Hof Den Haag 120313 mesothelioom scheepstimmerman werkzaam van 1953 t/m 1960; toetsing gezichtspuntencatalogus; beroep op verjaring verworpen

Hof Den Haag 120313 mesothelioom scheepstimmerman werkzaam van 1953 t/m 1960; toetsing gezichtspuntencatalogus; beroep op verjaring verworpen;

De beoordeling van het hoger beroep 
1. In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 
a. W, geboren op 1 juli 1936, de echtgenoot van S. heeft van 1953 tot en met eind 1960, met een onderbreking van 18 maanden wegens militaire dienst, bij (de rechtsvoorganger van) Verolme Scheepswerf' Heusden N.V. (hierna: Verolme) als timmerman werkzaamheden verricht op in aanbouw zijnde schepen. 
b. Verolme heeft als gevolg van haar faillissement op 10 juni 2005 als rechtspersoon opgehouden te bestaan. 
c. Bij W werd in december 2007 de diagnose mesothelioom gesteld. Deze diagnose werd op 24 januari 2008 bevestigd. 
d. Allianz was ten tijde in dit geding van belang de aansprakelijkheidsverzekeraar van Verolme. 
e. Verolme is namens W bij brief van 29 februari 2008, gericht aan Allianz, aansprakelijk gesteld voor door W geleden en te lijden materiële en immateriële schade. 
f. W is op 24 december 2008 overleden.

2. S stelt zich op het standpunt dat Verolme tekort geschoten is in haar zorgplicht jegens W, zodat Allianz als de voormalige aansprakelijkheidsverzekeraar van Verolme op grond van voorheen artikel 7A: 1638x BW, thans artikel 7:658 BW, aansprakelijk is voor de door W in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Verolme geleden schade.

3. S stelt daartoe het volgende, W werd vanaf indiensttreding bij Verolme blootgesteld aan asbesthoudende stoffen. W heeft aan boord van schepen werkzaamheden verricht waar vaak kort te voren leidingen met asbest waren geïsoleerd. Dergelijke isolatiewerkzaamheden werden ook verricht tijdens het werk van W. De ruimten waarin W werkzaam was, waren voorzien van pijpleidingen en kabelbanen met elektra. Deze leidingen werden met asbest geïsoleerd en daarna voorzien van een metalen bekleding. In de ruimten waar werd gewerkt, was het stoffig en vuil. Aangenomen kan worden dat stof afkomstig van de isolatiewerkzaamheden zich over het hele schip verspreidde en dat dit stof na afloop van de isolatiewerkzaamheden bleef hangen.

4. S heeft zich beroepen op door haar overgelegde schriftelijke verklaringen van W, van B, een voormalige werknemer van Verolme en collega van W, van F en van T, voormalige collega's van W, alsmede op de door W en B afgelegde getuigenverklaringen op 19 december 2008 respectievelijk 24 april 2009.

5. W heeft als getuige het volgende verklaard, zakelijk weergegeven:
a. W heeft vanaf 1953 tot het einde van zijn dienstverband bij (de rechtsvoorganger van) Verolme vier tot zes maal perioden van enige maanden, in totaal anderhalf tot twee jaar, op de Scheepswerf Heusden als ook aan de kade van 
Machinefabriek IJsselmonde werkzaamheden verricht aan boord van in aanbouw zijnde schepen. De werkzaamheden van W bestonden uit het aftimmeren van schepen, eerst binnenvaartschepen die met asbest werden geïsoleerd en later binnenvaarttankers en kustvaarders. Op alle schepen werd isolatiemateriaal aangebracht. De leidingen, pijpleidingen van verschillende groottes voor verhitting, verwarming en stoom, werden geïsoleerd met asbest. Soms moest W stukken isolatiemateriaal verwijderen. Dit zag er als volgt uit: vezelachtig, cementachtig materiaal, een beetje grijs, wit en kalkachtig. Het was algemeen bekend dat er asbest in het isolatiemateriaal zat. Van grote potten en kuipen werden compounds gemaakt, waarin vezels werden gegooid en geroerd. Bij het isolatiemateriaal werden ook halve schalen voor de buizen gebruikt waarop later asbestcement werd aangebracht en vervolgens moesten drogen. Daarna werden de klodders er afgebikt. Op alle schepen werd veel isolatiemateriaal aangebracht. Voordat W met de aftimmerwerkzaamheden kon beginnen, moesten de ruimten, de wanden, vloeren en plafonds, worden schoongemaakt. Daarvoor moest veel stof verwijderd worden. Meestal waren de isoleerders al weg voordat W met zijn werk begon, maar soms kwam het voor dat de isoleerders nog aan het werk waren. In de met elkaar in verbinding staande ruimten was het mistig van het stof. Vooral in de lagere gedeeltes van het schip, waar het meeste timmerwerk moest worden gedaan, was er veel stof. De stof werd weggespoten met perslucht, net zo lang tot de stof weg was. Er waren geen mondkapjes en er werd niet gewerkt met stofzuigers. In de zomer konden de patrijspoorten open, maar in de winter werd het stof door de deuropeningen weggespoten. 
b. B heeft als getuige het volgende verklaard, zakelijk weergegeven: 
B heeft van 1953 tot de jaren 1990 bij (de rechtsvoorganger van) Verolme gewerkt, met een onderbreking van anderhalf jaar in verband met militaire dienst. B heeft gedurende enkele jaren samengewerkt met W. Aan boord van de schepen heeft B wanden en plafonds geïnstalleerd en meubels ingebouwd. Aan boord van de schepen werd asbest gebruikt. Het werd als isolatiemateriaal aangebracht en vervolgens met een soort gips afgedekt. Dit isolatiemateriaal werd aangebracht door een speciaal bedrijf. Wanneer de isoleerders achter waren op hun schema, waren B en W gelijktijdig met de isoleerders in dezelfde ruimte aan het werk. Bij aanvang van het werk lag er stof en afval materiaal van de isoleerders en soms ook van de vloerbedekking. Ook de vloerbedekking bevatte soms asbest. Er werden geen stotkapjes gebruikt en er was geen ventilatie. Er bestonden geen instructies hoe met het stof moest worden omgegaan. Regelmatig, één keer per dag, werd schoongemaakt met veger en blik. Er werd geen gebruik gemaakt van water en perslucht. Het schoonmaken werd gedaan door een schoonmaker.

