GHDHA 040918

citeerwijze: https://www.letselschademagazine.nl/2018/ghdha-040918

GERECHTSHOF DEN HAAG 
Afdeling Civiel recht 

Zaaknummer: 200.204.616/01 

Zaaknummer rechtbank: 4648566 CV EXPL 15-6053 

arrest van 4 september 2018 

inzake 

[ appellant ], 
wonende te [ woonplaats ], 
[ appellant ], 
hierna te noemen: [ appellant ], 
advocaat: mr. L.J. van Rooijen te Rotterdam,

tegen 

[ geïntimeerde ] , 
gevestigd te [ vestigingsplaats ], 
geïntimeerde, 
hierna te noemen: [ geïntimeerde ],
advocaat: mr. M.E. Franke te Voorburg. 

Het geding 

1.
Bij exploot van 2 november 2016 is [ appellant ] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag team kanton, locatie Gouda (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 4 augustus 2016. Bij memorie van grieven heeft [ appellant ] zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [ geïntimeerde ] de grieven bestreden. 
Vervolgens heeft [ geïntimeerde ] de stukken overgelegd en is arrest gevraagd. 

Beoordeling van het hoger beroep 

2. 
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter onder ro. 3. (in de eerste drie volzinnen) een beperkt aantal feiten vastgesteld. Deze feiten worden, behalve die ten aanzien van aard en duur van de arbeidsovereenkomst. door [ geïntimeerde ] betwist. Het hof zal de feiten, voor zover deze niet in het geschil zijn en voor zover in hoger beroep relevant, ook zelf vaststellen. 

Het gaal in deze zaak om het volgende: 

2.1
[ appellant ] is een ervaren asbestsaneerder. Van 2 december 2013 tot en met 1 juni 2014 is [ appellant ] in loondienst geweest van [ geïntimeerde ] in de functie van algemeen medewerker, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, voor de duur van zes maanden, tegen een functieloon van € 12,50 bruto per uur, exclusief 8% vakantietoeslag. 

2.2

[ geïntimeerde ] heeft een onderneming die gespecialiseerd is in sloopwerk en saneringswerkzaamheden.

2.3 
In februari 2014 hebben medewerkers van [ geïntimeerde ] gewerkt aan de sloop van een loods aan de Heijplaatweg in Rotterdam. Voordat het asbest kon worden verwijderd, moest eerst het niet-asbesthoudend materiaal in de loods worden gesloopt. Deze voorbereidende werkzaamheden werden (onder andere) door [ appellant ] verricht op 19, 20 en 21 februari 2014. 

2.4 
Uit het specialistenbericht van [ specialist ], ANIOS Heelkunde van het Ikazia Ziekenhuis d.d. 25 februari 2014 blijkt dat [ appellant ] op 19 februari 2014 op de spoedeisende hulp is geweest. Verder staat hierin geschreven: 
"Reden van komst / Pijnlijke pols rechts. 
Anamnese/ Tijdens werk een ijzeren staaf op zijn rechter pols gekregen waarna pijn. Rechts dominant. 
Lichamelijk onderzoek/ Rechter pols: drukpijn distale radius, drukpijn HC 4-5, as drukpijn +, mobiliteit beperkt door de pijn. Neurovasculair intact. 
Aanvullend onderzoek/ X-pols rechts: geen traumatische ossale afwijkingen. 
Conclusie/ Contusie rechter pols. 
Beleid/ Mobiliseren op geleide van de pijn, oefenen, pijnstilling middels paracetamol, einde behandeling." 

2.5 
Op verzoek van de advocaat van [ appellant ] heeft het Ikazia ziekenhuis bij brief van 2 november 2015 bevestigd hoe laat [ appellant ] daar was: "Het tijdstip van binnenkomst ( ... ) was d.d. 19-02-2014, 15.27 uur op de spoedeisende hulp van ons ziekenhuis". 

