RBGEL 180418 geen letsel, trage schadeafhandeling; volstaat fixum wettelijke rente of is sprake van misbruik van onderzoeksbevoegdheid?

RBGEL 180418 geen letsel, trage schadeafhandeling; volstaat fixum wettelijke rente of is sprake van misbruik van onderzoeksbevoegdheid?

5 De beoordeling
5.1.
Deze zaak gaat over de vraag of Achmea bij de behandeling van de door [eiseres] geleden schade zodanige verwijten kunnen worden gemaakt dat niet kan worden volstaan met de op grond van artikel 6:119 BW gefixeerde schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente als compensatie voor vertraging in de uitbetaling van een geldsom. [eiseres] beroept zich op de Babit-norm, zoals verwoord in rechtsoverweging 4.4.1 van het arrest van Hof Amsterdam van 1 maart 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:BA9981):
“Indien tegen beter weten in met onnodig en onjuist onderzoek wordt voortgegaan en verzekeraars op basis daarvan schade-uitkering weigeren, daarbij moedwillig het belang van de andere partij uit het oog verliezende, zou van misbruik van deze onderzoeksbevoegdheid gesproken kunnen worden en op die voet van een toerekenbare tekortkoming van verzekeraars (…) die grond geeft voor vergoeding van dientengevolge geleden schade.”

5.2.
[eiseres] heeft deze norm als volgt geconcretiseerd. Van den Berg heeft het bedrijf van [eiseres] slechts tweemaal bezocht voor onderzoek in de kas, op 16 september 2014 en op 22 november 2014. Op 16 september heeft Van den Berg het doseerapparaat bekeken en gezien dat de uitval in alle afdelingen tegelijk plaatsvond. Dat maakte dat veel oorzaken afvielen en daarmee onderzoek eenvoudiger werd of zelfs overbodig. Op dat moment wist Van den Berg dat het een eenmalige oorzaak betrof. [eiseres] heeft Achmea volledig over de schadeoorzaak geïnformeerd. Op 10 oktober 2014 heeft Van den Berg aan Van Gaalen, de assurantietussenpersoon van [eiseres], bericht dat het rapport gereed was en dat hij spoedig zou horen. In oktober heeft Achmea niets met de zaak gedaan. Bij tussenrapport van 29 oktober 2014 heeft Achmea (in de persoon van Schrijver) aan de schadeafdeling opdracht gegeven om eerst de dekkingsvraag te beantwoorden om verkeerde verwachtingen en misverstanden bij verzekerde te voorkomen. Dat is een maand nadat het rapport van Van den Berg op 28 september 2014 uitgeprint en gereed was.

Groenewegen heeft Van den Berg niet geïnstrueerd om onderzoek te doen naar de toedracht van de schade, en al helemaal niet om te onderzoeken of [eiseres] aan zijn beredderingsplicht zou hebben voldaan. Vanaf de start van de schadebehandeling was het duidelijk dat de dekkingsvraag zou worden getoetst aan artikel 2.7.3 en niet aan artikel 2.7.2 sub a tot en met d Bijzondere Voorwaarden gewassenverzekering.

Ten onrechte verwijst Achmea naar een bezoek van 7 november 2014. Toen heeft Van den Berg onaangekondigd met [bedrijfleider] (bedrijfsleider) gesproken en afgesproken dat Van den Berg per email zou opgeven welke gegevens hij wilde hebben. Hieraan heeft Van den Berg geen uitvoering gegeven. Daarom heeft [eiseres] zelf per email van 11 november aan Van den Berg gevraagd om zo spoedig mogelijk op te geven welke informatie nodig is en welke vragen nog beantwoord moeten worden. Tegelijk heeft hij om een exemplaar van het door Van den Berg opgestelde schaderapport gevraagd.

Op 22 november 2014 is geen onderzoek naar de toedracht van de schade gedaan, maar heeft Van den Berg samen met gewasexpert Van Adrichem de aanwezige plantvoorraad getaxeerd. Ook uit de e-mailcorrespondentie blijkt dat Van den Berg uitsluitend bezig was met de schadeomvang. Verder had hij een overvolle agenda. [eiseres] moest maar geduld hebben. [eiseres] werd niet op de hoogte gehouden over vermeend onderzoek naar de schadeoorzaak.