6. In de schriftelijke verklaringen van F en T is te lezen dat F, werkzaam bij Verolme van 1957 tot 1997, en T, werkzaam bij Verolme van 1956 tot 1964, deels in dezelfde periode waarin W en B aan boord van diverse schepen werkzaamheden hebben verricht, als scheepstimmerman werkzaam waren in vuile en stoffige ruimten, waar op veel plaatsen asbest als isolatie werd gebruikt en dat geen beschermingsmiddelen ter beschikking werden gesteld.

7. De getuigenverklaring van B ondersteunt de verklaring van W op de wezenlijke punten en strekt ter aanvulling van de door W als partijgetuige afgelegde verklaring. Ook de schriftelijke verklaringen van F en T ondersteunen de 
getuigenverklaring van W. Daarnaast heeft S zich beroepen op een expertsysteem dat op het gebied van asbestblootstelling in de arbeidssituatie is ontwikkeld en waarin het beroep timmerman en scheepsbouwer wordt genoemd als een  beroep dat geldt als riskant voor het maligne mesothelioom. Verder heeft S verwezen naar een advies van de: Gezondheidsraad van april 1999 met bijlage E (Protocollen asbestziekten: asbestose") waarin door middel van een "historische risicomatrix" is getracht aan te geven in welke mate medewerkers, die zelf geen direct contact hadden met asbest, uit hoofde van hun werk toch waren blootgesteld aan inademing van asbestvezel. Daarin is voor de periode 1946 tot 1955 en voor de periode 1995 tot 1965 arbeid in de scheepsbouw code B3 respectievelijk P2 vermeld, hetgeen wil zeggen dat er sprake was van een hoge asbestblootstelling respectievelijk dat alle productiemedewerkers 
aan asbest waren blootgesteld.

8. Allianz voert aan dat het hier algemene gegevens betreft waaruit niet volgt dat W gedurende zijn werkzaamheden voor Verolme aan asbest werd blootgesteld. Dit is op zichzelf juist, maar Allianz gaat eraan voorbij dat aan dergelijke gegevens een zeker feitelijk vermoeden kan worden ontleend, vooral indien - zoals hier - Allianz niet toelicht in hoeverre de situatie van Verolme afweek van de situatie bij andere scheepswerven. Gelet op de hiervoor vermelde getuigenverklaringen en het bewijs dat daaraan te ontlenen is, gaat het hof ervan uit dat W in de uitoefening van zijn werkzaamheden tussen 1953 en 1960 voor Verolme blootgesteld geweest is aan asbest(stof).

9. Allianz voert voorts aan dat niet zeker is dat de ziekte van W is veroorzaakt door asbestvezels. In 80 tot 85% van de mesothelioorngevallen is blootstelling aan asbestvezels daarvoor verantwoordelijk, voor de overige 15 tot 20% van de gevallen wordt vrijwel nooit een oorzaak gevonden, zo stelt Allianz. Voorts is volgens AlIianz niet duidelijk of W vóór 1953 of na 1960 blootgesteld is geweest aan asbest en kan niet worden uitgesloten dat W vóór 1953 of na 1960 dan wel buiten werktijd dan wel in de periode van 18 maanden dat hij in militaire dienst was, met asbest in aanraking is gekomen.

