erin geslaagd haar beoogde functie van enquêtrice te vervullen en daarmee het basisinkomen voor het gezin te genereren. In 2003 is het bedrijf in een vennootschap onder firma (vof) ingebracht. In samenspraak met DLV (voormalige Dienst Landbouw Voorlichting) is een andere bedrijfsopzet uitgewerkt. Er is geïnvesteerd in 2005 in de bouw van een nieuwe potstal met een multifunctionele ontvangstruimte. Dit heeft geleid tot de mogelijkheid van aanvullende inkomsten uit horeca en zorgverlening. Voor circa € 50.000,00 zijn arbeid verlichtende machines aangeschaft. Volgens [verzoeker] is de impact van alle gebeurtenissen zodanig geweest dat hij wegens depressieve klachten van 27 november 2006 tot 9 februari 2007 in de Bernard Lievegoed Kliniek (antroposofische psychiatrie) opgenomen is geweest. De financiële lasten van de investeringen zijn te zwaar gebleken met als gevolg een surseance van betaling in 2008/2009. De Triodosbank, die ter gelegenheid van de surseance heeft geherfinancierd, maakt thans aanspraak op integrale aflossing van haar vordering en heeft [verzoeker] aangezegd tot uitwinning van de gestelde zekerheden te zullen overgaan als aflossing door een uitkering van Aegon niet mogelijk is. Het somberste scenario betekent voor [verzoeker] het verlies van de door zijn ouders gestichte biologisch-dynamische boerderij.

5.3.
Gelet op al deze gevolgen voor [verzoeker] en zijn echtgenote is het buitengewoon tragisch dat thans, bijna 15 jaar na het ongeval, de onderzoeken beschikbaar zijn waaruit blijkt dat de opbrengsten uit alleen veeteelt en landbouw niet toereikend zijn om de kosten van de onderneming te dekken. De oorspronkelijk bedrijfsvoering zou dusdanig beperkte winsten opleveren dat hiervan nauwelijks een bijdrage aan het consumptief inkomen zou voortvloeien (Van der Eijk en Swienink, p. 48-49). Dat [verzoeker] het gevoel heeft door Aegon volledig in de steek te zijn gelaten en respectloos te zijn behandeld is vanuit zijn beleving van de “niet-medewerking” van Aegon, zoals hij het heeft aangeduid, voorstelbaar. Anderzijds zijn ook omstandigheden in de risicosfeer van [verzoeker] debet aan het ontstaan van deze situatie. De stellingen van partijen geven blijk van weinig bereidheid om zich in elkaars positie te verplaatsen. Aegon vergelijkt bij de vraag of de bedrijfsvoering van [verzoeker] rendabel is deze met een modern agrarisch bedrijf zonder oog voor de filosofie en werkwijze van [verzoeker], terwijl [verzoeker] leeft met de gedachte dat hem door het ongeval zijn “zielenvreugd” is ontnomen omdat hij niet meer in staat is tot de zware fysieke handarbeid, zonder oog te hebben voor de vraag van Aegon of de boerderij bedrijfseconomisch gezien levensvatbaar was.

5.4.
Tegen de hiervoor geschetste achtergrond heeft [verzoeker] een viertal verzoeken in deelgeschil voorgelegd. Het verweer van Aegon dat de deelgeschilprocedure niet kan worden aangewend om partijen opnieuw tot onderhandelingen te dwingen wordt in de onderhavige procedure gepasseerd. Indien op (een van) de ingediende verzoeken ten gunste van Aegon wordt beslist, kan een patstelling worden doorbroken, waardoor partijen in staat worden gesteld toe te werken naar een vaststellingsovereenkomst.

5.5.
Met de eerste twee verzoeken legt [verzoeker] in feite de vraag voor hoe zijn verlies van verdienvermogen berekend moet worden. In dit verband is van belang dat [verzoeker] zijn onderneming in 2003 heeft ingebracht in een vof, waarvan zowel hij als zijn echtgenote voor 50% vennoot zijn.

5.6.
Met Aegon wordt geoordeeld dat deze verzoeken zich bij de huidige standpuntbepaling niet lenen voor een deelgeschil. Immers, op grond van artikel 1019z van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dient getoetst te worden of de verzochte beslissing voldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. De investering in tijd, geld en moeite moet aldus worden afgewogen tegen het belang van het verzoek en de bijdrage die een beslissing aan de totstandkoming van een minnelijke regeling kan leveren. Hieromtrent wordt als volgt overwogen.