2.6 
Uit het specialistenbericht van dr. [ specilist 2 ] van het Erasmus MC d.d. 24 februari 2014 blijkt dat [ appellant ] op 24 februari 2014 op de spoedeisende hulp is geweest en is er om de pols te immobiliseren gips aangebracht. Verder staat geschreven: 
"Reden van komst/ Pijnlijke pols 
Anamnese: 
VG: operatie carpalia rechts door plasticus in zkh in Den haag? Nov 2010 na val op hand, appendectomie en astma wv pufjes 
A\/4 dagen geleden op het werk een zware balk van 50kg op re onderarm gekregen. Wel pijnlijk maar doorgewerkt want het is een nieuwe baan. Nu toch naar seh gekomen ivm progressieve pijnklachten. 
Rechtsdominant. werkt in de asbestverwijdering. 
Lichamelijk onderzoek: 
Re pols 
Normale stand. asdrukpiju + 
Lichte zwelling distale onderarm, drukpijn mn tpv DRU 
Geen drukpijn distaal v proc styloideus ulnae (TFCC) 
Scapoid niet drukpijnlijk. 
NVS gb 
Aanvullend onderzoek: 
Pols re: geen ossaal letsel. SL. lijkt verwijd 
Pols li ter vergelijking: geen SL dissociatie 
Conclusie/ diagnose: 
Verdenking Sl.-dissociatie rechts dd oud letsel. nu contusie 
Beleid: 
iom dd ass chirurgie v Hagen 
opname andere pols 
Antalgisch gips 
24/2/12 contact opnemen met de traumapoli voor herbeoordeling deze week. " 

2.7 
Op maandag 24 februari 2014 is [ appellant ] met zijn arm in het gips op het werk verschenen en is hij naar huis gestuurd omdat hij niet kon werken. 

2.8. 
[ bedrijfsarts ], heeft bij brief aan [ geïntimeerde ] van 13 maart 2014 geschreven dat [ appellant ] fysieke klachten heeft ten gevolge van een bedrijfsongeval, [ appellant ] een medisch specialist heeft geconsulteerd die heeft aangegeven dat hij zijn rechterarm en -hand niet mag belasten en hij de komende zes weken iedere vrijdagmiddag therapie heeft. [ bedrijfsarts ] acht appellant arbeidsongeschikt voor zijn eigen werk. [ appellant ] mag vervangend werk doen waarbij hij zijn rechterhand niet hoeft te belasten. Hij kan niet zelfstandig autorijden. 

2.9 
Uit het specialistenbericht van [ plastisch chirurg ] , plastisch chirurg, van het Erasrnus MC d.d. 28 juli 2014 blijkt dat [ appellant ] op 15 juli 2014 opgenomen is geweest op de afdeling plastische chirurgie van het Erasmus MC en bij hem een diagnostische scopie is verricht van de rechterpols. Daarbij is zowel een SL letsel als een LT letsel gediagnosticeerd alsmede een loslating van de fovea van het TFCC. 

2.10 
Bij brief van 17 september 20 I 5 heeft dr. [ chirurg 2 ] , chirurg in het Ikazia ziekenhuis aan de advocaat van [ appellant ] geschreven: "Op 19-02-2014 zagen wij patiënt op de Spoedeisende Hulp van ons ziekenhuis. Patiënt had tijdens werkzaamheden een ijzeren staaf op zijn rechterpols gekregen, waarna hij pijn had in zijn pols. Patiënt is rechts dominant. Bij onderzoek was er drukpijn op de distale radius en drukpijn op metacarpale IV en V, gepaard gaande met asdrukpijn. De functie van de hand was beperkt door de pijn. Neurovasculair waren er geen bijzonderheden. Er werd aanvullend een skeletopname vervaardigd. Deze toonde geen ossale afwijkingen. Patiënt werd door ons behandeld middels pijnstilling en het advies te mobiliseren op geleide van pijn. Op 24-02-2018 .zagen wij patiënt retour op de Spoedeisende Hulp. Hij vermeldde ons toen dat hij in verband met aanhoudende pijnklachten het Erasmus Medisch Centrum had bezocht en dat aldaar wel een breuk zichtbaar was. Patiënt heeft aldaar een onderarmspalk gekregen en zou door de plastische chirurgie geopereerd worden. De behandeling hebben wij toen beëindigd.". 

2.11 
Uit het specialistenbericht van dr. X. van 19 november 2014 blijkt dat [ appellant ] op 6 november 2014 is geopereerd waarbij een (gemodificeerde) Brunelli plastiek van de rechterpols is verricht met een verlenging voor een LT reconstructie. Er was sprake van een ongecompliceerd postoperatief beloop en na vier weken gipsimmobilisatie zou [ appellant ] starten met een oefenprotocol en afneembare gipsspalk. 