Het hof overweegt als volgt. Allianz betoogt op zichzelf terecht dat het niet aan haar is om te bewijzen dat W elders, dus niet tijdens het dienstverband met Verolme of althans niet tijdens het werk bij Verolme, met asbest in aanraking is gekomen. Dat wil echter niet zeggen dat niet op grond van de vaststaande feiten en alle omstandigheden van het geval geconcludeerd kan worden tot het feitelijk vermoeden dat de ziekte van W het gevolg is van de werkomstandigheden bij Verolme tussen 1953 en 1960 en met name veroorzaakt is door de asbest(vezels) waaraan W in die periode was blootgesteld.

10. Volgens S wordt asbest als de enige bekende oorzaak voor mesothelioom gezien en kan in 80 tot 87% van de gevallen een relatie met blootstelling aan asbest in het verleden worden vastgesteld, hetgeen Allianz slechts in zoverre heeft betwist dat volgens haar niet in 13, maar in 15% van de gevallen "vrijwel nooit een oorzaak wordt gevonden".

11. Het hof acht niet beslissend dat in dit geval niet met absolute zekerheid kan worden vastgesteld dat de blootstelling van W aan asbest op het werk heeft geleid tot mesothelioom. Op grond van de door S gestelde en onvoldoende door Allianz weersproken feiten en omstandigheden op het werk en de medische causaliteit tussen asbest en mesothelioom, gaat het hof uit van een juridisch causaal verband tussen deze feiten en omstandigheden enerzijds en het ontstaan van de ziekte mesothelioorn anderzijds. Het hof gaat voorbij aan het verweer van Allianz dat W niet daadwerkelijk in contact kwam met asbest. Ook zonder een rechtstreeks contact met asbest kan zich het risico van mesothelioom voordoen. Daarmee is de vraag naar aansprakelijkheid van Allianz als de voormalige aansprakelijkheidsverzekeraar van Verolme aan de orde.

12. Allianz heeft zich erop beroepen dat in de periode 1953 tot eind 1960 naar de toenmalige stand van de wetenschap niet bekend was dat blootstelling aan asbesthoudende stoffen kan leiden tot gezondheidsklachten en dat naar de toenmalige stand van wet- en regelgeving van veiligheidsvoorschriften ter voorkoming van blootstelling aan dergelijke stoffen nog geen sprake was. Volgens Allianz werd de eerste Internationale Asbest Conferentie georganiseerd door de New York Academy of Sciences in 1964, werd men in Nederland pas in 1969 bewust van het gevaar van asbest en kwam eerst in 1977 specifieke asbestregelgeving in de vorm van het Asbestbesluit tot stand. AlIianz erkent wel dat de medische dienst van de Arbeidsinspectie begin jaren vij ftig onderzoek heeft uitgevoerd naar het voorkomen van asbestose en dat de Arbeidsinspectie in dezelfde tijd ging wijzen op de risico's van asbest, de noodzaak van stofbestrijding en het nemen van beschermende maatregelen, maar Allianz voegt daaraan toe dat de Arbeidsinspectie tot 1978 geen maatregelen heeft genomen ter beperking van de productie en toepassing van asbesthoudende producten. Het hof acht deze omstandigheid niet van beslissende betekenis. Aan Verolme wordt niet verweten dat zij asbesthoudende producten heeft toegepast bij de isolatie van buizen, maar dat zij geen maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van gezondheidsrisico's als gevolg van de toepassing van deze producten.

13. Ten aanzien van de in de desbetreffende periode bestaande wet- en regelgeving heeft S verwezen naar artikel 93 van een op de Veiligheidswet 1934 gebaseerde algemene maatregel van bestuur van 19 november 1938, het 
Veiligheidsbesluit Fabrieken of Werkplaatsen 1938, waarin is vermeld, samengevat, dat het ontstaan en de verspreiding van schadelijke dampen of gassen van stof in een werklokaal moet worden tegengegaan, terwijl werklokalen waar de lucht kan worden verontreinigd door stof dat ontstaat of zich verspreidt bij het verwerken van asbest, volgens categorie A onder sub 17 als schadelijk wordt aangeduid. In paragraaf 9 van de AMvB vermeldt artikel 184 onder c dat bij gevaar van inademing van schadelijke dampen, gassen, nevels of stof doelmatige adernbescherrningsapparaten ter beschikking dienen te worden gesteld.