5.7.
Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van de verplichting tot schadevergoeding geldt dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat zijn schade in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. Hierbij komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen.

5.8.
Tussen partijen is onvoldoende uitgekristalliseerd in hoeverre een concrete schadeberekening mogelijk is door alle gebeurtenissen na het ongeval, met name omdat het de vraag is of de financiële nadelen van bepaalde ondernemingsbeslissingen ten laste van Aegon kunnen worden gebracht. Bovendien ontbreken financiële gegevens over de periode voor het ongeval toen [verzoeker] tegen kost en inwoning de werkzaamheden op de boerderij verrichtte. Hetzelfde geldt voor de periode tot 2003. Terzijde wordt opgemerkt dat de omstandigheid dat concrete gegevens uit de aard van de zaak ontbreken over deze periode, onverlet laat de mogelijkheid om op grond van artikel 6:97 BW de schade te schatten op de waarde van de werkzaamheden. Pas als tussen partijen overeenstemming is over de uitgangspunten van de schadeberekening kan op de verzoeken worden beslist.
Ten overvloede wordt omtrent het geschilpunt over de varianten overwogen dat de omstandigheid dat in de vof om bepaalde redenen is gekozen voor een 50/50 verhouding tussen [verzoeker] en zijn echtgenote niet zonder meer dwingt tot een zelfde verhouding voor de schadebepaling van [verzoeker]. Partijen kunnen in hun onderhandelingen ervoor te kiezen om te abstraheren van bepaalde feiten en omstandigheden als een concrete schadeberekening geen recht doet aan de feitelijke situatie.

5.9.
Het verzoek van [verzoeker] om te bepalen dat Aegon gehouden is om de door [verzoeker] in zijn bedrijf geïnvesteerde bedragen van € 280.000,00 te vergoeden als schade is aan te merken als een verzoek dat zich leent voor behandeling in deelgeschil. Hiervoor geldt het volgende. Volgens [verzoeker] zijn deze investeringen gedaan om de arbeidsongeschiktheid terug te brengen. Met verwijzing naar het rapport van Hulsen is de investering zinvol geweest, omdat de arbeidsongeschiktheid van 76,5% is teruggebracht naar 20%, aldus [verzoeker]. Aegon heeft aangevoerd dat niet alle investeringen hebben geleid tot vermindering van arbeidsongeschiktheid, en voorts dat het machines betreft die algemeen gebruikelijk zijn. Betaling door Aegon zou dubbelop zijn, omdat de schulden die verband hielden met de investeringen inmiddels zijn kwijtgescholden.
Dit verzoek zal worden afgewezen. Het volgende is daarvoor redengevend.

5.10.
[verzoeker] plaatst het verzoek (deels) in het kader van zijn schadebeperkingsplicht. In zijn algemeenheid kunnen kosten die met schade beperkende maatregelen gepaard gaan ten laste van Aegon worden gebracht. Anders dan [verzoeker] aanvoert, is het feit dat het bedrijf verliesgevend is wel degelijk van belang. De hoogte van de te investeren bedragen moet redelijkerwijs worden gerechtvaardigd door de te verwachten schadeomvang, tenzij de kosten in overleg met Aegon zijn gemaakt. Van dit laatste is geen sprake. Dat het antwoord op de vraag over de levensvatbaarheid van de boerderij pas thans beschikbaar is, kan niet ten laste van Aegon worden gebracht. Eventuele onwetendheid hiervan ligt in de risicosfeer van [verzoeker].
Voorts wordt met Aegon geoordeeld dat [verzoeker] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke investeringen het bedrag van € 280.000,00 betrekking heeft. Voor zover het gaat om investeringen in een nieuwe potstal en een multifunctionele ruimte, valt niet in te zien waarom Aegon deze zou moeten financieren. Voor zover het gaat om investeringen in machines is van belang dat voor [verzoeker] een mechanisatie in de vorm zoals thans heeft plaatsgevonden, gelet op de mate van handarbeid voor het ongeval, niet te verwachten was. Het argument van Aegon dat het normaal gebruikelijke machines betreft snijdt derhalve geen hout. Vast staat dat diverse machines bijdragen aan de arbeidsgeschiktheid van [verzoeker] en daarom in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen. Bij gebreke van een nadere specificatie kan de hoogte van de vergoeding echter niet worden vastgesteld.