2.12 
Na het einde van rechtswege van de arbeidsovereenkomst heeft [ appellant ] vanaf 2 juni 2014 een Ziektewetuitkering ontvangen. Blijkens het Arbeidsdeskundig Rapport dat is opgemaakt in het kader van de Eerstejaars Ziektewet-beoordeling per 18 februari 2015 is [ appellant ] voorlopig functioneel vrijwel eenarmig. De rechter dominante arm kan [ appellant ] alleen gebruiken voor licht ondersteunende activiteiten die hij met de linkerarm onderneemt. Zijn Ziektewet-uitkering is voortgezet omdat de theoretische verdiencapaciteit minder dan 65% van het maatmanloon bedraagt. 

2.13 
De advocaat van [ appelant ] heeft [ geïntimeerde ] bij brief van 22 juli 2014 aansprakelijk gesteld voor de schade die [ appellant ] heeft geleden als gevolg van een bedrijfsongeval op 19 februari 2014 waarbij [ appellant ] letsel heeft opgelopen aan zijn arm. 

2.14 
Bij brief van 5 december 20 14 heen mr. Zwezerijnen namens [ geïntimeerde ] de aansprakelijkheid afgewezen. 

2.15 [ leidinggevende ] (hierna: [ leidinggevende ]), de leidinggevende van [ appellant ] en als veiligheidstoezichthouder aanwezig op het werk, heeft een schriftelijke verklaring afgelegd (prod. 3 bij inleidende dagvaarding). Daarin staat dat hij onmiddellijk na het ongeval (achteraf) van [ appellant ] over het ongeval heeft gehoord. Verder verklaart [ leidinggevende ]: "Op donderdag 20 februari 2014 waren wij aan het werk op het project Timmerloods Y in Rotterdam. 
Op deze dag waren we de asbestsaneringswerkzaamheden aan de installaties aan het voorbereiden. Hiervoorwas het noodzakelijk om het bestaande leidingwerk te verwijderen. Deze werkzaamheden werden uitgevoerd door [ appellant ]. Hij had hiervoor de beschikking over het benodigde gereedschap en klimmateriaal. Tijdens deze werkzaamheden meldde [ appellant ]rond de middag dat hij een pijp tegen zijn hand had gekregen. Toen ik vroeg of het ernstig was en of ik hem naar het ziekenhuis moest brengen antwoordde hij dat dit niet nodig was, en ging hij weer verder met zijn werkzaamheden. Rond 15:00 uur is hij alsnog naar het ziekenhuis gegaan. Op vrijdag 21 februari 2014 was hij gewoon weer op zijn werk. Hij gaf aan dat ze in het ziekenhuis hadden ze gezegd dat er niets aan de hand was. Hij mocht gewoon weer naar zijn werk. Op deze vrijdag kon hij gewoon zijn werkzaamheden uitvoeren, tijdens het opruimen kan hij zelfs de naar hem toegegooide rollen tape met 2 handen opvangen Op maandag 24 februari kwam [ appellant ] op zijn werk met zijn pols in het gips. Hij vertelde dat hij bij een plastisch chirurg was geweest en dat deze een botje rechtgezet moest worden. Hij gaf aan zijn werk niet te kunnen doen waarna ik hem naar huis gestuurd en ziek gemeld heb". 

3.1
Tegen de achtergrond van voormelde feiten heeft [ appellant ] in eerste aanleg gevorderd - kort gezegd - [ geïntimeerde ] te veroordelen om de door [ appellant ] als gevolg van het op 19 februari 2014 aan hem overkomen ongeval geleden schade te vergoeden en [ geïntimeerde ] te veroordelen om een voorschot op de schade te betalen van € 25.000,-. 

3.2 
De kantonrechter heeft de vorderingen van [ appellant ] afgewezen en hem in de kosten van de procedure veroordeeld. De kantonrechter heeft daartoe - kort gezegd - overwogen dat is komen vast te staan dat [ geïntimeerde ] aan haar zorgverplichting ex artikel 7:658 lid 1 BW heeft voldaan en dat de vraag of (en hoe) daadwerkelijk een arbeidsongeval heeft plaatsgevonden, bij gebrek aan (gesteld) belang onbeantwoord kan blijven. 

4.1 
[ appellant ] kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen. In hoger beroep vordert hij het vonnis te vernietigen en zijn vorderingen alsnog toe te wijzen, en [ geïntimeerde ] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties. 