14. S heeft voorts het volgende gesteld. Reeds in de periode 1930 tot 1969 verschenen wetenschappelijke publicaties waarin werd gewezen op de gevaren van asbest en de noodzaak tot het treffen van veiligheidsmaatregelen ter vermijding van de aan asbest verbonden risico's. Deze publicaties duiden erop dat al in voormelde periode aan het vereiste van veiligheidsmaatregelen ter vermijding van de gezondheidsrisico's de nodige aandacht werd gegeven. Tot deze artikelen behoorde een publicatie in 1943 met de titel "Asbestose" van een medisch adviseur bij de Arbeidsinspectie in het tijdschrift "De Veiligheid", de voorloper van het Maandblad voor Arbeidsomstandigheden, waarin concreet de maatregelen werden genoemd die inademing van asbeststofkonden voorkomen. Verder zijn in die periode, zo stelt S, artikelen verschenen in de "Mededelingen op Veiligheidstechnisch gebied" van de technische afdeling van het Centraal beheer, het mededelingenblad van het GAK en in het blad "Techniek en Veiligheid".

15. Verder wijst S op een in 1953 verschenen artikel in het tijdschrift"De Veiligheid", waarin aandacht werd besteed aan isoleerders die asbest verspuiten bij onder andere schepen. S heeft ook verwezen naar een artikel van 
januari 1956, waarin omtrent de groep isolatiemedewerkers vermeld is: "Met klem moet aangedrongen worden op een streng toezicht op de hygiënische omstandigheden waaronder gewerkt wordt. Algemene maatregelen van luchtzuivering en tevens waar nodig persoonlijke (individuele) beschermingsmiddelen moeten worden aangewend waar de algemene stofbestrijding faalt of niet geheel succesvol is". In 1955, 1956 en 1957 verschenen in "De Veiligheid" meerdere artikelen waarin het risico van blootstelling aan asbest bij isolatiewerkzaamheden werd besproken. Verolme stond op de lijst van donateurs van 31 december 1956 waaraan het tijschrift "De Veiligheid" werd toegezonden. Daarnaast verschenen in 1953,1956 en 1958 in het Tijdschrift voor geneeskundige publicaties over mesothelioom en werd in 1958 aandacht besteed aan de medische samenhang tussen asbestose en mesothelioom. Met betrekking tot het gevaar van asbestose bestond in Nederland al in 1942 consensus, terwijl in Duitsland al in 1936 asbestose als beroepsziekte was erkend en in 1942 longkanker bij asbestose.

16. Het hof gaat voorbij aan de stelling van Allianz dat het wettelijk kader in de periode 1953 tot 1960 generieke voorschriften bevatte ten aanzien van het werken met gevaarlijke stoffen. Het feit dat de norm - bescherming van de werknemer tegen het gevaar van inademing van schadelijke dampen, gassen, nevels of stof - algemeen van aard is, betekent niet dat Verolme de wettelijke regels die in die periode golden niet behoefde na te leven en derhalve geen maatregelen behoefde te treffen teneinde de werknemers te beschermen tegen het gevaar van schadelijke stoffen zoals asbeststof. Niet is gebleken dat Verolme aan de destijds geldende voorschriften heeft voldaan. 
Evenmin is gebleken dat Verolme zich destijds omtrent het aan asbest verbonden gevaar en de met het oog daarop te treffen voorzieningen heeft laten voorlichten, hetgeen van VeroJme wel had mogen worden verlangd. Op dit punt kan Allianz zich niet met succes beroepen op een door haar gesteld gedrag van de overheid. Verolme had jegens W als haar werknemer een eigen verantwoordelijkheid.

17. Allianz voert voorts aan dat het aan S is om te bewijzen dat W zou zijn blootgesteld aan blauw asbest, daar in geval van wit asbest geen sprake kan zijn van aansprakelijkheid. Wit asbest wordt volgens Allianz slechts in zeldzame gevallen als oorzaak voor mesothelioorn aangemerkt. Het hof volgt Allianz hierin niet. Nu Allianz zich erop beroept dat Verolme niet aansprakelijk kan zijn doordat van een gezondheidsrisico als gevolg van blauw asbest geen sprake kan zijn geweest, was het aan Allianz om aan te tonen dat door VeroJme aan boord van de schepen geen blauw asbest werd toegepast en dat, indien dit het geval zou zijn, Verolme meende en mocht menen dat wit asbest geen 
gezondheidsrisico vormde. Om tot deze conclusie te kunnen komen, biedt het door AlIianz genoemde arrest van de Hoge Raad van 4 juni 2004 (LJN AO4596) geen steun, daar het in dat arrest niet ging om de periode 1953 - 1960.

