Rb Midden-NL 070813 letsel fotomodel na liposuctie; nadere bewijslevering mbt behandeling billen nodig; afwijzing verzoek

Rb Midden-NL 070813 letsel fotomodel na liposuctie; nadere bewijslevering mbt behandeling billen nodig; afwijzing verzoek;
- deskundigenrapport voldoet niet aan eisen; voorgelegde vragen niet beantwoord en niet is gebleken van hoor en wederhoor;
- gevorderd € 9.235,54; begroot op 30 uren x € 250,00; € 7.500,00 + BTW + kosten + griffierecht

2. De feiten 

2.1. B is een privé kliniek voor cosmetische chirurgie.

2.2. C is gespecialiseerd in esthetische geneeskunde en is in dat kader werkzaam geweest bij B.

2.3. A was van beroep fotomodel, voornamelijk voor lingerie. 

2.4. Op 23 februari 2006 heeft A een eerste consult gehad met mevrouw P op de vestiging van B in Utrecht. 

2.5. Op 12 april 2006 heeft C bij A de (poliklinische) operatie, liposuctie/liposculptuur, verricht in de vestiging van B in Brussel. 

2.6. Bij e-mailbericht van 21 maart 2007 heeft A aan B een klacht gestuurd waarvan de inhoud, voor zover hier van belang, als volgt luidt: 
"(...) jullie een liposculpture hebben uitgevoerd. Ik loop vanaf de behandeling met vreselijke huidoneffenheden. Het nare is dat ik nou juist heb gevraagd aan de behandelend arts of er onder mijn billen geen oneffenheden zoals strepen bij zouden komen. Hij heeft me duidelijk verteld dat dat niet het geval was. 
Het resultaat van de behandeling is, dat mijn billen zijn gaan zakken, omdat mijn steunweefsel is weggehaald, waardoor ik striae heb gekregen over mijn gehele billen. Ook kan ik mijn werk niet meer goed doen, omdat ik littekens heb gekregen in de vorm van erge strepen (oneffenheden) op mijn bovenbenen (achterkant). Ik ben namelijk model, en mijn lichaam is mijn inkomsten bron. Ook ben ik pas 20 en heb nu de huid en benen van een vrouw van in de 50. 
Ik had door jullie zeker niet behandeld mogen worden, jullie hadden me eerlijk de consequenties moeten vertellen. Ik heb nu al allerlei behandelingen gedaan, in dit jaar. Het schijnt dat mijn meridianen ook zijn beschadigd tijdens de behandeling. Al met al ben ik zeer teleurgesteld en aangedaan. 
(...) 
Wat ik jullie wil vragen is of jullie mij financieel kunnen en willen steunen met de nabehandeling van deze littekens. Het heeft mij dit jaar namelijk al zo'n 1000 euro gekost. 
(...)" 

2.7. Bij e-rnailbericht van 21 maart 2007 heeft B als volgt gereageerd op het hiervoor onder 2.6. vermelde e-mailbericht van A: 
"(...) Bent u al op controle geweest bij uw plastisch chirurg in Brussel? (...)" 

2.8. Op 11 juni 2008 heeft A zich voor een second opnion gewend tot Medisch Centrum Scheveningen (thans Bergman Kliniek). Op het daarvan opgemaakte "onderzoeksverslag" staat vermeld: "moeilijk te corrigeren evt met lipofilling in meerdere stadia". 

2.9. Een brief van 4 december 2009 van prof. dr. B van der Lei verbonden aan het Universitair Medisch Centrum Groningen aan de (toenmalig) advocaat van A heeft, voor zover hier van belang, volgende inhoud: 
"Op 2 september 2008 heb ik in de privé-kliniek Heerenveen bovengenoemde patiënt gezien voor second opinion, nadat in het verleden bij haar liposuctie is uitgevoerd van benen en billen. Patiënte vertelt dat ze vroeger modellenwerk deed. Nadat ze ongelukkig was over de contour van haar bovenbenen c.q. billengebied is er uiteindelijk in B in België behandeld. Hier is een liposuctie uitgevoerd bij deze zeer slanke dame met een lengte van 1.77m en een gewicht van 60kg. Op zich is liposuctie niet alleen maar aangewezen voor dikke mensen, juist niet, het is bedoeld voor lokale vetophopingen. Echter, als we naar het resultaat kijken wat bereikt is, kunnen we zeggen dat het een zeer buiten de vorm liggend resultaat is. Er is sprake van uitgebreide deuken in zowel de billen als ook in de benen. (...) We kunnen absoluut spreken van een zeer slecht esthetisch bereikt resultaat. Er had geen liposuctie op deze manier moeten worden uitgevoerd voor met name het bilgebied. Eventueel zou te zijner tijd getracht kunnen worden de deuken in de billen te behandelen door middel van lipofilling, zij het dat het hier om een zeer lastige procedure gaat met niet geheel goed 
voorspelbare resultaten. 
(...)" 

