GHDHA 210120 wraking toegewezen in zaak van van podium gevallen DJ en de executie van het arbitraal vonnis uit de USA

GHDHA 210120 wraking toegewezen in zaak van van podium gevallen DJ en de executie van het arbitraal vonnis uit de USA

in samenhang met
PHR 121121 AG Drijber; DJ valt van podium; arbitraal vonnis USA niet ism openbare orde wegens smartengeld v USD 5.500.000,-

De hoofdzaak

1.
In de hoofzaak gaat het om het volgende.

2.
Abo houdt zich bezig met het organiseren en promoten van concerten en festivals, waaronder het jaarlijkse dance evenement [evenementnaam] . Op 25 september 2015 zijn partijen een Booking Agreement overeengekomen. Uit hoofde van de Booking Agreement is [verzoeker hoofdzaak] op [datum] optreden op het evenement [evenementnaam] in de Jaarbeurs te Utrecht. Tijdens het optreden is [verzoeker hoofdzaak] op wat een verlenging van het podium leek te zijn gestapt. Dit oppervlak bleek echter niet meer te zijn dan een zwart doek, dat was gespannen over een stellage voor het podium. [verzoeker hoofdzaak] is door het doek gezakt, enkele meters naar beneden gevallen en heeft hierdoor zwaar letsel opgelopen.

3.
Op grond van artikel 24 van de Additional Terms and Conditions van de Booking Agreement, dienden partijen zich te wenden tot de arbiter in Los Angeles, Californië, Verenigde Staten in geval van een geschil tussen partijen. [verzoeker hoofdzaak] c.s. zijn een arbitrageprocedure gestart tegen Abo bij het International Centre for Dispute Resolution van de American Arbitration Association. Nadat de bevoegdheidsbezwaren van Abo door de arbiter waren afgewezen, heeft Abo afgezien van verder verweer in de arbitrageprocedure.

4.
Bij vonnis 2 september 2018 heeft de arbiter [verzoeker hoofdzaak] c.s. in het gelijk gesteld en Abo veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding (inclusief rente en kosten) aan [verzoeker hoofdzaak] c.s. van in totaal USD 12.691.692,12, waaronder een bedrag van USD 5.500.000 aan 'non economie damages'. De hoofdzaak gaat over de erkenning en tenuitvoerlegging in Nederland van dit arbitrale vonnis.

5.
Abo heeft zich hiertegen verzet met een beroep op twee weigeringsgronden (ex artikel 1076 Rv), te weten (i) een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt en (ii) erkenning is in strijd met de openbare orde.

Het wrakingsverzoek

5.
Abo heeft ter onderbouwing van het verzoek tot wraking - samengevat - het volgende aangevoerd.

6.
Tijdens de mondelinge behandeling op 30 oktober 2019 is gebleken van feiten en omstandigheden die een zwaarwegende aanwijzing opleveren voor het oordeel dat dat de Raadsheren jegens Abo en/of haar standpunten in de hoofdzaak een vooringenomenheid koesteren, althans dat de bij Abo bestaande vrees daaromtrent gerechtvaardigd is.

