Rb Midden-Nederland 210617 gebroken heupprothese; m.b.t. de grondslag in 6:162 is nader onderzoek nodig; niet in deelgeschil

Rb Midden-Nederland 210617 vordering ex 6:185 tzv gebroken heupprothese verjaard; m.b.t. de grondslag in 6:162 is nader onderzoek nodig; niet in deelgeschil
- deelgeschil is niet de aangewezen procedure; geen begroting kosten 

2 De feiten
2.1.
Bij [verzoekster] is op 21 september 2000 een prothese geplaatst in haar rechterheup. De geplaatste kunstheup (type Elite Plus Size 2 Roundback) is geproduceerd door DePuy, een onderdeel van Johnson & Johnson.

2.2.
Op 15 juli 2011 heeft [verzoekster] vanwege plotselinge pijnklachten haar orthopedisch chirurg [C] bezocht. Na onderzoek bleek de steel van de rechter heupprothese te zijn gebroken.

2.3.
[verzoekster] is de volgende dag opgenomen in het ziekenhuis, waar zij op 21 juli 2011 is geopereerd. De gebroken prothese is door [C] verwijderd en vervangen door een nieuwe.

2.4.
Bij brief van 1 augustus 2011 heeft [C] de huisarts van [verzoekster] geïnformeerd over de operatie. In de brief is verder het volgende vermeld:
“De gebroken steel is met schriftelijke toestemming van betrokkene in handen gegeven van de firma Depuy, Johnson & Johnson, de fabrikant van de prothese voor nader onderzoek ter analyse van de oorzaak van de steelbreuk.”

2.5.
In een Complaint Document van DePuy van 2 augustus 2011, is het volgende vermeld:
“Summary: CONCLUSION AND JUSTIFICATION STATUS: Following investigation by Bioengineering, it was concluded that: Root Cause undetermined. It is likely that the implant failed from fatigue though without further patient details in the period prior tot the onset of the pain, a couse of failure cannot be determined.
The complaint shall be closed with an indertermined conclusion; it shall be entered onto the complaints database and monitored through trend analysis. Should further information be received, then the complaint shall be investigated further.
(…)
Follow Up: PRODUCT DISPOSITION: The returned products and patient X-rays on disc shall be retained in complaint archive and returned to customer on request.”

2.6.
Bij brief van haar raadsman van 21 december 2012 heeft [verzoekster] het ziekenhuis als volgt aansprakelijk gesteld:
“De conclusie kan niet anders luiden dan dat de prothese die tijdens de zojuist genoemde operatieve ingreep werd aangebracht niet deugdelijk was (immers, spontaan gebroken op 15 juli 2011), zodat jegens cliënte niet de nodige zorg (verplichting) in acht werd genomen.”

2.7.
Bij brief van zijn verzekeraar van 23 augustus 2013 heeft het ziekenhuis de aansprakelijkheid afgewezen:
“Allereerst zij vermeld dat er geen sprake is van een gebrekkig product. Deze prothese was ten tijde van de plaatsing in 2000 reeds jaren in gebruik.
Onze medisch adviseur met orthopedische expertise geeft aan dat de Charnly-prothese een van de eerste ontwerpen is die destijds zijn ontwikkeld voor de heup (omstreeks 1953). De Elite Plus (die gebruikt is bij uw cliënte) is een doorontwikkeld product daarvan. De Charnly-heupen worden als de gouden standaard aangemerkt.
(…)
De prothese zelf kan derhalve niet worden gezien als een gebrekkig product. Meldingen over een gebrek in dit product zijn ons onbekend.
Tot aan de datum 15 juli 2011 is er ook geen melding genoteerd met betrekking tot problemen rondom de rechter heupprothese bij uw cliënte. De breuk dient te worden gezien als een onbedoelde en zeer vervelende complicatie.
De oorzaak van de breuk is zonder de uitkomst van het onderzoek door de fabrikant voor onze medisch adviseur moeilijk te verklaren. Het zou zo kunnen zijn dat er te veel druk is geweest op de kop van de prothese waardoor deze op de overgang van de schacht is gebroken. Factoren als gewicht van de patiënt en intensiviteit in gebruik kunnen van invloed zijn op een mogelijke breuk.
Er zou sprake kunnen zijn van metaalmoeheid na 11 jaar, anderzijds kunnen biologische factoren een rol spelen. De werkelijke oorzaak is echter voor ons onbekend.
(…).
Geconcludeerd kan worden dat er geen sprake is van een gebrekkig product noch dat onze verzekerde op de hoogte was of een vermoeden had van een gebrek in het product.
Wij kunnen derhalve geen aansprakelijkheid erkennen.”