18. Op dit punt is nog het volgende van belang. AlIianz heeft de stelling van S onvoldoende betwist dat in de wetenschappelijke publicaties tot 1960 geen relevant onderscheid werd gemaakt in ernst van het gezondheidsrisico tussen wit en blauw asbest en dat, voor zover dat onderscheid wel werd gemaakt, in de publicaties van 1955 tot 1960 juist het vermoeden werd geuit dat wit asbest gevaarlijker was dan blauw asbest. Allianz heeft op dit punt enkel aangevoerd dat tot in de eerste helft van de jaren tachtig op grote schaal werd gedacht dat het werken met wit asbest niet tot mesothelioom kon leiden en dat pas in 1989 het tegendeel is gesteld. Dit is onvoldoende. Het gaat om hetgeen tot 
1960 bekend was over het gezondheidsrisico van wit en blauw asbest. Ten aanzien van de onderhavige periode, 1953 tot 1960, heeft AIlianz alleen verwezen naar een artikel in 1956 van Coster van Voorhout waarin wordt vermeld: "Zoals de ervaring leert, zijn er nog verschillen in kwaadaardigheid tussen de diverse soorten asbest". Een verschil in kwaadaardigheid betekent niet dat van geen enkel risico sprake is en bovendien duidt niets erop dat de auteur hier het oog had op een - voor de gezondheid - relevant verschil tussen wit en blauw asbest. Het door Allianz gestelde onderscheid tussen wit en blauw asbest kan derhalve verder onbesproken blijven.

19. Uit het vorenstaande volgt dat AlIianz aansprakelijk is voor door W in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Verolme geleden schade, tenzij Allianz aantoont dat Verolme haar zorgplicht is nagekomen uitgaande van de wetenschap waarover Verolme 1953 tot en met eind 1960 beschikte of had kunnen en behoren te beschikken. S betoogt dat Verolme destijds noch beschermende maatregelen heeft getroffen, noch W geïnformeerd heeft over het gevaar van stoffen die asbest bevatten en derhalve schadelijk voor de gezondheid konden zijn, hoewel Verolme als werkgever toen al gehouden was de werknemer te beschermen tegen gevaren voor "lijf' of "goed".

20. Allianz acht voor de vraag wat in dit geval de zorgplicht van Verolme inhield, beslissend of Verolme destijds bij het inrichten van haar bedrijfsvoering rekening kon en moest houden met het risico van mesothelioom. Bekendheid met de risico's van asbestose betekent niet, zo betoogt Allianz, dat Verolme ook bekend was ofkon zijn met de risico's voor mesothelioom, zodat aan voormelde publicaties geen betekenis kan toekomen doordat deze betrekking hebben op asbestose. Volgens Allianz werd destijds gemeend dat alleen langdurige en intensieve blootstelling aan asbeststof schadelijk was voor de gezondheid. Het risico van mesothelioom vormde een voor Verolme onbekend gevaar.

21. Het hof volgt Allianz hierin niet. Het gaat hier om een stof - asbest - waarvan tijdens het dienstverband van W bij Verolme bekend was, althans kon zijn, dat deze een ernstig risico vormde voor de gezondheid. Uit de getuigenverklaringen van W en B en voormelde schriftelijke verklaringen, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat Verolme destijds in het geheel geen beschermende maatregelen tegen blootstelling aan asbeststofheeft getroffen, noch heeft gezorgd voor persoonlijke beschermingsmiddelen, noch voor voldoende ventilatie en evenmin ervoor heeft gezorgd (asbest)stofin de werkruimten te voorkomen, althans te verminderen. Door geen maatregelen te treffen, ook 
niet tegen langdurige blootstelling, heeft Verolme het risico van het ontstaan van mesothelioom in elk geval aanmerkelijk verhoogd. Anders dan AJlianz betoogt, is derhalve niet bepalend dat de Arbeidsinspectie destijds de risico's van kortdurende asbestblootstelling onvoldoende zou hebben onderkend.

Dit betekent dat Allianz evenmin kan worden gevolgd in haar standpunt dat maatregelen, indien deze door Verolme getroffen zouden zijn, het ontstaan van mesothelioom bij W niet had kunnen voorkomen daar bij mesothelioom geen "veilige blootstellingsgrens" bestaat. Bepalend is niet of Verolme ten onrechte is uitgaan van een"blootstellingsgrens" - die in geval van mesothelioom niet gesteld had mogen worden - maar dat Verolme geen beschermingsmaatregelen heeft getroffen, ook niet die maatregelen die in de periode in geding algemeen als effectief werden aangemerkt en die van een werkgever naar de stand van wetenschap destijds redelijkerwijs konden worden gevergd. 
De stelling van Allianz dat voor asbestose een langdurige(re) blootstelling vereist is dan voor mesothelioom en de werkgever daarom met het nemen van maatregelen ter voorkoming van asbestose niet ook mesothelioom had kunnen voorkomen, acht ook het hof niet relevant, nu W bij Verolme langere tijd aan asbest is blootgesteld. Overigens is noch in het Veiligheidsbesluit Fabrieken en Werkplaatsen 1938, noch in andere toen geldende regelgeving, een nuancering of differentiering aangebracht ten aanzien van de verplichting veiligheidsmaatregelen te treffen naar de intensiteit van de blootsstelling.

