Hof Arnhem-Leeuwarden 030614 geen aansprakelijkheid bureau tzv advies tot regeling; indien fout dan geen schade

Hof Arnhem-Leeuwarden 030614 geen aansprakelijkheid bureau tzv advies tot regeling; indien fout dan geen schade
- 72 jaar als eindleeftijd zelfwerkzaamheid en huishoudelijke hulp aangenomen

3 De beoordeling van het geschil 

nieuwe productie
3.1
Nostimos heeft bij haar memorie van antwoord een nieuwe productie in het geding gebracht. [appellant] heeft nog niet op deze productie kunnen reageren. Het hof zal de productie om die reden buiten beschouwing laten. Uit hetgeen hierna wordt overwogen en beslist, volgt dat Nostimos daardoor niet in haar belangen wordt geschaad. 

vaststaande feiten
3.2
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 van het eindvonnis de feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren gebleken. In appel kan dan ook van de door de rechtbank vastgestelde feiten worden uitgegaan, die – op een enkel punt aangevuld – op het volgende neerkomen.

3.2.1
Op 24 oktober 2006 is [appellant] (geboren [in 1945]) op de fiets aangereden door een auto die verzuimde hem voorrang te verlenen. Als gevolg van dit ongeval heeft [appellant] letsel opgelopen waarvoor hij de bestuurder van de auto aansprakelijk gesteld heeft gesteld.

3.2.2
Per brief van 8 december 2006 heeft Fortis ASR (thans ASR), de verzekeraar van de bestuurder van de auto, de aansprakelijkheid erkend.

3.2.3
Aanvankelijk heeft [A] de belangen van [appellant] behartigd maar vanaf 30 januari 2007 heeft Nostimos, een letselschadedeskundig bureau, hem bijgestaan in de afwikkeling van zijn letselschade met Fortis ASR. In een brief van die datum waarin Nostimos een en ander heeft bevestigd is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
“(…)
Bij [A] zal ik het dossier, inclusief de medische informatie opvragen. Mocht blijken dat niet alle artsen zijn aangeschreven, dan zal ik u nog nieuwe machtigingen toezenden. Mijn medisch adviseur zal vanaf nu zorgdragen voor het verzamelen en beoordelen van de medische informatie. 
(…)”

3.2.4
In een advies van de medisch adviseur van Fortis ASR van 31 mei 2007 is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
“(…) 
Bespreking: bij deze 61-jarige man was sprake van diverse letsels:
Hoofd/hersenletsel met schedelbasisfractuur, commotio cerebri en commotio labyrinti met duizeligheid en misselijkheid, bloed achter trommelvlies met tijdelijk hoorverlies, verlies van reuk en smaak (indien dit>1 jaar bestaat wordt kans op herstel gering). Wat betreft de duizeligheid: oefeningen hiervoor kunnen de belastbaarheid verhogen.
Letsel van het bekken: scheurtje, dit lijkt hersteld.
Diverse fracturen enkel, voetwortel en middenvoet: hiervan resteren pijnklachten en loopstoornissen bij langer lopen. Aanvankelijk werd gedacht aan een dystrofie, hiervoor werd medicatie gegeven en uiteindelijk waren hiervoor geen of onvoldoende aanwijzingen. Betrokkene werd geadviseerd toenemend te belasten en dit heeft geleid tot verbetering en uitbreiding van de belastbaarheid. Vanwege de meerdere fracturen van de voet is er vooral sprake van risico op aanhoudende loopstoornissen en pijn omdat in zo'n situatie de stabiliteit van de middenvoet vaak verstoord is.
Afgewacht moet worden hoe ver betrokkene komt met revalideren. Indien er pijnklachten aanwezig blijven en hem in forse mate blijven beperken kan aanmeten van orthopedisch schoeisel of zelfs gedeeltelijk vastzetten van de voet een optie zijn. Dat leidt echter steeds tot minder goede functie van de voet bij afwikkelen, daarom eerst afwachten hoe ver hij komt met therapie.
[arts], arts rga”
In een bezoekrapportage van 18 juni 2007 (bezoekdatum 6 juni 2007) heeft [schaderegelaar], schaderegelaar van Nostimos (hierna: [schaderegelaar]), voor zover relevant, het volgende vermeld:
“(…) Medische informatie wordt opgevraagd bij anesthesist en fysiotherapeut. 
(…)”

3.2.5
In een brief van [B], fysiotherapeut/manueel therapeut, aan [C], RGA, (van Nostimos) van 31 juli 2007 is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
“(…) 
In uw brief van 18 juni verzocht u mij om nadere informatie betreffende [appellant]. 
(…)
Over het verloop van de behandeling berichtte ik u op 2 april 2007.
[appellant] is nog niet uitbehandeld, vanwege stoornissen in zijn voet/enkel functies. Hij wordt daardoor nog negatief beïnvloed in zijn loopprestaties. De functies zijn wel verbeterd, maar hij loopt nog met een beperkte afzet, waardoor hij bij het lopen - na bepaalde (niet grote) afstand - nog pijn in zijn enkel krijgt.”