2.8.
Bij brief van haar raadsman van 24 januari 2014 heeft [verzoekster] zich tot Johnson & Johnson gewend:
“(…) vast staat dat de door uw bedrijf geleverde heupprothese in ieder geval niet deugdelijk was. Bijgaand zend ik u een kopie van het zgn. ‘complaint document van 8 februari 2011 [bedoeld zal zijn 2 augustus 2011, rechtbank]. Uit dit – overigens eenzijdig – opgesteld rapport valt te distilleren dat de oorzaak kennelijk gezocht moet worden in metaalmoeheid. Zoals gezegd, staat de gebrekkigheid van het product (prothese) daarmede vast. Evident is dat cliënte (im)materiële schade heeft geleden.”

2.9.
[verzoekster] en Johnson & Johnson hebben vervolgens, met behulp van hun medisch adviseurs, met elkaar gecorrespondeerd. Johnson & Johnson heeft [verzoekster] bij herhaling verzocht om toezending van medische informatie, om de oorzaak van het afbreken van de prothese te kunnen achterhalen. Bij gebreke van die informatie heeft Johnson & Johnson de aansprakelijkheid bij herhaling afgewezen.

2.10.
Bij brief van 18 mei 2015 schreef [B] , de medisch adviseur van Johnson & Johnson, het volgende aan de raadsman van Johnson & Johnson:
“(…)
Terecht geven de onderzoekers aan dat niet bekend is of er een ongeval is geweest voordat betrokkenen pijn kreeg of dat het één en ander spontaan is ontstaan.
(…)
Ik gaf al aan dat de medische informatie summier is.
(…)
Het is echter nog steeds essentieel dat wij worden geïnformeerd over de gang van zaken op dat moment, bijvoorbeeld door de orthopedisch chirurg aan de hand van het patiëntendossier van het ziekenhuis.
Daarnaast is het noodzakelijk om over de ontwikkelingen na de revisieoperatie geïnformeerd te worden, daar namelijk op basis van het verschil tussen de situatie vóór de breuk van de steel en de situatie na het ingroeien van de nieuwe prothese, de eventuele schade kan worden beoordeeld.
(…)
Het mag duidelijk zijn dat dringend meer informatie gewenst is.
(…)
Verder is de prothesesteel op een afwijkende plek gebroken, in elk geval niet op de plek waar men dit zou verwachten bij extreme stress en metaalmoeheid. Het is echter wel verklaarbaar indien wij uitgaan van de mechanische krachten, daar het een punt betreft waar het maximale moment aanwezig is. Echter, aangezien dit in het bot gelegen was en de prothese hier afgesteund werd door botcement, blijft het een vreemde plaats. Men zou verwachten dat de breuk dan alleen kon optreden bij extreem hoge krachten.”

2.11.
Bij brief van 9 maart 2016 schreef [B] het volgende aan de raadsman van Johnson & Johnson:
“(…)
Van belang is verder de informatie van de producent omtrent het onderzoek van de prothesesteel. Wellicht wordt hieruit meer duidelijkheid verkregen. Daarnaast is het om te kunnen reageren op hetgeen de belangenbehartiger stelt, absoluut noodzakelijk dat we inzage krijgen in het volledige advies van collega [D] , de medisch adviseur van de belangenbehartiger. Feitelijk is het voor mij op deze wijze moeilijk uw vragen nader te beantwoorden, zodat ik het bij de antwoorden in mijn eerste advies laat.
Om nog meer duidelijkheid te verkrijgen zouden we ook de bevindingen van orthopedisch chirurg [C] over de periode tussen 20-01-2008 en 15-07-2011 dienen te ontvangen. (…) Alleen op die wijze kunnen we meer zeggen over de uitgangssituatie vóór de prothesebreuk.
Over de oorzaak van de prothesesteelbreuk kan ik aan de hand van de nu verkregen informatie geen nadere mededeling doen buiten wat reeds in mijn advies van 18-05-2015 is vermeld.”