4.2 
[ appellant } heeft zes grieven gericht legen het vonnis van de kantonrechter die beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. De grieven I en 2 richten zich tegen (de consequenties van) de overweging van de kantonrechter dat er veronderstellenderwijs vanuit moet worden gegaan dat het ongeval zich heeft voorgedaan zoals door [ appellant ] is gesteld. De kantonrechter gaat er daarbij ten onrechte vanuit dat [ appellant ] niet heeft voldaan aan zijn bewijsverplichting dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden (grief I). Eveneens ten onrechte heeft de kantonrechter, bij de vraag of [ geïntimeerde ] voldaan heeft aan haar bewijsverplichting ten aanzien van het nakomen van haar zorgverplichting, slechts de feiten en omstandigheden betrokken die [ appellant ] heeft gesteld (grief 2). De grieven 3,5 en 6 richten zich tegen de overweging van de kantonrechter dat [ geïntimeerde ] aan haar zorgverplichting heeft voldaan door aan [ appellant ] de instructie te geven dat hij een Laatste Minuut Risico Analyse (LMRA) moet uitvoeren (grief 3), en door van haar werknemers te eisen dat zij beschikken over een VCA-certificaat (grief 6), en dat [ appellant ] verder niet gesteld heeft welke instructies én/of maatregelen [ geïntimeerde ] had moeten geven/nemen om een ongeval als het onderhavige te voorkomen (grief 5). Grief 4 richt zich legen het oordeel van de kantonrechter dat in het midden kan blijven of gewerkt is met een trap met beugel of met een rolsteiger omdat dit met het ontstaan van het ongeval geen verband heeft. 

4.3 
Het hof stelt voorop dat een werknemer die op grond van artikel 7:658 lid 2 BW schadevergoeding vordert, zal moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Daarbij geldt dat niet van de werknemer kan worden verlangd dat hij ook aantoont wat de toedracht of de oorzaak is geweest van het ongeval (Hoge Raad 4 mei 2001, ECLI:NL:HR:200l:AB1430). Als vaststaat dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, is de werkgever aansprakelijk, tenzij hij aantoont dat hij de in artikel 7:658 lid 1 bedoelde verplichting is nagekomen. Deze bepaling impliceert dat op de werkgever de bewijslast van de toedracht van het ongeval rust, voor zover de werkgever zich wil beperken tot het bewijs dat hij de op de aard van het ongeval toegespitste, verplichtingen is nagekomen (HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001 :AB2432). De werknemer zal op zijn beurt de omvang van de schade moeten stellen en bewijzen c.q. aannemelijk maken. 

4.4 
Partijen zijn het erover eens dat [ appellant ] (in elk geval) op 19 en 20 februari 2014 in een loods aan de [ vestiginggsplaats ] in Rotterdam sloopwerkzaamheden moest verrichten voor [ geïntimeerde ] en dat hij in het bijzonder bezig was met het slopen van het leidingwerk in die loods. Partijen zijn het er verder over eens dat [ appellant ] deze werkzaamheden op hoogte verrichtte; volgens [ appellant ] stond hij daarbij op een ladder, volgens [ geïntimeerde ] voerde [ appellant ] zijn werkzaamheden uit vanaf een rolsteiger (zie conclusie van antwoord (CVA) onder 5.7). [ appellant ] stelt dat hem bij de uitoefening van die werkzaamheden een ongeval is overkomen doordat hij een leiding, die op een hoogte van 2 à 2,5 meter aan de muur was bevestigd, moest verwijderen, waarbij hij de bevestigingspunten met een slîjptol moest doorslijpen. Toen [ appellant ] op enig moment, na een korte pauze, zijn werkzaamheden heeft willen hervatten is de leiding eu/of de koppeling naar beneden gevallen, op zijn rechterpols. aldus [ appellant ]. 
[ appellant ] stelt voorts dat hij dit aan zijn leidinggevende [ leidinggevende ], tevens toezichthouder op de werkplek, heeft gemeld en hij nadien naar de spoedeisende hulp van het Ikazia ziekenhuis in Rotterdam is gegaan waar werd geconstateerd dat er sprake was van drukpijn aan de rechterpols, dat de mobiliteit beperkt was als gevolg van die pijn en dat er sprake was van een contusie (een kneuzing). Ook [ leidinggevende ], de leidinggevende van [ appellant ] , heeft verklaard dat [ appellant ] hem een melding heeft gedaan; [ appellant ] heeft hem gemeld dat hij een pijp tegen zijn hand had gekregen. Verder heeft [ leidinggevende ] verklaard dat [ appellant ] rond 15:00 uur (alsnog) naar het ziekenhuis is gegaan. Uit het specialistenbericht van het Ikazia ziekenhuis van 25 februari 2014 blijkt dat [ appellant ] daar op 19 februari 2014 op de spoedeisende hulp is geweest en uit de brief van het Ikazia ziekenhuis van 2 november 2015 blijkt dat dit om 15:27 uur was. De reden daarvoor was, zo blijkt uit voornoemd specialistenbericht, een "pijnlijke pols rechts" en dat [ appellant ] pijn had nadat hij tijdens het werk een (ijzeren) staaf op zijn rechterpols had gekregen. Tenslotte wordt in dit specialistenbericht vermeld dat er sprake is van pijnklachten bij de rechter pols: "drukpijn distale radius, drukpijn HC 4-5, as drukpijn +, mobiliteit beperkt door de pijn". Blijkens het specialistenbericht van 25 februari 2014 is [ appellant ] op 24 februari 2014 weer op de spoedeisende hulp geweest en is er, om de pols te immobiliseren, gips aangebracht. [ appellant ] heeft hierdoor, in elk geval een periode van enkele weken, niet kunnen werken en [ geïntimeerde ] heeft gedurende die periode 70% van zijn loon doorbetaald (daarna is vanaf omstreeks begin april 2014 onenigheid ontstaan over het al dan niet kunnen verrichten van werkzaamheden door [ appellant ] en de stopzetting van de doorbetaling van het loon). 