3.2.6
In een bezoekrapportage van 7 september 2007 heeft [schaderegelaar], schaderegelaar van Nostimos, voor zover relevant, het volgende opgeschreven:
“ Inleiding
Op 6 september 2007 een bezoek gebracht aan cliënt. Dit gezamenlijk met [D] van Cordaet namens verzekeraar Fortis. (…)
(…)
Schaderegeling 
(…)
[D] heeft aangegeven dat misschien een eindregeling een mogelijkheid is, dat voorkomt veel discussie. Ik heb dit met cliënt besproken.
(…)
Wanneer we geen eindregeling aangaan, dan op korte termijn medische expertises. Dan hebben we de beperkingen in beeld en kunnen we de schade verder regelen.”

3.2.7
In een brief van 7 september 2007 aan [appellant] heeft [schaderegelaar], voor zover relevant, het volgende geschreven:
“Op 6 september 2007 heeft er een gezamenlijk bezoek plaatsgevonden met [D] namens verzekeraar Fortis.
(…) 
We hebben de overweging gemaakt of we wat betreft het herstel de mogelijke negatieve gevolgen moeten afwachten en dan ook verder moeten discussiëren over het aantal schadeposten of dat we zoeken naar een pragmatische oplossing.
Wat mij betreft zou de schaderegeling er dan als volgt moeten uitzien:
(…)
- Zelfwerkzaamheid woning, circa € 2.000,00
- schilderwerk verhuurpand, circa € 4.000,00
- tuinwerkzaamheden, circa € 2.500,00
(…)
- Doorlopende kosten
* huishoudelijke hulp, circa € 1.000,00 per jaar
* tuinwerkzaamheden, circa € 650,00 per jaar
* diverse onderhoudswerkzaamheden in en rondom de woning € 1000,00 per jaar
(…)
Slotuitkering (circa) € 56.800,00
(…)”

3.2.8
Op 10 september 2007 heeft de medisch adviseur van Nostimos, [E], een rapportage uitgebracht waarin, voor zover relevant, het volgende is opgenomen:
“(…)
De voorliggende medische stukken werden d.d. 31 mei 2007 correct samengevat door de medisch adviseur van wederpartij; ik verwijs daarnaar.

5 Overwegingen
Cliënt is in het acute moment niet bewusteloos geweest en heeft geen amnesie voor het gebeuren. Dit zijn betekenisvolle feiten voor aard en ernst van het van het herenletsel (het hof leest: hersenletsel). Men kan en mag immers aannemen dat er geen sprake is geweest van een contusio cerebri (hersenkneuzing), hetgeen in overeenstemming is met de bevindingen bij CT-scan van de hersenen ‘geen contusiehaarden’ Een en ander betekent dat er sprake is geweest van een commotio (hersenschudding); de klachten direct na het ongeval - misselijk, braken, hoofdpijn - pasten daar ook bij. Bovenstaand impliceert dat er geen zorgen hoeven te zijn voor de toekomst in relatie tot het hersenletsel. Het huidige cognitieve functioneren - en eventueel ook nog bestaande hoofdpijnklachten - kunnen als sjabloon voor het toekomstperspectief gezien worden. Voor complicaties zoals bijvoorbeeld epileptiforme aanvallen hoeft men geen zorgen te hebben. Over het voetletsel ontbreekt recente informatie en is eigenlijk weinig zinnigs te zeggen op grond van de nu voorliggende stukken.
Medisch adviseur van wederpartij heeft haar oordeel over het voetletsel in genoemd stuk gegeven. Ik kan mij daarin vinden. Het is echter ook niet uit te sluiten dat het voetletsel inmiddels zonder klachten genezen is en ook geen klachten meer naar de toekomst zal geven.”

3.2.9
In een e-mail van [schaderegelaar] aan [appellant] van 21 september 2007 is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
“(…)
U weet dat Fortis een voorstel ter regeling van de zaak heeft gedaan, namelijk € 32.000,00 als slotbetaling. Er is een verschil van inzicht in de benadering van de schade over met name de toekomstige beperkingen voor zelfwerkzaamheid en huishoudelijke hulp. Vandaar dat zij op een lager bedrag uitkomen dan ik "worst case" heb opgesteld.
Ter minnelijke regeling willen zij nu hun voorstel aanpassen, namelijk een slotuitkering van € 40.000,00. (…)
Mijn commentaar
Wij weten niet hoe de klachten en de beperkingen zich naar de toekomst toe gaan ontwikkelen. Ik moet eerlijk zeggen dat ik mij ook kan voorstellen dat met een aanpassing in de schoen en/of een aangepast tempo, de klussen aan de woning en huishoudelijke erkzaamheden voor een groot deel mogelijk moeten zijn.
Bij een schaderegeling zoals die nu mogelijk is, is niet altijd precies te zeggen welk bedrag voor welke schadepost bestemd is. Het komt uit de "lengte of de breedte". Maar ik denk dat een slotbetaling van € 40.000,00 waarschijnlijk wel de juiste schadevergoeding benaderd, oftewel ik denk dat wanneer we verder gaan en de ontwikkelingen afwachten, de uiteindelijke totaalvergoeding vergelijkbaar zal zijn. Doch het kan net zo goed minder zijn wanneer de beperkingen afnemen. In ieder geval stelt een dergelijk bedrag u in staat om de diverse werkzaamheden te laten verrichten, hoe u het wilt, zonder daarvoor verantwoording af te leggen aan de verzekeraar! Daarom adviseer ik u positief om met deze regeling akkoord te gaan."