Van Gaalen heeft vanaf begin november 2014 bij Achmea de liquiditeitsproblemen van [eiseres] onder de aandacht gebracht. Bij brief van 20 november 2014 heeft Achmea kenbaar gemaakt aan [eiseres] dat zij niet tot bevoorschotting zou overgaan.

[eiseres] betwist dat het rapport van 23 januari 2015 op die datum tot stand is gekomen, omdat Van den Berg aantoonbaar niet eerder dan in oktober 2015 contact met Van Noort heeft gehad en het rapport verwijst naar informatie die aantoonbaar later aan Achmea is toegestuurd. Tot begin mei 2015 heeft Achmea geen rapporten aan [eiseres] laten zien. Het rapport van 23 januari 2015 is nooit toegezonden.

Achmea heeft in strijd met de Gedragscode expertiseorganisaties gehandeld door [eiseres] buiten het onderzoek naar de toedracht te houden.

Tegen beter weten in is methodisch onjuist onderzoek gedaan en daarbij zijn de belangen van [eiseres] uit het oog verloren. Van den Berg verdedigt het standpunt dat enkel het uitvallen van het doseerapparaat niet de explosieve uitbraak kan hebben veroorzaakt. Hij beroept zich hiervoor mede op een uitspraak van Van Noort van de Wageningen University&Research. Als [eiseres] bij het onderzoek was betrokken, had hij dit kunnen uitleggen. Voorts ontkent Van Noort dat hij gegevens van de onderhavige zaak heeft ontvangen. Zonder volledig onderzoek kan Van Noort dergelijke vergaande conclusies niet trekken.

5.3.
Achmea voert aan dat zij door de late melding door de tussenpersoon van [eiseres] het onderzoek pas kon laten starten op 16 september 2014. Op dat moment was het doseerapparaat al gerepareerd en was de schade die daarvan het gevolg zou zijn geweest al vrijwel achter de rug.

Anders dan [eiseres] stelt, was bij het eerste bezoek van Van den Berg niet duidelijk dat de schade uitsluitend veroorzaakt was door het gietwater, dat de uitval in alle afdelingen had plaatsgevonden en dat de genoemde alternatieve oorzaken aanstonds waren uitgesloten.

Van den Berg kon door de reeds verstreken tijd de causaliteit tussen de problemen met het doseerapparaat en de uitval van de planten niet vaststellen, maar ook niet uitsluiten. Schrijver heeft erop gewezen dat geen alarmering en opvolging van de incidenten in april en juni 2014 met het doseerapparaat heeft plaatsgevonden. Op dat moment was de vraag of er dekking was. Het doseerapparaat is een elektronisch onderdeel van het voedingssysteem en is aangesloten op de voedingscomputer. Hierop is artikel 2.7.2 van toepassing. Dat mogelijk een niet-elektronisch onderdeel van het doseerapparaat zelf defect was, brengt niet mee dat artikel 2.7.3 van toepassing is. Dit artikel ziet enkel op de niet-elektronische onderdelen van het voedingssysteem zoals bijvoorbeeld de leidingen, buizen en koppelingen. Een defecte ring in een elektronisch onderdeel van het voedingssysteem, zoals het doseerapparaat, is iets anders dan een defect in een niet-elektronisch onderdeel van het voedingssysteem, aldus Achmea.

5.4.
Zoals ook tijdens de zitting is gebleken, is volgens [eiseres] dé oorzaak van de schade gelegen in de omstandigheid dat het doseerapparaat uitgeschakeld is geweest in de periode van week 25 tot herstel van een gescheurde ring en vernieuwing van de probe van het doseerapparaat op 26 juni 2014. Dit heeft tot gevolg gehad dat in die periode het gietwater niet is ontsmet met chloordioxide. Hierdoor heeft op grote schaal besmetting van het gietwater met Pseudomonas kunnen ontstaan. Andere mogelijke oorzaken kunnen volgens [eiseres] in feite op basis van het schadebeeld worden uitgesloten. In week 27 en de weken daarna is veel uitval ontstaan in bepaalde partijen door Pseudomonas bacteriën die met het gietwater in de planten terecht zijn gekomen. Omdat [eiseres] ook in week 28 en 29 een toename van de uitval constateerde, heeft hij op 18 juli 2014 de schade gemeld bij de tussenpersoon, Vonk & Van Gaalen. De tussenpersoon heeft [eiseres] ten behoeve van het invullen van het schadeaangifteformulier een aantal vragen over het schadevoorval gesteld. Op 7 augustus 2014 heeft [eiseres] een toelichting en de antwoorden op de gestelde vragen gestuurd. De tussenpersoon heeft op (vrijdag) 12 september 2014 de schade bij Achmea gemeld.