7.
Abo heeft de volgende feiten en/omstandigheden gesteld waaruit volgens haar vooringenomenheid dan wel de vrees voor partijdigheid van de Raadsheren kan worden afgeleid:
( i) Na voordracht door partijen van de pleitnota's merkte mr. [raadsheer 2] namens het hof op dat er sprake zou zijn van 'oneerlijk spel', aangezien Abo geen inhoudelijk verweer had gevoerd in de arbitrageprocedure en vervolgens in Nederland verweer voerde tegen een verzoek om erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis. Mr. [raadsheer 2] sprak gedurende de mondelinge behandeling ook herhaaldelijk van een 'verkapt hoger beroep' in meer algemene zin, waarbij de overige raadsheren van instemming blijk gaven. Ondanks dat van de kant van Abo is gewezen op wettelijke bepalingen over rechtsverwerking, die in de hoofdzaak niet aan de orde zijn, leek dit het gevoel van verontwaardiging bij de raadsheren niet weg te nemen.
( ii) Mr. [raadsheer 2] heeft voorts zeer stellig opgemerkt dat het beroep van Abo op de weigeringsgrond van een schending van de openbare orde voor het eerst op de mondelinge behandeling werd gevoerd en dat dit 'dit niet is toegestaan'. Aan de kant van Abo is vervolgens gewezen op haar stellingen in dit verband, die in het verweerschrift waren opgenomen.
( iii) Tijdens de mondelinge behandeling bleek ook dat de Raadsheren niet, althans niet voldoende, kennis hadden genomen van het verweerschrift van Abo. Zo stelde mr. [raadsheer 3] een vraag over de mogelijkheid van partiële erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis, welke mogelijkheid door Abo reeds in het verweerschrift was aangevoerd. Hetzelfde geldt voor de stelling van Abo ten aanzien van derden die - net als [verzoeker hoofdzaak] c.s. - rechten hebben verkregen uit hoofde van de Booking Agreement, maar daar onbetwist geen partij bij zijn geworden. Die notie was geheel nieuw voor mr. [raadsheer 3] , wat ook bleek uit zijn vraag over de verzekering die overeenkomstig de Booking Agreement mede ten gunste van [verzoeker hoofdzaak] moest worden afgesloten en de conclusie die hij daaruit leek te trekken (namelijk dat [verzoeker hoofdzaak] partij is bij de Booking Agreement).
( iv) Nadat aan de kant van Abo ontkennend was geantwoord op de vraag of door Abo al (een deel) van de schadevergoeding was uitbetaald aan [verzoeker hoofdzaak] c.s., merkte mr. [raadsheer 2] op dat het een 'kwestie van fatsoen' zou zijn om 'gewoon een substantieel deel van het op grond van het arbitraal vonnis verschuldigde bedrag uit te betalen'. Dit terwijl Abo zich verzet tegen erkenning en tenvoerlegging in Nederland van het gehele arbitrale vonnis.
( v) Mr. [raadsheer 3] heeft gedurende de mondelinge behandeling tot twee keer toe een argument aangedragen dat in het voordeel was van [verzoeker hoofdzaak] c.s., zonder dat die argumenten door [verzoeker hoofdzaak] c.s. zelf waren aangevoerd. Zo heeft mr. [raadsheer 3] opgemerkt dat de arbiter in het vonnis heeft verwezen naar eerdere contracten tussen partijen en dat daar door beide partijen niet naar is verwezen, hetgeen 'vooral van Abo onbegrijpelijk' zou zijn. Op het initiële antwoord van Abo reageerde mr. [raadsheer 3] dat dit voor hem 'niet voldoende' was. Later vroeg mr. [raadsheer 3] of de verzekering door Abo ook ten behoeve van [verzoeker hoofdzaak] zelf was afgesloten. Toen aan de kant van Abo werd aangegeven dit niet direct te weten, en ook [verzoeker hoofdzaak] c.s. aangaf hier niet zeker van te zijn, verwezen zowel mr. [raadsheer 3] als mr. [raadsheer 1] naar artikel 16 van de Booking Agreement, waaruit volgens mr. [raadsheer 3] zou volgen dat dit het geval was (hetgeen overigens door Abo wordt betwist).
( vi) Op vrijwel alle antwoorden van Abo op vragen van het hof werd - al dan niet expliciet­ door de Raadsheren met misprijzen gereageerd. Zo werd op het antwoord van Abo op de vraag naar voorbeelden in de rechtspraak waarin een immateriële schadevergoeding strijd met de openbare orde opleverde, door mr. [raadsheer 2] gereageerd met 'mwah, nou, kun je vinden'.
( vii) Vragen ten aanzien van juridische punten zijn door de Raadsheren uitsluitend aan Abo gesteld. [verzoeker hoofdzaak] c.s. is geen enkele keer bevraagd omtrent het desbetreffende juridische punt. Dit wekt de indruk dat het oordeel van de Raadsheren op die punten reeds vaststond. Ook meer algemeen werd [verzoeker hoofdzaak] c.s. aanmerkelijk welwillender behandeld. Zo kregen zij uitdrukkelijk de ruimte om de voorgeschreven pleittijd te overschrijden.
( viii) Mr. [raadsheer 1] vertoonde gedurende de zitting een grote persoonlijke emotionele en morele betrokkenheid bij (het welzijn van) [verzoeker hoofdzaak] . Zo kreeg hij de gelegenheid uiteen te zetten 'hoe het nu met hem ging'. Dit terwijl de zaak gaat om de beoordeling van een verzoek om tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis en niet om een inhoudelijke beoordeling van het geschil. Aan het einde van de mondelinge behandeling kreeg [verzoeker hoofdzaak] ook van mr. [raadsheer 1] 'het laatste woord', waarna zij zichtbaar emotioneel werd en moest vechten tegen de tranen. Zij vergat vervolgens Abo, als verweerder, het daadwerkelijke laatste woord te geven en moest daaraan worden herinnerd door mr. [raadsheer 2] .

De reactie

8.
De Raadsheren hebben niet in de wraking berust. De schriftelijke reactie van de Raadsheren kan als volgt worden samengevat.