2.12.
Bij brief van 28 juni 2016 schreef [D] , de medisch adviseur van [verzoekster] , het volgende aan de raadsman van [verzoekster] :
“Ik heb kennisgenomen van (…) het advies van collega [B] (…) van 9 maart 2016.
Collega [B] geeft in deze brief aan dat hij het belangrijk vindt om informatie over het onderzoek van de producent van prothesesteel te verkrijgen.
Collega [B] zou aanvullende informatie willen ontvangen van collega [C] over de periode tussen januari 2008 en 15 juli 2011 om op die manier meer informatie te verkrijgen over de uitgangssituatie voor de prothesesteelbreuk.
(…)
In conclusie lijkt er mij geen enkel bezwaar te zijn om de door collega [B] gewenste informatie te overleggen.
(…)
In ieder geval blijkt uit de correspondentie van mr. Simons dat er enige openingen lijken te zijn in het kader van een regeling, maar verder lijkt het mij belangrijk en ik ben dan ook heel benieuwd naar het uiteindelijk onderzoeksverslag, wat de beoordeling van de heupprothese nu heeft opgeleverd.
(…)
Ik stel voor om in deze casus over te gaan tot een onafhankelijke orthopedische beoordeling om de aansprakelijkheid uit te klaren. (…)”

2.13.
De door de medisch adviseur van [verzoekster] voorgestelde onafhankelijke orthopedische beoordeling heeft (nog) niet plaatsgevonden.

3 Het geschil
3.1.
In haar verzoekschrift heeft [verzoekster] de rechtbank verzocht op de voet van artikel 1019w Rv te bepalen dat Johnson & Johnson aansprakelijk is jegens haar en dat zij gehouden is de schade ten gevolge van de breuk van de heupprothese op 15 juli 2011 te vergoeden. Ook heeft [verzoekster] de rechtbank verzocht om Johnson & Johnson te veroordelen in de kosten die waren gemoeid met de voorbereiding van deze procedure.

3.2.
Volgens [verzoekster] staat de ondeugdelijkheid van de heupprothese, gelet op de breuk, vast. Zij voegt daaraan toe dat de resten van de prothese door toedoen van Johnson & Johnson teloor zijn gegaan, waardoor nader onderzoek naar de deugdelijkheid van de prothese onmogelijk is geworden. Ook om die reden moet de ondeugdelijkheid van de prothese als uitgangspunt worden genomen bij de beoordeling van het geschil, aldus [verzoekster] , die verder stelt dat zij als gevolg van de breuk in de prothese wordt belemmerd in haar bewegingsvrijheid. Daardoor lijdt zij schade, zowel materieel als immaterieel.

3.3.
Nadat Johnson & Johnson erop heeft gewezen dat de resten van de prothese, zoals ook in het Complaint Document is vermeld, bewaard zijn gebleven, heeft [verzoekster] haar verzoek ter zitting aangevuld, in die zin dat zij aanhouding van de procedure wenst, opdat in de tussentijd een deskundigenonderzoek kan worden gelast.