2.10. Bij brief van 15 januari 2009 heeft A B aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van het verwijtbaar medisch handelen van C.

2.11. In april 2010 heeft B ten behoeve van A € 2.500,00 overgemaakt. 

2.12. Bij brief van 1 september 2010 heeft A B een voorlopige schadestaat doen toekomen. 

2.13. Een brief van 25 augustus 2011 heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud: 
"(...) 
Geachte heer Winters, 

Op verzoek van 
- mevrouw A te dezen bijgestaan door haar advocaat mevrouw M.G.F. de Graaff-Bosch, verbonden aan Van der Goen Advocaten te Soest en 
- B te dezen bijgestaan door haar advocaat mevrouw M.S.E. van Beurden, verbonden aan Van Benthem & Keulen NV te Utrecht 
verzoek ik u vriendelijk om een specialistisch onderzoek te verrichten met betrekking tot de gezondheidstoestand van cliënte in relatie tot het navolgende. 
(...) " 

2.14. Bij brief van 1 december 2011 heeft dr. H.A.H. Winters, plastisch chirurg, het volgende, voor zover hier van belang, aan de advocaat van A medegedeeld: 
"(...) 
Bovengenoemde patiënte zag ik op 03-11-2011 in verband met een second opinion. Het betreft een casus waarbij bij een slank, jong fotomodel liposuctie van de bovenbenen is uitgevoerd, hetgeen volgens patiënte heeft geresulteerd in een onregelmatig resultaat dat zij zelf als zeer verminkend ervaart. (...) 
Bij onderzoek zie ik multipele intrekkingen en onregelmatigheden in de subcutis van beide benen. Dit speelt met name aan de achterzijde van de benen. Hierdoor is er sprake van een onregelmatige contour van de benen en een ongelijkheid van de infragluteale plooi beiderzijds. Lateraal van het bovenbeen en in de infragluteaalplooi zijn vier keurig genezen insteekopeningen van de liposuctie canule te zien. 
Bestudering van de voor en na foto's toont mijns inziens aan dat er preoperatief eigenlijk geen enkele indicatie tot het uitvoeren van de ingreep was. Ook zijn er op de preoperatieve foto's aanzienlijk minder onregelmatigheden te zien dan postoperatief, zelfs bij onderzoek op 03-11-2011, dat wil zeggen geruime tijd na de ingreep. Het is mijns inziens zeer waarschijnlijk dat de onregelmatigheden op de bovenbenen van patiënte grotendeels terug te voeren zijn naar de uitgevoerde liposuctiebehandeling. Ik zie op dit moment eigenlijk geen mogelijkheden om de huidige toestand te verbeteren. (...)" 

3. Het deelgeschil 
3.1. A, verzoekt de rechtbank om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
I. voor recht te verklaren dat B en C ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn, althans voor recht te verklaren dat B dan wel C aansprakelijk is, voor de door A geleden en nog te lijden schade als gevolg van de medische behandeluig door B en Cin de kliniek van B in 2006; 
I.I. B en C ieder hoofdelijk, des dat de één betaald hnebbende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot het verstrekken van een voorschot onder algemene titel op de geleden en nog te lijden schade van € 100.000,00, dan wel een voorschot dat door de rechtbank redelijk wordt geacht; 
III. de kosten van deze procedure te begroten op € 9.235,54, vermeerderd met het griffierecht en de kosten in verband met de mondelinge behandeling, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na deze beschikking; 
IV. B en C ieder, des dat één betaald hebbende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen in de kosten van deze procedure, zoals genoemd onder III.

3.2. Aan dit verzoek legt A tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven feiten - kort samengevat - het volgende ten grondslag. B en C zijn ten opzichte van A toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Tevens is sprake van een onrechtmatige daad op grond van artikel 6:162 BW gelezen in samenhang met artikel 7:464 BW. B is aansprakelijk voor de schade die C als haar (niet-ondergeschikte aan A heeft toegebracht. Bij de uitvoering van de behandelingsovereenkomst hebben B en C in strijd gehandeld met de informatieplicht (artikel 7:448 BW), het toestemmingsvereiste (artikel 7:450 BW) en met de eisen van goed hulpverlenerschap (artikel 7:453 BW).