9.
De Raadsheren stellen voorop dat het tot hun taak behoort partijen en hun advocaten, na een mondelinge toelichting van hun standpunten, zo nodig kritisch en uitvoerig te bevragen en partijen te confronteren met zwakke punten in hun betoog of een gebrekkige onderbouwing daarvan. Dat de ene partij indringender of uitvoeriger wordt bevraagd dan de andere partij, betekent niet dat er sprake is van partijdigheid of vooringenomenheid. De Raadsheren rekenen het ook tot hun de taak om partijen die een ingrijpende gebeurtenis hebben meegemaakt, die (mede) de achtergrond is van de aan de orde zijnde zaak, te vragen naar hun welbevinden. In de onderhavige exequaturprocedure zijn door Abo weigeringsgronden aangevoerd, waarvoor zij de bewijslast draagt. [verzoeker hoofdzaak] c.s. hebben de weigeringsgronden uitvoerig betwist. Abo is vervolgens bevraagd.

10.
De Raadsheren hebben voorts het volgende aangevoerd:
Ad (i): De kwalificaties 'oneerlijk spel' en 'verkapt hoger beroep' zijn niet afkomstig van (een van) de Raadsheren, maar komen uit het verzoekschrift. Deze standpunten van [verzoeker hoofdzaak] c.s. zijn aan Abo voorgehouden. Dat er sprake zou zijn van een 'gevoel van verontwaardiging' bij de Raadsheren en dat dit gevoel niet kon worden weggenomen, is onjuist en suggestief. Abo heeft dit tijdens de mondelinge behandeling ook niet geverifieerd.
Ad (ii) en (iii): De stelling van Abo dat de Raadsheren niet, althans niet voldoende, kennis hadden genomen van het verweerschrift van Abo is onjuist. Dat Abo meent dit te moeten concluderen, berust op een kennelijk onjuist begrip van de (achtergrond) van de vraagstelling. Voor zover er na bestudering van het verweerschrift onduidelijkheden bestonden over de inhoud daarvan. bestond er behoefte aan verduidelijking en is Abo gevraagd die te verschaffen. Ook het bestaan van onduidelijkheid over het verweerschrift bij een of meer van de Raadsheren zegt niets over partijdigheid of vooringenomenheid.
Ad (iv): De opmerking van mr. [raadsheer 2] dat het een 'kwestie van fatsoen' zou zijn om een substantieel deel van het op grond van het arbitraal vonnis verschuldigde bedrag uit te betalen, is uit zijn verband getrokken. De vraag is gesteld omdat niet duidelijk was waarom, gelet op (l) de langdurige zakelijke relatie tussen partijen, (2) het gegeven dat de bezwaren van Abo zich in de kern richtten tegen de hoogte van de immateriële schadevergoeding en (3) het feit dat er een verzekering was afgesloten, partijen op dit punt evenmin tot elkaar waren gekomen en er na jaren nog steeds geen (gedeeltelijke) uitkering was gedaan van de materiële schade. Nu de materiële schade geen onderwerp is van discussie tussen partijen zou het immers fatsoenlijk zijn geweest dat die reeds (gedeeltelijk) was uitgekeerd.
Ad (v) De argumenten die Abo noemt zijn afkomstig uit de stukken. Partijen hadden een voorgeschiedenis en hebben eerder soortgelijke overeenkomsten gesloten. Daar heeft het hof vragen over gesteld met het oog op de waarheidsvinding, nu partijen in de hoofdzaak van mening verschillen over het antwoord op de vraag of [verzoeker hoofdzaak] contractspartij is. In dat verband is ook gewezen op artikel 16 van de overeenkomst. Van mee-procederen door het hof is geen sprake geweest.
Ad (vi): Dat het hof met 'misprijzen' zou hebben gereageerd op vrijwel alle antwoorden van Abo op vragen van het hof is een persoonlijke perceptie van de advocaten van Abo, waaraan geen objectieve feiten ten grondslag liggen. Voor zover Abo meent dat een kritisch bevraging misprijzen zou inhouden is dat onjuist en miskent zij de functie daarvan.
Ad (vii): De aard van de exequaturprocedure brengt mee dat de partij tegen wie de erkenning en tenuitvoerlegging wordt verzocht, zal moeten stellen en, zo nodig, bewijzen dat zich een grond tot weigering voordoet. Naar aanleiding van de door Abo gestelde weigeringsgronden, is zij door het hof bevraagd. Voor zover [verzoeker hoofdzaak] c.s. meer ruimte zouden hebben gekregen dan de voorgeschreven pleittijd, heeft Abo vervolgens dezelfde ruimte gekregen om haar standpunt naar voren te brengen, al dan niet naar aanleiding van vragen van het hóf.
Ad (viii): Het geeft weinig pas dat in een procedure als deze, met als achtergrond een ernstig ongeval van [verzoeker hoofdzaak] , waarvoor hij langdurig heeft moeten revalideren, bezwaar wordt gemaakt tegen het feit dat de voorzitter hem vraagt hoe het met hem gaat. De Raadsheren vermogen niet in te zien wat er mis is met deze uit menselijk oogpunt gestelde vraag. Onjuist is voorts dat de voorzitter bij het laatste woord van [verzoeker hoofdzaak] moest vechten tegen de tranen. Wel was zij geraakt door het feit dat [verzoeker hoofdzaak] emotioneel niet in staat was het woord te voeren, maar niet valt in te zien hoe daaruit enige vooringenomenheid of partijdigheid zou kunnen blijken.