4.5 
Naar het oordeel van het hof is hiermee voldoende aannemelijk geworden dat [ appellant ] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden een ongeval is overkomen en dat hij schade heeft geleden die binnen enkele uren na het ongeval is vastgesteld door een onafhankelijke arts en die tenminste bestond uit een kneuzing van de rechterpols met geobjectiveerde pijnklachten en een beperkte mobiliteit van de rechterpols. Dat niemand het ongeval heeft horen of zien gebeuren of dat [ appellant ] geen zichtbaar letsel had en/of na het ziekenhuisbezoek de volgende dag weer (al dan niet "gewoon") is komen werken, maakt dat niet anders. Het hof wijst er nogmaals op dat [ appellant ] niet de toedracht van het ongeval hoeft te bewijzen. Dat betekent dat hij niet hoeft te bewijzen wat hij tegen zijn hand heeft gehad, of dit een pijp, ijzeren staaf, leiding of koppeling is geweest, en ook hoeft hij niet te bewijzen hoe zwaar het voorwerp is geweest. De door [ geïntimeerde ] geopperde mogelijkheid dat [ appellant ] niet op het werk maar thuis is gevallen of zich simpelweg heeft gestoten, is door [ appellant ] betwist. [ geïntimeerde ] heeft haar stelling verder niet gemotiveerd onderbouwd (hetgeen op haar weg had gelegen), zodat het hof daaraan voorbij zal gaan. 

4.6 
Voor zover [ geïntimeerde ] betoogt dat indien al een ongeval heeft plaatsgevonden dit op 20 februari 2014 zou hebben plaatsgevonden, zodat een eventuele contusie (kneuzing) geconstateerd op 19 februari 2014 geen oorzakelijk verband met het beweerde ongeval zou hebben, wordt dit verweer verworpen. Niet in geschil is dat [ appellant ] op beide dagen werkzaamheden voor [ geïntimeerde ] heeft verricht en dat hij op één van deze dagen, nadat hij aan zijn leidinggevende had gemeld dat hij pijnklachten had gekregen als gevolg van een pijp tegen zijn hand, om circa 15:00 uur van het werk is vertrokken om naar het ziekenhuis te gaan en zich onder behandeling te stellen. Weliswaar blijkt uit de interne administratie van [ geïntimeerde ] dat [ appellant ] (vanaf de loods aan de [ vestigingsadres ] te Rotterdam) op donderdagmiddag 20 februari 2014 naar het ziekenhuis is gegaan en verklaart [ leidinggevende ] dienovereenkomstig, maar niet valt uitte sluiten dat daarbij een vergissing is gemaakt. Uit de informatie van het Ikazia ziekenhuis te Rotterdam blijkt namelijk ondubbelzinnig dat [ appellant ] op 19 februari 2014 om 15:27 uur de spoedeisende hulp heeft bezocht in verband met pijnklachten aan zijn rechterpols. Het hof heeft geen enkele reden om te twijfelen aan de juistheid van deze informatie. Deze informatie sluit bovendien aan op de verklaring van [ leidinggevende ] (de leidinggevende) dat [ appellant ] 's middags om circa 15:00 uur het werk heeft verlaten om naar het ziekenhuis te gaan, terwijl partijen het erover eens zijn dat [ appellant ] niet meer dan één keer het werk heeft verlaten om naar het ziekenhuis te gaan en [ appellant ] voor het overige - met uitzondering van die ene middag vanaf circa 15:00 uur - die hele week heeft gewerkt en niet heeft verzuimd. Weliswaar heeft [ appellant ] niet op zijn werkbriefje van 19 februari 2014 vermeld dat hij tijdens werktijd naar het ziekenhuis is gegaan, maar dat heeft hij evenmin op zijn werkbriefje van 20 februari 2014 vermeld (productie 3 CVA). Gezien het voorgaande acht het hof het voldoende aannemelijk dat het ongeval op 19 februari 2014 en niet op 20 februari 2014 heeft plaatsgevonden. 