5.5.
Uit het voorlopig expertiserapport d.d. 9 oktober 2014 van Van den Berg blijkt dat hij op (dinsdag) 16 september 2014 op bezoek is geweest bij [eiseres] en heeft moeten constateren dat de schade niet meer in volle omvang (zichtbaar) aanwezig was. De aangetaste planten waren niet meer op het bedrijf aanwezig. Volgens Van den Berg laat een omvangrijke schade als bij [eiseres] zich niet verklaren door alleen het uitschakelen van het doseerapparaat in juni. Er moet een achtergrondinfectie met Pseudomonas aanwezig zijn geweest op het bedrijf. Er zijn echter geen gegevens over de mate ervan. Mogelijk heeft een rol gespeeld dat in april 2014 het doseerapparaat in verband met reparatie een paar dagen heeft uitgestaan. Daarnaast kunnen de rasgevoeligheid van de gekweekte planten en de klimaatomstandigheden van belang zijn. Voor de vraag of [eiseres] de juiste beredderingsmaatregelen heeft genomen, is van belang of de luchtvochtigheid in de kas is verlaagd ten tijde van het uitschakelen van het doseerapparaat, aldus Van den Berg.

Gelet op deze vraagpunten was na het eerste bezoek van Van den Berg de dekkingsvraag, anders dan [eiseres] stelt, nog niet te beantwoorden.

5.6.
Na het uitbrengen van het rapport door Van den Berg heeft Achmea (in de persoon van Schrijver) een tussenrapport d.d. 29 oktober 2014 opgemaakt met als schadeoorzaak “functioneren ontsmettingsunit” en als schadedatum “4 april 2014” en aan de schadebehandelaar (Groenewegen) gevraagd om een standpunt over de dekking in te nemen.

Naar het oordeel van de rechtbank is hier sprake van enige vertraging. Voorts is gebleken dat de datering van onderzoeksrapporten bij [eiseres] onduidelijkheid heeft veroorzaakt. Achmea heeft ter zitting als verklaring gegeven dat de datering de start van het opstellen van een onderzoeksrapport aangeeft en dat de afronding van het rapport op een latere datum kan plaatsvinden. Met deze werkwijze zonder nadere toelichting bouwt Achmea misverstanden in die naarmate de afwikkeling stroever gaat lopen wantrouwen kan oproepen. Bovendien is Achmea onvoldoende ingegaan op de klacht van [eiseres] dat zij niet actief werden geïnformeerd over de resultaten van het onderzoek. Anderzijds speelt een rol dat het contact van [eiseres] met Achmea via de tussenpersoon liep. Samengevat is sprake van aan Achmea te wijten communicatieproblemen en een traag onderzoeksverloop. Van bewust traineren om onder dekking uit te komen is echter niet gebleken, mede gelet op de hierna beschreven gang van zaken.

5.7.
Uit de e-mailcorrespondentie tussen [eiseres] en Van den Berg in de maanden november 2014 tot en met januari 2015 komt naar voren dat gegevens over onder meer inkoop, veiling, teeltafval en teeltplan zijn opgevraagd en ook zijn verstrekt. De toonzetting blijft vriendelijk en coöperatief, ondanks het feit dat niet steeds duidelijk is op welke wijze welke gegevens beschikbaar moeten komen. In deze periode heeft Van den Berg op 7 november de bedrijfsleider van [eiseres] gesproken en heeft hij samen met Van Adrichem op 22 november [eiseres] bezocht en de plantvoorraad getaxeerd.

Ter zitting is besproken dat veel mondeling is gegaan tussen Van den Berg en [eiseres] omdat de verstandhouding goed was. Met wetenschap achteraf kan worden geconstateerd dat met een meer concrete (schriftelijke) vraagstelling door Van den Berg de gegevens ten behoeve van het onderzoek naar schadeoorzaak en schadeomvang sneller en efficiënter ter beschikking hadden kunnen komen.