3.3. B en C voeren ieder voor zich gemotiveerd verweer. 

3.4. Op de (nadere) standpunten van partijen zal de rechtbank hierna, indien en voor zover nodig, nader ingaan. 

4. De beoordeling 
4.1. Voordat de rechtbank inhoudelijk op het geschil zal ingaan, is allereerst aan de orde de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is van het onderhavige verzoek kennis te nemen en, zo ja, welk recht van toepassing is. 

bevoegdheid 
4.2. De rechtbank beoordeelt haar bevoegdheid aan de hand van de Verordening betreffende de rechtelijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Verordening). Ten aanzien van de verhouding tussen A en B geldt het volgende. Op grond van artikel 15 lid I aanhef en onder c) gelezen in samenhang met artikel 16 EEX-Verordening is de Nederlandse rechter bevoegd van het onderhavige geschil kennis te nemen. 
De door A gesloten overeenkomst met B is een consumentenovereenkomst in de zin van artikel 15 lid 1 van de EEX-Verordening. A heeft als natuurlijke persoon, consument, een overeenkomst gesloten ter verkrijging van een dienst voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd. Weliswaar was A ten tijde van de ingreep van beroep fotomodel, maar het is de rechtbank niet gebleken dat haar werk de ingreep noodzakelijk maakte, omdat zij bijvoorbeeld geen opdrachten meer kreeg vanwege haar uiterlijk. Drijfveer voor de ingreep lag met name in het gegeven dat A ontevreden was met haar lichaam en (als gevolg daarvan) psychische problemen ondervond. Dit maakte dat zij de behoefte voelde om deze ingreep te laten verrichten. 
Volgens B is geen sprake van een consumentenovereenkomst omdat alleen overeenkomsten die worden gesloten om te voorzien in de consumptiebehoefte van een persoon als particulier onder het toepassingsbereik van de desbetreffende artikelen uit de EEX-Verordening vallen en van een consumptiebehoefte in geval van een liposuctiebehandeling geen sprake is. De rechtbank onderschrijft dit standpunt niet. Naar het oordeel van de rechtbank is ook in het geval van een liposuctiebehandeling sprake van een consumentenovereenkomst, op vergelijkbare wijze als een natuurlijke persoon een overeenkomst aangaat met een schoonheidssalon of kapsalon. Autonoom uitgelegd dienen dergelijke behandelingen met betrekking tot het uiterlijk te worden beschouwd als consumptiebehoeften. 
B heeft zich met haar activiteiten ook gericht op Nederland. Voor de Nederandse patiënten geldt dat het eerste consult en de nacontrole plaatsvinden in de kliniek van B in Utrecht, terwijl de ingreep zelf in de prive kliniek in Brussel plaatsvindt. Dit betekent dat B haar commerciële of beroeps activiteiten (ook) ontplooit in Nederland zoals vereist in artikel 15 lid 1 sub 2 van de EEX-Verordening. 
Op grond van artikel 16 lid 1 EEX-Verordening kan A haar vordering tegen B brengen voor de Nederlandse rechter, het gerecht van het land waar A haar woonplaats heeft. 

4.3. Ten opzichte van C geldt het volgende. Omdat C in rechte is verschenen zonder de bevoegdheid van de Nederlandse rechter te betwisten, althans zo begrijpt de rechtbank de referte van C ten aanzien van de rechtsmacht, is deze rechtbank op grond van het bepaalde in artikel 24 van de EEX-Verordening bevoegd van het verzoek van A ten opzichte van C, kennis te nemen. 

4.4. Volgens artikel 16 lid 1 EEX-Verordening is de rechter bevoegd van de plaats waar A woonplaats heeft. Met de betwisting van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter (door C) is slechts de internationale competentie betwist en niet tevens de relatieve bevoegdheid van deze rechtbank. Een en ander kan in de bewoordingen van artikel 270 Rv worden verstaan in die zin dat C geen verwijzing naar de rechtbank van de woonplaats van A wenst. Dit betekent dat deze rechtbank bevoegd is van het verzoek van A kennis te nemen. 

toepasselijk recht 

4.5. Ten aanzien van het ten deze toepasselijke recht overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank zoekt voor wat betreft de verhouding tussen A en B aansluiting bij het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: EVO). De Verordening inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) is niet van toepassing omdat op grond van artikel 28 deze Verordening eerst toepasselijk is op overeenkomsten gesloten na 17 december 2009. De overeenkomst tussen A en B dateert van 2006. Ook in de zin van artikel 5 eerste lid EVO is sprake van een consumentenovereenkomst. De onderhavige overeenkomst heeft betrekking op de verstrekking van diensten aan personen voor gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd. De rechtbank verwijst kortheidshalve naar hetgeen zij hieromtrent met betrekking tot de bevoegdheid heeft overwogen. Ingevolge het tweede en derde lid van artikel 5 EVO wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft. Dit betekent dat Nederlands recht moet worden toegepast.