Beoordeling van het wrakingsverzoek

11.
Ingevolge artikel 36 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan een rechter worden gewraakt op grond van feiten of omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden. De rechter wordt volgens vaste jurisprudentie uit hoofde van zijn aanstelling vermoed onpartijdig te zijn, tenzij zich een uitzonderlijke omstandigheid voordoet die een zwaarwegende aanwijzing oplevert voor het oordeel dat de rechter jegens een partij een vooringenomenheid koestert, althans dat de bij die partij dienaangaande bestaande vrees objectief gerechtvaardigd is.

12.
Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat partijen door de rechter kritisch en uitvoerig worden bevraagd over hetgeen in de procedure speelt, niet voldoende is om aan te nemen dat deze rechter vooringenomen of partijdig is, ook niet als de ene partij meer vragen krijgt dan de andere partij. Dit is afhankelijk van de aard en inhoud van de procedure en de bewijslast. Het hof is van oordeel dat dit, zoals ook door de Raadsheren is aangevoerd, tot de taak van de rechter behoort. Gelet op de in de hoofdzaak aangevoerde weigeringsgronden ligt het voor de hand dat Abo méér werd bevraagd dan haar wederpartij. Ook de vraag hoe het met [verzoeker hoofdzaak] ging na het ongeval is niet ongebruikelijk en passend bij een letselschadezaak (ook al speelde deze slechts op de achtergrond).

13.
Dit ligt echter anders bij hetgeen verder door Abo is aangevoerd. Als niet weersproken staat vast dat door (een of meer van) de Raadsheren de opmerkingen 'oneerlijk spel' en 'verkapt hoger beroep' zijn gebruikt. Anders dan de Raadsheren hebben aangevoerd vallen deze term niet te herleiden uit het verzoekschrift in de hoofdzaak of uit de pleitaantekeningen zoals die aan de wrakingskamer ter beschikking zijn gesteld. Weliswaar hebben Van Dijk c.s. in de spreekaantekeningen over de gang van zaken een bepaald 'triest beeld' geschetst, maar zij hebben zich daarbij onthouden van voormelde negatieve kwalificaties. Ook de opmerking over een 'kwestie van fatsoen' om 'gewoon een substantieel deel' van de in het arbitraal vonnis toegekende schadevergoeding te betalen, wijst niet op een onbevooroordeelde blik bij de raadsheren. Anders dan de Raadsheren in hun schriftelijke reactie hebben aangevoerd, richtte het verweer in de hoofdzaak zich immers op het volledige arbitrale vonnis en niet slechts 'in de kern' tegen de hoogte van de immateriële schade­ vergoeding. Bovendien gaat de term 'een kwestie van fatsoen' ver bij een mondelinge behandeling zolang het hof nog niet heeft beslist.

De wrakingskamer is zich in verband met dit laatste (de uitleg van het verweerschrift) ervan bewust dat een eventuele andere en/of onjuiste interpretatie ervan in beginsel geen grond voor wraking kan zijn, maar dit laat in de gegeven omstandigheden onverlet dat het bijdraagt aan de schijn van vooringenomenheid die door eerdergenoemde negatieve kwalificaties is opgeroepen.

17.
Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat in onderhavige zaak zich de uitzonderlijke omstandigheid voordoet dat de vrees van Abo dat de Raadsheren in de procedure in de hoofdzaak een vooringenomenheid koesteren en niet onpartijdig zijn naar objectieve maatstaven bezien gerechtvaardigd is. Het verzoek van Abo is dan ook gegrond en zal worden toegewezen. ECLI:NL:GHDHA:2020:2899