5.8.
De kern van het verwijt van [eiseres] over deze periode is dat Van den Berg geen nader onderzoek heeft gedaan naar de oorzaak van de schade, maar alleen naar de omvang. Dit verwijt is niet terecht. Omdat Van den Berg niet direct in juni/juli 2014 de gelegenheid heeft gehad om het schadebeeld op te nemen en monsters te nemen van het plantmateriaal en het gietwater, was hij aangewezen op meer indirecte gegevens die informatie zouden kunnen geven over de oorzaak en de omvang van de uitbraak van de Pseudomonas besmetting. Daarom heeft Van den Berg gegevens over buitenomstandigheden, over het klimaat van de afdelingen in de kas, overzicht van uitval van planten en inkoop- en veilinggegevens opgevraagd.

Voorts speelde hierdoorheen een discussie tussen [eiseres] en Achmea over de vraag of de uitval van het doseerapparaat onder artikel 2.7.2 sub a tot en met d Bijzondere Voorwaarden gewassenverzekering viel (standpunt Achmea) of onder artikel 2.7.3 (standpunt [eiseres]). Artikel 2.7.2 vereist dat voor dekking gegevens beschikbaar zijn waaruit het functioneren van het apparaat kan worden afgeleid. In verband met het feit dat in april 2014 zich ook een probleem met het functioneren van het doseerapparaat heeft voorgedaan, heeft Van den Berg ook deze eerdere periode in zijn onderzoek betrokken. Omdat de schade in april onder het eigen risico was gebleven, had [eiseres] afgezien van melding van dit schadevoorval bij de tussenpersoon. Deze omstandigheid heeft het onderzoek naar de oorzaak gecompliceerd. De door Van den Berg opgevraagde gegevens geven zowel informatie over de mogelijke oorzaak als de omvang van de schade. Uiteindelijk is op basis van deze gegevens in Vervolg expertise rapport d.d. 23 januari 2015 door Van den Berg geconcludeerd dat het enkel en alleen uitzetten van het doseerapparaat de uitbraak in deze vorm niet kan verklaren en dat er sprake is geweest van een bijkomende factor als een extreme infectiedruk.

5.9.
[eiseres] heeft aangevoerd dat de late melding door de tussenpersoon voor risico van Achmea moet komen, omdat [eiseres] zelf tijdig de melding aan de tussenpersoon heeft gedaan. Bovendien heeft Achmea geen enkel nadeel geleden door het tijdstip van de schademelding, want de situatie was exact gelijk geweest als het onderzoek in juli 2014 was gestart, aldus [eiseres].

Met Achmea is de rechtbank van oordeel dat Achmea door de late melding door de tussenpersoon in haar belangen is geschaad. Dit blijkt ook uit het Vervolg expertise rapport van Van den Berg onder “Resumerend” waar staat weergegeven welke omstandigheden niet meer te beoordelen zijn vanwege de late melding. [eiseres] heeft de grond waarom de gevolgen van de late melding door de tussenpersoon voor risico van Achmea moeten komen en wat daarvan de rechtsgevolgen moeten zijn, niet nader toegelicht, zodat dit argument wordt gepasseerd. De late melding (12 september in plaats van 18 juli) maakt ook dat een beroep op paragraaf 9.2 Bijzondere Voorwaarden waarin is bepaald dat Achmea binnen drie maanden uitsluitsel moet geven over de dekkingsvraag, niet slaagt.

5.10.
Conclusie op grond van het voorgaande is, dat niet is komen vast te staan dat Achmea misbruik heeft gemaakt van haar onderzoeksbevoegdheid en moedwillig is voorbijgegaan aan het (financiële) belang van [eiseres].

5.11.
Voor zover [eiseres] de vordering heeft gebaseerd op dekking van teeltplanschade onder de polis, is de vordering niet toewijsbaar. Tussen partijen is namelijk niet in geschil dat naar aanleiding van een akte van disakkoord d.d. 25 november 2015 tussen de experts namens [eiseres] en Achmea de derde expert Hendriks de schadeomvang bindend tussen partijen heeft vastgesteld in de zin van artikel 7:900 BW. Het aldus vastgestelde schadebedrag heeft Achmea volledig aan [eiseres] betaald. Dit heeft tot gevolg dat geen ruimte meer is voor een beroep op dekking onder de polis.

5.12.
Geen van de door [eiseres] aangevoerde gronden is steekhoudend, zodat de vorderingen zullen worden afgewezen. ECLI:NL:RBGEL:2018:1744