23. Uit het vorenstaande volgt dat Allianz aansprakelijk is voor de geleden schade indien, zoals S stelt, het beroep op verjaring van de onderhavige vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

24. S stelt zich op het standpunt dat zich hier de situatie voordoet dat onzeker was of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken, inderdaad tot schade zal leiden, dat die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en dat de schade naar haar aard verborgen is gebleven en dus pas kon worden vastgesteld nadat de verjaringstermijn in 1990 was verstreken.

25. Het hof volgt S hierin. Tussen partijen staat vast dat in januari 2008 werd bevestigd dat W leed aan mesothelioom, terwijl de verjaringstermijn in 1990 was voltooid. Het gaat derhalve om schade, waarvan niet zeker was dat deze zou intreden, en die tot januari 2008 verborgen is gebleven. Hierna zal het hof aan de hand van de zogeheten gezichtspuntencatalogus het beroep van Allianz op verjaring bespreken.

26. Het hof stelt het volgende voorop. Allianz voert aan dat zij in een verder verwijderd verband staat tot de door W gestelde gebeurtenissen dan Verolme, hetgeen pleit voor toepassing van de hoofdregel- de absolute verjaringstermijn - en niet voor toepassing van de uitzondering, gelet ook op het belang van de rechtszekerheid. Het hof volgt Allianz hierin niet. De wetgever heeft met het invoeren van de directe actie bij aansprakelijkheidsverzekering niet beoogd de positie van de aansprakelijkheidsverzekeraar ten opzichte van de benadeelde te verzwakken of te versterken. De positie van de aansprakelljkheidsverzekeraar is een afgeleide van de positie van de verzekerde. Voor zover Allianz, naar zij stelt, in haar verweer is bemoeilijkt doordat Verolme gefailleerd is en Allianz anders dan de werkgever zelf niet beschikt over informatie met betrekking tot concrete arbeidsomstandigheden, kent het hof hieraan geen beslissende betekenis toe. Het feit dat Verolme is gefailleerd, vormt in redelijkheid geen omstandigheid die in de risicosfeer van W ligt. Ditzelfde geldt ten aanzien van de stelling van Allianz dat zij de gestelde schade redelijkerwijs niet heeft kunnen voorkomen doordat zij geen invloed kan uitoefenen op de bedrijfsvoering van haar verzekerden. Een verzekeraar zal door het hanteren van polisvoorwaarden meer in staat zijn invloed uit te oefenen op de bedrijfsvoering van haar verzekerden dan de werknemer van de verzekerde.

27. Ter zake van immateriële schade is in eerste aanleg een bedrag van € 50.000,= toegewezen, terwijl aan materiële schade een bedrag van € 5.407,= is gevorderd en € 5.041,80 is toegewezen. Allianz is voorts veroordeeld tot vergoeding van schade op grond van artikel 6: 108 lid 1 BW, nader op te maken bij staat. Daar deze schade nog moet worden opgemaakt, staat, anders dan Allianz betoogt, niet vast dat het bedrag aan toewijsbare immateriële schade significant hoger is dan het bedrag aan toewljsbare materiële schade. Ook indien dit wel zo zou zijn, kent het hof hieraan geen beslissende betekenis toe. Het feit dat het bedrag van € 50.000,= aan immateriële schadevergoeding, verminderd met het aan de SVB terug te betalen voorschot van € 17.050,=, ten goede is gekomen aan de weduwe van W, vormt in redelijkheid geen omstandigheid die ten voordele van Verolme en derhalve van Allianz kan strekken. Het hof volgt Allianz niet in haar stelling dat het enkele feit dat een immateriële schadevergoeding niet meer persoonlijk kan toekomen aan de eiser doordat deze is overleden, ten voordele van de absolute verjaringstermijn - en derhalve ten voordele van de aansprakelijke persoon - behoort te worden uitgelegd.

28. Van een uitkering uit anderen hoofde dan het in mindering op de immateriële schadevergoeding strekkende voorschot van € 17.050,= is niet gebleken. Het beroep van Allianz op artikel 21 R v faalt, daar S het ontbreken van een andere uitkering voldoende heeft toegelicht en zij alleen verplicht kan zijn uitkeringen uit anderen hoofde als voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, voor zover deze uitkeringen hebben bestaan.