4.7 
Nu vaststaat dat [ appellant ] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, is [ geïntimeerde ] in beginsel voor die schade aansprakelijk tenzij [ geïntimeerde ] aantoont dat zij haar zorgplicht is nagekomen. Het moet dan gaan om haar verplichtingen die zijn toegespitst op de aard van het ongeval zoals zich dat heeft voorgedaan. Dat betekent dat [ geïntimeerde ] niet kan volstaan met het verstrekken in algemene zin van beschermingsmiddelen (zoals beschermende kleding) aan haar werknemers en het geven van algemene instructies. De overgelegde RI&E (productie 16 CVA) ziet niet specifiek op het verrichten van sloopwerkzaamheden op locatie en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het overgelegde Projectplan Asbestverwijdering (productie 19 CVA) specifiek betrekking heeft op de sloop van een leiding op hoogte waar [ appellant ] zich mee bezighield, Dat geldt ook voor de algemene veiligheidsinstructies (productie 17 CVA) die aan [ appellant ] zijn verstrekt. Gesteld noch gebleken is dat [ geïntimeerde ] aan [ appellant ] een specifieke werkinstructie heeft gegeven en wat daar de inhoud van was, [ appellant ] heeft ook geen werkbrief of werkbesprekingsformulieren (productie 21 CVA) ondertekend waaruit blijkt dat hij de dagelijkse instructies heeft gekregen, laat staan dat die op de door hem te verrichten (sloopwerkzaamheden zagen, Weliswaar kan het vereiste dat een medewerker in het bezit van een VCA-certiftcaat basisveiligheid moet zijn, ten bewijze dat hij die betreffende - eendaagse - cursus met goed gevolg heeft afgelegd, in algemene zin bijdragen tot meer veiligheid op de werkplek, maar dit betreft niet een specifiek op de aard van het ongeval gerichte maatregel. Bovendien kan de werkgever daarmee niet afzien van het verstrekken van specifieke op de aard van het ongeval gerichte maatregelen nu immers de kennis van de lesstof van de cursus, ook wanneer deze wordt herhaald in een zogenaamde tooIbox meeting, bij de werknemer kan zijn weggezakt (appellant had zijn VCA-certificaat in 2009 behaald) en de werkgever rekening moet houden met het ervaringsfeit van mogelijke onoplettendheid van een werknemer bij de uitoefening van zijn werkzaamheden, ook bij een ervaren werknemer. 