4.6. Ten aanzien van de verhouding tussen A en C geldt het volgende. C geeft aan te kunnen instemmen met de toepassing van het Nederlands recht. Dit kan worden opgevat als een rechtskeuze. Dit betekent dat ook in deze verhouding het Nederlands recht het toepasselijke recht is. 

4.7. Daarmee komt de rechtbank toe aan een inhoudelijke beoordeling van het deelgeschil. Daarbij is allereerst de vraag aan de orde of het onderhavige verzoek zich leent voor behandeling als - kort gezegd - deelgeschil. 

4.8. De deelgeschilprocedure biedt betrokkenen bij een geschil over letsel- of overlijdensschade in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase een eenvoudige en snelle toegang tot de rechter ter bevordering van de totstandkoming van een minnelijke regeling. Gelet op dit doel dient de rechtbank allereerst te beoordelen of de verzochte beslissing kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst dan wel, indien dat niet het geval is, het verzoek moet worden afgewezen (artikel 1019z Rv). 
Hetgeen A en B en C verdeeld houdt, betreft - kort gezegd - de vraag naar de aansprakelijkheid voor de door A gestelde schade als gevolg van de bij B ondergane en door C uitgevoerde liposuctiebehandeling. Op zichzelf beschouwd valt dit verzoek binnen de omschrijving van artikel 1019w Rv. De rechtbank hecht daarbij geen doorslaggevende betekenis aan het feit dat buiten rechte (tussen A en C ) niet zou zijn onderbandeld over de aansprakelijkheid. Op basis van de stukken blijkt dat partijen over de aansprakelijkheid principieel van mening verschillen, terwijl ook ter zitting is gebleken dat partijen op dat punt duidelijk een andere mening zijn toegedaan. Hieruit leidt de rechtbank af dat indien wel buitengerechtelijke onderhandelingen tussen A en C zouden hebben plaatsgevonden deze ook in een vroegtijdig stadium zouden zijn vastgelopen. De rechtbank ziet tegen deze achtergrond geen aanleiding het verzoek reeds daarom af te wijzen. Met een oordeel over de aansprakelijkheid kán de (thans bestaande) impasse tussen partijen in beginsel worden doorbroken en zouden de onderhandelingen in principe kunnen aanvangen en/of worden voortgezet. De omstandigheid dat mogelijk bewijslevering nodig is, maakt niet dat een verzoek niet als deelgeschil kan worden aangemerkt. Of bewijslevering noodzakelijk is, wordt in de regel eerst duidelijk na een inhoudelijke beoordeling van het voorgelegde verzoek, waarna, in voorkomend geval, het verzoek alsdan op de voet van artikel 1019z Rv zal worden afgewezen. 

4.9. Een ándere vraag is dan dus ook of de aansprakelijkheid van B en/of C op basis van de thans beschikbare stukken kan worden vastgesteld. Partijen verschillen van mening over de vraag of de liposuctiebehandeling naast de rijbroek en de binnenkant van de dijen ook de billen(rand) omvatte. 
A stelt dat tijdens het eerste consult in Utrecht afgesproken is dat de rijbroek, de dijbenen en de billenrand worden behandeld en dat dit vervolgens in Brussel ook door C is gedaan. Dit blijkt volgens A ook uit de diverse door A geraadpleegde deskundigen en de overgelegde foto's van voor en na de ingreep. 
C, waarbij B zich aansluit, betwist daarentegen dat hij ook de billen heeft behandeld. Hij voert aan dat hij twee locaties heeft behandeld, namelijk de rijbroek en de binnenzijde van de dijen, en niet drie zoals A stelt. Op het "schéma thérapeutique" (productie 9 bij het verzoekschritt) staat op het onderste deel van de bladzijde in het handschrift van C vermeld "pas les fesses". Dit betekent: "niet de billen". 
A. bestrijdt dat met locatie op het "schéma thérapeutique" het behandelde gebied is bedoeld. Zij is van mening dat met dat begrip de twee openingen zijn bedoeld van waaruit de drie gebieden behandeld zijn.