3.4.
Johnson & Johnson heeft verweer gevoerd, concluderend tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten. Volgens Johnson & Johnson leent deze zaak zich niet voor een behandeling in een deelgeschilprocedure, al was het maar omdat nog nader onderzoek nodig is. Johnson & Johnson wijst er verder op dat de in artikel 6:191 lid 2 BW genoemde vervaltermijn reeds is verstreken, zodat [verzoekster] geen beroep toekomt op artikel 6:185 en verder BW (productaansprakelijkheid). Johnson & Johnson wijst erop dat zij daardoor alleen aansprakelijk zou kunnen zijn op grond van het bepaalde in artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad), maar daarvoor is enige mate van schuld nodig, terwijl [verzoekster] niet heeft gesteld dat Johnson & Johnson met betrekking tot het afbreken van de prothese enige mate van schuld zou kunnen worden verweten. Johnson & Johnson voegt daaraan toe dat ook niet vaststaat dat de prothese gebrekkig was. Van een ontwerpgebrek was geen sprake en in het fabricageproces hebben zich ook geen problemen voorgedaan. Er zijn weliswaar aanwijzingen voor metaalmoeheid, maar ook als zou komen vast te staan dat daarvan sprake zou zijn, is daarmee de gebrekkigheid van de prothese nog niet gegeven, aldus Johnson & Johnson. Daarvoor is nader onderzoek nodig. Overigens dient niet alleen de prothese nader te worden onderzocht, ook moet worden onderzocht of wellicht sprake was van pre-existente klachten en/of een trauma dat de breuk zou kunnen verklaren, zoals een valpartij. Johnson & Johnson wijst erop dat de medisch adviseur van [verzoekster] dit in zijn laatste brief ook – terecht - onderkent. Zij voegt daar nog aan toe dat de prothese niet gebrekkig was toen deze op de markt werd gebracht, althans dat een gebrek toen niet was vast te stellen, waardoor hoe dan ook geen sprake kan zijn van een aan Johnson & Johnson toe te rekenen onrechtmatige daad. Johnson & Johnson voert tot slot nog aan dat [verzoekster] haars inziens ook onvoldoende heeft gesteld ten aanzien van de aard en de omvang van haar schade, alsmede ten aanzien van het causaal verband tussen die schade en de aan Johnson & Johnson verweten onrechtmatige daad.

3.5.
Na de mondelinge behandeling in dit deelgeschil hebben partijen een poging ondernomen tot een minnelijke oplossing. Zij blijven echter verdeeld.

4. De beoordeling
4.1.
De rechtbank overweegt dat de deelgeschilprocedure is bedoeld ter vereenvoudiging en versnelling van de buitengerechtelijke afhandeling van letsel- en overlijdensschade. De beslissing door de rechter in de deelgeschilprocedure dient derhalve bij te dragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst, in die zin dat zijn oordeel een eventuele impasse in de onderhandelingen die tot die overeenkomst zouden moeten leiden, kan doorbreken.

4.2.
De rechtbank overweegt dat de prothese bijna elf jaar in de rechterheup van [verzoekster] heeft gezeten voordat deze is gebroken, zodat vaststaat dat meer dan tien jaren zijn verstreken sinds Johnson & Johnson de prothese in het verkeer heeft gebracht. [verzoekster] kan daarom geen aanspraak meer maken op schadevergoeding op grond van artikel 6:185 en verder BW in samenhang met artikel 6:191 lid 2 BW (productaansprakelijkheid). Johnson & Johnson heeft er terecht op gewezen dat die vordering is verjaard. [verzoekster] kan zich daardoor alleen nog beroepen op het bepaalde in artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad).

4.3.
Op dit moment kan echter nog geen oordeel worden gegeven over de aansprakelijkheid van Johnson & Johnson op grond van onrechtmatige daad. De enkele omstandigheid dat de prothese na bijna elf jaar is gebroken, is namelijk – anders dan [verzoekster] kennelijk meent – onvoldoende om aan te nemen dat deze ondeugdelijk was en dat dit aan Johnson & Johnson kan worden verweten. Daarvoor is nader onderzoek naar de oorzaak van de breuk nodig, zoals ook wordt onderkend door de medisch adviseurs van beide partijen, die dit immers met zoveel woorden schrijven in hun brieven. Ter zitting is al met partijen besproken dat de deelgeschilprocedure niet is bedoeld voor dergelijk nader onderzoek. Dat betekent dat het verzoek in beginsel reeds hierom moet worden afgewezen.