4.8 
Nu de toedracht van het ongeval niet is komen vast te staan - een onderzoek (kort) na het ongeval naar de werkomstandigheden, de specifieke werkzaamheden en de mogelijke oorzaak - heeft niet plaatsgevonden, kan ook van de instructie van [ geïntimeerde ] tot het doen van een Laatste Minuut Risico Analyse (LMRA) niet gezegd worden dat deze voldoende (toegespitst) is geweest op de risico's die waren verbonden aan de onderhavige werkzaamheden. [ appellant ] was nog maar relatief kort bij [ geïntimeerde ] in dienst en heeft geen toolbox meeting over de LMRA bijgewoond (wel een over beschermingsmiddelen). Gelet op het feit dat [ appellant ] op hoogte sloopwerkzaamheden aan leidingen moest verrichten, waarbij [ geïntimeerde ] niet heeft betwist dat hij de bevestigingspunten van een leiding met een slijptol moest doorslijpen. had van [ geïntimeerde ] ten minste verwacht mogen worden dat zij ter zake van die werkzaamheden duidelijke en specifieke instructies zou hebben verstrekt wat te doen om valgevaar van die leiding en/of de koppeling die daaraan vast zat te voorkomen. Het is immers inherent aan het doorslijpen van de steunpunten van een leiding die aan een muur is bevestigd dat die leiding en/of mogelijk de koppeling op enig moment van de muur zal komen en dat er sprake is van valgevaar waarbij het zaak is dat ter voorkoming van dat valgevaar de leiding en/of koppeling dan gecontroleerd van hoogte afgevoerd moet worden, bijvoorbeeld door het stabiliseren of stutten of het ondersteunen daarvan, al dan niet met behulp van een collega, Dit klemt te meer nu artikel 3.15 van het Arbobesluit voorschrijft dat plaatsen waar door de aard van het werk gevaar voor vallende voorwerpen voor komt (wat het geval zal zijn als steunpunten van een leiding op hoogte moeten worden doorgeslepen), deze plaatsen gemarkeerd moeten worden, terwijl artikel 3,17 van het Arbobesluit voorschrijft dat het gevaar te worden getroffen of geraakt door voorwerpen moet worden voorkomen en - indien dat niet mogelijk - is zoveel mogelijk moet worden beperkt. Het hof is van oordeel, gelet op het voorgaande, dat [ geïntimeerde ] niet heeft bewezen dat zij dergelijke maatregelen of andere maatregelen toegespitst op de aard van het ongeval heeft genomen, Het hof concludeert dan ook dat [ geïntimeerde ] niet aan haar zorgplicht ex artikel 7:658 lid .1 BW heeft voldaan, 

4.9 
Voor zover het verweer van [ geïntimeerde ] erop neerkomt dat zij niet wist dat een ongeval had plaatsgevonden, daardoor geen onderzoek heeft kunnen doen, niet de exacte toedracht weet en zij daardoor niet kan bewijzen welke specifieke maatregelen zij heeft genomen ter voorkoming daarvan, moet dit verweer worden verworpen, Uit de hiervoor onder 4.3 aangehaalde rechtspraak blijkt dat de bewijslast van de toedracht van het ongeval onverminderd op [ geïntimeerde ] rust. Bovendien heeft [ appellant ] blijkens de eigen stellingen van [ geïntimeerde ] tijdens werktijd en op de werkplek aan zijn leidinggevende [ leidinggevende ] gemeld - die het dagelijks velligheidstoezicht moest uitvoeren - dat hij een pijp op zijn hand had gekregen, en wist, althans behoorde [ geïntimeerde ] op basis daarvan te weten dat er sprake was van een gesteld ongeval. [ geïntimeerde ] had daar gericht onderzoek naar kunnen en moeten doen. Onjuist is dan ook dat de melding van [ appellant ] aan [ leidinggevende ] mocht worden opgevat als een "eenvoudige mededeling dat [ appellant ] een pijp tegen zijn hand had gehad" en "er geen reden was om zelfs maar te denken aan een bedrijfsongeval of bijna-ongeval", zeker vanaf het moment dat [ appellant ] tijdens werktijd naar het ziekenhuis vertrok. Ook conform haar eigen 
veiligheidsinstructies (zie productie 17 onder 9 en 10 CVA) moet een ongeval (en ook een bijna ongeval) bij de uitvoerder (in casu [ uitvoerder ]) worden gemeld en moet van het ongeval een rapportage worden opgemaakt. [ leidinggevende ] heeft die melding niet gedaan en [ leidinggevende ] noch [ uitvoerder ] hebben een rapportage opgemaakt. [ leidinggevende ] of [ uitvoerder ] hadden onder andere het relaas over de toedracht door [ appellant ] bijvoorbeeld kunnen noteren, en hem daarover kunnen bevragen. Zij hadden al dan niet samen met hem naar de plek van het (vermeende) ongeval kunnen gaan, de situatie in ogenschouw kunnen nemen en foto' s kunnen maken. Het was ook mogelijk geweest (het betreffende deel van) de werkplek ongestoord te laten (te "bevriezen") en [ appellant ] bij zijn terugkeer uit het ziekenhuis daarover te bevragen. Uit de eigen stellingen van [ geïntimeerde ] (akte uitlaten producties onder 1.5) blijkt dat zij pas na 13 maart 2014 een onderzoek is gestart en dat onderzoek op de werkplek toen geen zin meer had. Het hof is dan ook van oordeel dal de opmerking dat [ geïntimeerde ] nader onderzoek heeft gedaan en daaruit blijkt dat er geen buis is aangetroffen, geen relevante betekenis heeft. Dat [ geïntimeerde ] door niet tijdig onderzoek te doen niet weet wat de exacte toedracht is geweest van het ongeval, en dus niet kan bewijzen welke specifieke maatregelen zij heeft genomen ter voorkoming daarvan, komt gezien het voorgaande voor haar eigen rekening en risico. Voor zover in de stellingen van [ geïntimeerde ] gelezen moet worden dat [ appellant ] zelf onvoorzichtig is geweest bij de uitoefening van zijn werkzaamheden waardoor een ongeval heeft kunnen gebeuren, geldt dat daarvoor geen enkel bewijs voorhanden is, nu de toedracht niet is komen vast te staan en een (zinvol) onderzoek dat daaraan ten grondslag zou moeten liggen niet heeft plaatsgevonden. 