4.10. Op basis van de thans beschikbare stukken kan de rechtbank niet vaststellen wat partijen hebben afgesproken over de te behandelen gebieden en evenmin welke gebieden uiteindelijk zijn behandeld. Het dossier met betrekking tot de behandeling maakt dit niet, althans onvoldoende duidelijk: het dossier bevat zowel de notitie "billenrand" (pagina 5 van productie 9 bij het verzoekschrift), als de woorden "fesse" (pagina 2 en 4 van productie 9 bij het verzoekschrift) en ook de opmerking "pas les fesses" (pagina 2 van productie 9 bij het verzoekschrift). Evenmin kan de rechtbank een en ander baseren op de schriftelijke reactie van de artsen die A nadien onderzacht hebben. Zowel de arts verbonden aan de Bergman Kliniek als prof.dr. B. van der Lei zijn partijdeskundigen. Met betrekking tot de door A en B gezamenlijk aangezochte plastisch chirurg Winters geldt dat zijn "rapport" (zie 2.9.), dat slechts één A4'tje beslaat, geenszins aan de aan een deskundigenrapport, zowel wat betreft de totstandkoming als de inhoud, te stellen eisen voldoet, zodat dit rapport evenmin als uitgangspunt kan dienen. Zo zijn de bij brief van 25 augustus 2011 namens A en B voorgelegde vragen niet beantwoord en is niet gebleken van hoor en wederhoor. Ook de omstandigheid dat het onderzoek niet mede namens C is geëntameerd, maakt dat de rechtbank er - in de verhouding tussen A en C - geen doorslaggevende betekenis aan kan toekennen. Ook de foto's van voor en na de ingreep bieden de rechtbank onvoldoende houvast om een oordeel op te kunnen baseren. Dit betekent dat nadere bewijslevering nodig is alvorens de vraag kan worden beantwoord of B en/of C aansprakelijk zijn voor de door A gestelde schade. Binnen het kader van dit deelgeschil is daarvoor in principe echter geen ruimte. De rechtbank ziet geen aanleiding om op dat uitgangspunt een uitzondering te maken vanwege de omstandigheid dat de kans bestaat dat niet alleen getuigen zullen moeten worden gehoord maar ook een deskundigenbericht nodig is om de vraag naar de aansprakelijkheid te kunnen beoordelen. 
Een bewijslevering van een dergelijke omvang verdraagt zich niet met het uitgangspunt dat de deelgeschilprocedure eenvoudig, snel en kostenefficiënt dient te zijn. 
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de rechtbank het verzoek zal afwijzen waaronder begrepen het verzochte voorschot. 

4.11. Hetgeen partijen over en weer voor het overige hebben aangevoerd behoeft in het licht van het voorgaande thans geen bespreking meer. 

4.12. De rechtbank dient op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv de kosten van de procedure te begroten en daarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te nemen, ook indien een verzoek niet wordt toegewezen. Bij de begroting van de kosten dient de rechtbank de redelijkheidstoets te hanteren; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn. Dit betekent dat indien een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen. 
A maakt aanspraak op € 9.235,54, vermeerderd met het griffierecht en de kosten in verband met de mondelinge behandeling. Anders dan B is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een volstrekt onnodig of onterecht ingediend verzoek. 
Voor het oordeel dat de gemaakte kosten niet voor begroting in aanmerking komen moet sprake zijn van misbruik van het processuele middel van een verzoekschrift ex artikel 1019w Rv. Een dergelijk misbruik acht de rechtbank niet aanwezig. B voert aan dat het aantal bestede uren onredelijk is, terwijl zij met betrekking tot het uurtarief aanvoert dat het bovenmatig is. De onderhavige zaak betreft naar het oordeel van de rechtbank een, mede gezien het internationale aspect van de zaak, niet per definitie eenvoudig deelgeschil. De met de opstelling van het verzoekschrift en de verdere behandeling van de zaak gemoeide, redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW zullen door de rechtbank dan ook worden begroot op 30 uren x € 250,00 exclusief BTW en kantoorkosten, derhalve op € 7.500,00 exclusief BTW en kantoorkosten, te vermeerderen met het door A betaalde griffierecht van € 75,00. 
Omdat de aansprakclijkheid niet is komen vast te staan, zal de rechtbank de kosten slechts begroten en niet tevens een veroordeling tot betaling daarvan uitspreken. Om die reden wordt de verzochte wettelijke rente ook afgewezen.

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2013/rb-midden-nl-070813 met dank aan mw. mr. M.G.F. de Graaff-Bosch, Van der Goen Advocaten, voor het inzenden van deze uitspraak, nu ook op rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBMNE:2013:3251