29. Ten aanzien van de vraag welke betekenis kan worden toegekend aan gezichtspunt c van de hiervoor vermelde gezichtspuntencatalogus (de mate van verwijtbaarheid) stelt het hof voorop dat de beoordeling of Verolme haar zorgplicht is nagekomen een andere is dan de beoordeling van de vraag of er sprake is van een voldoende mate van verwijtbaarheid om een uitzondering te kunnen aannemen op de hoofdregel dat een vordering is verjaard. Dit 
volgt reeds uit het vereiste dat de regel eerst uitzondering lijdt indien verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, terwijl uit de in artikel 7:658 lid 2 BW - aan welk artikel directe werking toekomt - neergelegde verdeling van de bewijslast volgt dat de werkgever het bewijsrisico draagt ter zake van de stelling dat hij de vereiste veiligheidsmaatregelen heeft getroffen indien en voor zover vast staat dat de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. De beoordeling van de mate van verwijtbaarheid vindt derhalve plaats in het kader van een weging van de verschillende factoren, gelet op alle bijzondere omstandigheden van het 
geval en in onderlinge samenhang bezien.

30. Allianz heeft aangevoerd dat tijdens het dienstverband van W bij Verolme in Nederland geen consensus bestond over de risico's van mesothelioom als gevolg van blootstelling aan asbest bij isolatiewerkzaamheden, zodat Verolme in die periode niet wist en redelijkerwijs ook niet kon weten dat asbest mesothelioom kon veroorzaken, hetgeen volgens Allianz een belangrijke factor vormt in het kader van de weging van de mate van verwijtbaarheid. Zoals hiervoor overwogen, acht het hof niet beslissend of Verolme destijds kon weten dat blootstelling aan asbest kan leiden tot mesothelioom, maar of van Verolme kon worden gevergd dat zij haar werknemers beschermde tegen het risico van blootstelling aan asbest.

31. Zoals hiervoor is overwogen, moet het hof bij gebreke van voldoende door Allianz gestelde feiten ervan uitgaan dat Verolme ten tijde hier van belang in het geheel geen beschermende maatregelen heeft getroffen, ook niet tegen het risico waarvan zij onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat daarover tijdens het dienstverband van W wel al consensus bestond. Waar het treffen van maatregelen voor Verolme plicht was en relatief eenvoudige maatregelen - zoals deze ten tijde hier van belang al waren voorgeschreven - ernstige gezondheidsrisico's hadden kunnen voorkomen, ziet het hof in het kader van de weging van alle gezichtspunten geen reden uit te gaan van een vermindering van de mate van verwijtbaarheid van Verolme.

32. Ten aanzien van de gezichtspunten d (de voorzienbaarheid van mogelijke aansprakelijkheid) en e (de mogelijkheid verweer te voeren) stelt Allianz dat er voor Verolme ten tijde van de uitdiensttreding van W geen directe aanleiding bestond om voorzieningen te treffen of bewijsmateriaal te bewaren met het oog op een mogelijk na jaren in te dienen vordering. Voorts stelt Allianz dat Verolme in 1960 geen rekening behoefde te houden met de afschaffing van de Ongevallenwet in 1967.

33. Het hof overweegt als volgt. Allianz heeft niet toegelicht waarom van Verolme niet kon worden verwacht dat zij na 1967, in elk geval voordat de verjaring was voltooid, geen rekening heeft kunnen houden met een vordering als hier aan de orde op grond van het gegeven dat een werkgever bij niet-inachtneming van een veiligheidsvoorschrift aansprakelijk kan zijn voor de schade. In de periode tot 1967 had het Verolme op grond van inmiddels verschenen publicaties - waaronder het proefschrift van Stumphius in 1969 - immers duidelijk kunnen zijn dat zij in de periode in geding niet had voldaan aan de verplichting beschermende maatregelen te treffen. Zeker in 1988, derhalve vóór 1990, toen de asbestregelgeving op Europees niveau geïmplementeerd werd in het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet, had dit Verolme duidelijk kunnen zijn en had zij alsnog kunnen zorgen voor toereikende documentatie. Indien Verolme dit niet heeft gedaan, vormt dit geen factor ten voordele van Verolme en dus van Allianz.

34. Het hof volgt AlIianz evenmin in haar stelling dat zij geen redelijke mogelijkheid heeft zich tegen de vordering van W te verweren omdat sinds de uitdiensttreding van W tot de aansprakelijkstellîng 48 jaren zijn verstreken en aan Allianz niets bekend is ofkan zijn over de omstandigheden waaronder W bij Verolme werkzaam was, terwijl na zo lange tijd de betrouwbaarheid van getuigenverklaringen sterk zal zijn afgenomen. Deze omstandigheden kunnen niet leiden-tot een afweging ten voordele van Allianz, althans niet in de beoordeling van hetgeen waartoe Verolmejegens W gehouden is.