4.10 
Het voorgaande betekent dat de grieven 1 tot en met 3 en de grieven 5 en 6 van [ appellant ] slagen. Bij de behandeling van grief 4 (rolsteiger of trap) heeft [ appellant ] dan geen belang meer. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van [ appellant ] om [ geïntimeerde ] te veroordelen de door hem, als gevolg van het op 19 februari 2014 aan hem overkomen ongeval, geleden schade te vergoeden, zal worden toegewezen. Ook acht het hof het aangewezen [ geïntimeerde ] aan [ appellant ] een voorschot op de schade betaalt. Het hof stelt dit voorschot vast op (afgerond) € 15.000,-, en heeft daarbij als globaal uitgangspunt genomen de schadeberekening van [ appellant ] in de inleidende dagvaarding die gebaseerd is op verlies aan inkomen over de jaren 2014 en 2015, en het gegeven dat in elk geval een (nader te bepalen) bedrag aan immateriële schadevergoeding zal zijn verschuldigd. [ geïntimeerde ] heeft gesteld dat de door [ appellant ] geclaimde schade hetzij komt door anterieur letsel (een eerdere val op de rechterpols gevolgd door een operatie in 2010) en posterieur letsel (te weten de ziekte van Crohn die de arbeidsongeschiktheid veroorzaakt), maar daartoe heeft zij thans nog onvoldoende aangevoerd. Daarvoor zal mogelijk deskundig medisch advies moeten worden ingewonnen. Het hof knoopt bij het begroten van het voorschot aan bij het Arbeidsdeskundig rapport van het UWV in het kader van de Eerstejaars Ziektewet-beoordeling waaruit blijkt dat [ appellant ] per 18 februari 2015 voorlopig functioneel als eenarmig moet worden beschouwd- zonder enige vermelding van de ziekte van Crohn - en daardoor zijn eigen werkzaamheden niet kan verrichten en bij het gegeven dat [ appellant ] vóór bet arbeidsongeval zijn werkzaamheden als asbestsaneerder in elk geval zonder uitval vanwege klachten aan zijn rechterpols kon verrichten, zodat tenminste een gedeelte van de schade bestaande uit inkomensverlies - die nog in volle omvang moet worden vastgesteld - toegerekend moet worden aan het ongeval dat [ appellant ] is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden.

4.1 1 
Het bewijsaanbod van [ geïntimeerde ] dient als te vaag (nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen) dan wel niet ter zake dienende (nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven) te worden gepasseerd.

4.12 
De slotsom is dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en dat de vordering van [ appellant ] alsnog voor toewijzing vatbaar is, met dien verstande dat het voorschot zal worden beperkt tot € 15.000,-. [ geïntimeerde ] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskostenzowel van de procedure in eerste aanleg als van de procedure in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Gouda van 4 augustus 2016;

en opnieuw rechtdoende. 

veroordeelt [ geïntimeerde ] om de door [ appellant ] als gevolg van het op 19 februari 2014 aan hem overkomen ongeval geleden schade te vergoeden; 

veroordeelt [ geïntimeerde ] 001 een voorschot op de schade te betalen van € 15.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding tot die der algehele voldoening; 

veroordeelt [ geïntimeerde ] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [ appellant] tot op 4 augustus 2016 begroot. op € 79,- aan verschotten en € 1.600,- aan salaris gemachtigde;

veroordeelt [ geïntimeerde ] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [ appellant ] tot op heden begroot op € 314,- aan verschotten en € 1.391,- aan salaris advocaat, 

verklaart de bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

Dit arrest is gewezen door mrs. M,D. Ruizeveld, P,M. Verbeek en A.R Houweling en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 september 2018 in aanwezigheid van de griffier. 

citeerwijze: https://www.letselschademagazine.nl/2018/ghdha-040918