4.4.
[verzoekster] heeft gesteld dat sprake is van een uitzonderlijke situatie, die een uitzondering zou rechtvaardigen, omdat zij – ten onrechte – lange tijd in de veronderstelling verkeerde dat de restanten van de prothese verloren waren gegaan, waardoor nader onderzoek aan de prothese niet meer mogelijk zou zijn. De rechtbank volgt [verzoekster] niet in dat standpunt. In het Complaint Document van Depuy is immers met zoveel woorden vermeld dat die restanten werden bewaard en ‘on request’ aan [verzoekster] zouden worden toegezonden, en gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] voorafgaand aan de deelgeschilprocedure ooit om die restanten heeft verzocht. Anders dan [verzoekster] meent, valt niet in te zien waarom Johnson & Johnson haar nóg eens expliciet op het bestaan van die restanten had moeten wijzen, nadat zij [verzoekster] in 2011 ook al daarover had geïnformeerd.

4.5.
Dat thans nog niet kan worden geoordeeld over de aansprakelijkheid van Johnson & Johnson uit onrechtmatige daad, komt overigens niet alleen doordat nog onvoldoende onderzoek is gedaan naar de prothese, maar is mede te wijten aan [verzoekster] zelf. Johnson & Johnson heeft haar immers bij herhaling om medische informatie verzocht, om de aansprakelijkheid te kunnen beoordelen. En [verzoekster] heeft die informatie niet, althans niet volledig, aan Johnson & Johnson willen verstrekken. Dat klemt, vooral ook omdat de eigen medisch adviseur van [verzoekster] blijkens zijn brief van 28 juni 2016 geen bezwaar heeft tegen de verstrekking van de door Johnson & Johnson verzochte informatie. [verzoekster] heeft ter zitting toegelicht dat zij die informatie zelf niet relevant achtte, en dat zij dat ook aan Johnson & Johnson had laten weten: volgens haar vermeldde haar medisch dossier niets bijzonders, omdat zij zich steeds prudent had gedragen en volgens [verzoekster] zelf was zij voorafgaand aan de breuk ook niet gevallen. Zoals ook al ter zitting aan [verzoekster] is voorgehouden, is het echter niet aan [verzoekster] zelf, maar aan de deskundigen (de medisch adviseurs), om een oordeel te geven over de relevantie van [verzoekster] medische dossier. Dat [verzoekster] de verzochte informatie om haar moverende redenen niet heeft willen verstrekken, ondanks andersluidend advies van haar eigen medisch adviseur, moet haar dan ook worden tegengeworpen. Ook om die reden ziet de rechtbank geen aanleiding om de deelgeschilprocedure nu aan te houden.

4.6.
Nu geen sprake is van een uitzonderingssituatie die aanhouding van de procedure rechtvaardigt, moet het verzoek van [verzoekster] dus worden afgewezen.

4.7.
Ook het verzoek om veroordeling van Johnson & Johnson in de kosten die met (de voorbereiding van) deze deelgeschilprocedure waren gemoeid, moet worden afgewezen. Daartoe overweegt de rechtbank dat zij gehouden is om de kosten te begroten die in redelijkheid zijn gemaakt (waarmee wordt bedoeld dat het redelijk was om kosten te maken, en dat ook de omvang van de gemaakte kosten redelijk is). Uit hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt echter dat het instellen van de deelgeschilprocedure op dit moment niet de aangewezen procedure was. Daardoor kan ook niet worden geoordeeld dat [verzoekster] in redelijkheid kosten heeft kunnen maken voor deze procedure. Dat blijkt overigens ook uit de brief van de medisch adviseur van [verzoekster] van 28 juni 2016, waarin hij haar adviseert om een onafhankelijke orthopedische beoordeling te laten uitvoeren om meer duidelijkheid te verkrijgen over de aansprakelijkheid. In plaats daarvan heeft [verzoekster] , kennelijk tegen beter weten in, de deelgeschilprocedure aanhangig gemaakt.

4.8.
Gelet op het voorgaande kan de op 22 en 24 mei en 13 juni 2017 door de rechtbank ontvangen correspondentie buiten beschouwing blijven. Wat ook van de inhoud van die correspondentie zij, deze verandert niets aan het oordeel dat de zaak te vroeg aanhangig is gemaakt en dat er geen aanleiding is om nu, tijdens de procedure, alsnog het noodzakelijke onderzoek te verrichten. ECLI:NL:RBMNE:2017:3102