35. Het hof passeert voorts de stelling van Allianz dat zij jaren na het einde van de verzekering niet geconfronteerd behoort te worden met een vordering waarmee zij tijdens de looptijd van de verzekering geen rekening heeft gehouden of heeft behoeven te houden, Indien Allianz haar risico's te dezen had willen beperken, had zij dit kunnen doen door zich op te hoogte te houden van de medische inzichten zoals deze uit de hiervoor vermelde wetenschappelijke publicaties bleken, teneinde jegens haar verzekerde zo nodig een specifiek risico uit te sluiten. Gesteld noch gebleken is dat Allianz hiertoe niet jegens Verolme de mogelijkheid heeft gehad.

36. De gezichtspunten f en g behoeven geen inhoudelijke bespreking. Vast staat dat aansprakelijkheid van Verolme is gedekt en voorts staat als weersproken vast dat binnen redelijke termijn een aansprakelijkheidstelIing heeft plaatsgevonden.

37. Uit het vorenstaande volgt dat Allianz geen beroep toekomt op verjaring. Op dit punt komt het hof niet tot een ander oordeel dan de rechtbank.

38. Ten aanzien van de door S gestelde schade voert Allianz aan dat de rechtbank ten onrechte een (afgerond) normbedrag van € 49,643,= heeft toegewezen, daar het vergoedingsbedrag alleen hoger mag zijn dan het normbedrag indien de schade aantoonbaar hoger is. Het hof verwerpt dit standpunt. Het gaat hier om een normbedrag van het IAS waaraan, zoals Allianz heeft erkend, voor de vaststelling van smartengeld veelal wordt aangeknoopt. Een dergelijk bedrag beoogt een norm te stellen voor hetgeen binnen een bepaalde bandbreedte toewijsbaar is en doorgaans ook toegewezen wordt. Van een directe relatie met daadwerkelijk geleden schade, in de zin van materieel geleden 
schade, is geen sprake, Dat ligt, waar het gaat om vergoeding van immateriële schade, ook niet in de rede. Niet uitgesloten kan worden dat een relevante afwijking van het normbedrag een daarop toegespitste motivering vereist. In dit geval is echter € 50.000,= toegewezen, terwijl het normbedrag € 49.643,= bedraagt. Van een relevante afwijking is derhalve geen sprake.

39. De vordering tot vaststelling van schade op grond van artikel 6: 108 lid 1 BW, op te maken bij staat, is toegewezen. Op dit punt heeft S gesteld dat door een bureau nog moet worden doorgerekend hoeveel de schade op grond van de factoren belasting, inflatie, rekenrente, kapitalisatie, uiteindelijk bedraagt. Allianz heeft aangevoerd dat S duidelijk dient te maken welke schade zij lijdt of zal lijden en dat bij gebreke daarvan de vordering niet toewijsbaar is. Het hof verwerpt dit standpunt. Een bestaande onduidelijkheid in de berekening van de schade is geen grond de vordering tot betaling van schade, waarvan de omvang nog moet worden vastgesteld, af te wijzen. Daartoe dient de schadestaatprocedure. Voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is gemaakt. Aan deze voorwaarde is in dit geval voldaan. In deze schadestaatprocedure kan ook de wettelijke rente over de materiële schade aan de orde komen. Ten overvloede stelt het hof vast dat het vanuit tijd- en kostenbesparing zinvol kan zijn de vraag naar de schade vaststelling eerst te beantwoorden nadat de vraag naar de aansprakelijkheid is beantwoord.

40. In eerste aanleg is over het bedrag aan immateriële schadevergoeding een rente gevorderd vanaf 24 januari 2008, de datum waarop de diagnose werd gesteld. Zoals Allianz terecht heeft opgemerkt, is echter de wettelijke rente vanaf 1 januari 2008 toegewezen. In zoverre zal het vonnis van 26 mei 2010 worden vernietigd en zal de wettelijke rente over € 50.000,= alsnog worden toegewezen vanaf 24 januari 2008.

41. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 1 tot en met 3 falen, zodat Allianz in eerste aanleg op goede gronden in de proceskosten aan de zijde van S is veroordeeld, vermeerderd met de nakosten. In zoverre faalt 4 derhalve ook.

42. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van Allianz, nu dit niet is toegesneden op concrete stellingen die, mits bewezen, kunnen leiden tot een ander oordeel. Het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 januari 2009 wordt bekrachtigd. Het vonnis van 26 mei 2010 zal behoudens de ingangsdatum van de wettelijke rente over de immateriële schadevergoeding, eveneens worden bekrachtigd. Allianz zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten aan de zijde van S.

Met dank aan mw. mr. H. Cornelis, Cornelis Advocatenpraktijk Letselschade, voor het inzenden van deze uitspraak. Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2013/hof-den-haag-120313