5.11.
Met de stelling dat [verzoeker] gedwongen was om zelf de beslissing te nemen omdat Aegon niet voortvarend heeft meegewerkt aan de totstandkoming van de rapporten van deskundigen, zoals [verzoeker] heeft gesteld, grondt [verzoeker] zijn verzoek in feite op de stelling dat Aegon onrechtmatig heeft gehandeld door niet te handelen conform de GBL (Gedragscode Behandeling Letselschade) en daarom aansprakelijk is voor de als gevolg hiervan geleden schade. Gelet op de onder 5.1 beschreven gang van zaken is in het onderhavige dossier niet zonder meer evident dat de vertraging alleen aan Aegon is te wijten. Als verzekeraar is zij gehouden om de geleden schade te vergoeden, maar niet meer dan dat. Bij het causale verband en de omvang van de schade heeft Aegon vraagtekens kunnen plaatsen. Voorts heeft [verzoeker] zich destijds door DLV laten adviseren over de wijziging van de bedrijfsopzet, zodat niet gezegd kan worden dat hij er alleen voor stond. Aangenomen mag worden dat hierbij ook de kosten van de wijzigingen aan de orde zijn geweest en dat nagedacht is over de mogelijkheden om deze kosten te financieren uit de opbrengsten van het biologisch-dynamisch bedrijf.

5.12.
Het verzoek Aegon te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 100.00,00 leent zich op zich voor behandeling in een deelgeschil. De stelling van Aegon dat de vordering van een voorschot impliceert dat nog een bodemprocedure volgt en dat daarom de deelgeschilprocedure ten onrechte is aangewend, is onnavolgbaar. Zou de bevoorschotting, gelet op de te verwachten schade duidelijk zijn achtergebleven, valt niet in te zien waarom geen voorschot toegewezen kan worden in afwachting van een vaststellingsovereenkomst. Aegon heeft volgens [verzoeker] een bedrag van € 137.500,00 en volgens Aegon € 140.000,00 vergoed aan [verzoeker]. Bij de huidige stand van zaken is onvoldoende grond om een voorschot van € 100.000,00 toe te wijzen. Hoewel verdedigbaar is dat, gelet op de geweldige impact van het ongeval op het leven en het werk van [verzoeker], aan hem een substantieel bedrag aan smartengeld toekomt, dat rentedragend is vanaf juli 1999, heeft [verzoeker] het verzoek niet toegespitst op een concrete vordering. Aegon heeft het door [verzoeker] bij wijze van voorbeeld genoemde bedrag van € 100.000,00 niet begrepen als concrete vordering inzake het smartengeld, zodat ten titel van smartengeld geen bedrag kan worden toegewezen wegens het ontbreken van een inhoudelijk debat op dit punt.

5.13.
Tot slot dienen op grond van artikel 1019aa Rv de kosten begroot te worden. Hierbij dient de dubbele redelijkheidstoets gehanteerd te worden: het dient redelijk te zijn dat de kosten zijn gemaakt en de hoogte van de kosten dient eveneens redelijk te zijn. Dit betekent dat indien een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen (TK 2007-2008, 31518, nr. 3, p. 12). 
De afwijzing van de eerste twee verzoeken lag zo voor de hand, dat het indienen van die verzoeken volstrekt onnodig en onterecht dient te worden geoordeeld. De kosten die in verband staan met deze twee verzoeken worden derhalve niet betrokken in de begroting van de kosten.
Mede in aanmerking genomen de dubbele redelijkheidstoets oordeelt de rechtbank dat kosten voor rechtsbijstand begroot kunnen worden op 18 uur tegen een uurtarief van € 255,00 (= € 4.590,00), dit is € 5.887,13 inclusief 6% kantoorkosten en 21% btw. Tevens zal worden toegewezen het griffierecht van € 274,00.00.

5.14.
Gelet op onder meer de lange duur van het schaderegelingstraject, de complexiteit van de zaak zoals verwoord onder 5.2 en het gemis aan vertrouwen over en weer geeft de rechtbank partijen in overweging om door middel van mediation te trachten tot een oplossing te komen. Mediation biedt de mogelijkheid om vanuit een ander perspectief - dat wellicht meer recht doet aan de zaak – partijen tot elkaar te brengen. ECLI:NL:RBGEL:2014:1324