3.2.10
Op verzoek van [appellant] heeft er op 2 oktober 2007 een bespreking plaatsgehad bij [F] van Ace Letselschade advocaten om haar visie op de voorgestelde pragmatische schaderegeling te vernemen. Bij dit gesprek was [schaderegelaar] ook aanwezig.

3.2.11
Op 29 oktober 2007 heeft [appellant] [schaderegelaar] tijdens een bespreking bij hem thuis laten weten een pragmatische regeling voor te staan maar alleen als een slotuitkering van€ 45.000,00 zou volgen.

3.2.12
Op 12 november 2007 heeft [appellant], op voorspraak van Nostimos, een vaststellingsovereenkomst met Fortis ASR getekend, waarin zijn letselschade met betaling van een schadevergoeding van € 53.000,00 tegen finale kwijting is afgewikkeld. Aangezien al een voorschot van € 8.000,00 was verstrekt, heeft Fortis ASR [appellant] nog een bedrag van € 45.000,00 betaald.

3.2.13
Per brief van 31 mei 2008 heeft [appellant] Nostimos laten weten niet tevreden te zijn over de afwikkeling van zijn letselschadezaak. Nostimos heeft hier bij brief van 27 juni 2008 op gereageerd en de klachten van [appellant] betwist. Partijen hebben vervolgens verder gecorrespondeerd zonder tot overeenstemming te komen.

3.2.14
Op 25 juni 2008 heeft Nostimos het keurmerk van de Stichting Keurmerk Letselschade verkregen. In het door die stichting uitgegeven Keurmerkreglement (hierna: het Keurmerkreglement) is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
“(…)
Indien de medische aspecten van de zaak daartoe aanleiding geven, maar in ieder geval als er sprake is van blijvend letsel, zal de belangenbehartiger een medisch adviseur inschakelen, teneinde de zaak goed te kunnen beoordelen.
Indien een schriftelijk advies gegeven wordt, beschrijft de medisch adviseur daarin de stukken die hem bij de beoordeling van de zaak ter beschikking stonden. Hij geeft een oordeel over de medische gevolgen, met de nadruk op de toekomstige medische ontwikkelingen.
(…)
Voordat de zaak definitief wordt geregeld, zal het onderhandelingsresultaat schriftelijk, gemotiveerd en voorzien van een advies aan het slachtoffer worden toegelicht. Deze toelichting mag ook een samenvatting zijn van een persoonlijk onderhoud.
(…)”

3.2.15
Op verzoek van (de rechtsbijstandverzekeraar van) [appellant] heeft advocaat [i], op 15 januari 2009 ten aanzien van de afwikkeling van zijn letselschade door Nostimos een second opinion uitgebracht. Hierin is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
"(…) Uit uw klacht begrijp ik dat u, achteraf gezien, er de voorkeur aan had gegeven als een expertise zou zijn verricht, zodat u een concreter beeld had gehad bij het percentage invaliditeit waar als gevolg van het ongeval sprake van is. Omdat de mogelijkheid van de expertise wel met u is besproken en omdat een expertise niet per se is vereist, meen ik dat Nostimos niet kan worden verweten dat die expertise er niet is gekomen.
(…)”

3.2.16
Op verzoek van de ongevallenverzekeraar van [appellant] hebben er in 2009 en 2010 een aantal medische expertises plaatsgehad: een orthopedische expertise bij [expert 1] (2 februari 2009), een expertise bij KNO-arts [expert 2] (6 augustus 2009) en een neurologische expertise bij [expert 3] (27 mei 2010).

3.2.17
Op 30 november 2010 heeft medisch adviseur [G] van (medisch adviesbureau) Triage, op verzoek van [appellant] een advies uitgebracht waarin de noodzaak van verder orthopedisch en neurologisch onderzoek is bepleit en het percentage blijvende invaliditeit (hierna: BIGP) van [appellant] op 26% is vastgesteld.

3.2.18
Nostimos heeft de door [appellant] overgelegde medische expertises alsmede het advies Hofland aan haar medisch adviseurs [H] en [E] voorgelegd die daarover op 15 maart 2011, 9 januari 2012 en 14 februari 2012 een rapportage hebben uitgebracht.

Procedure in eerste aanleg
3.3
[appellant] heeft Nostimos gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Nostimos niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam belangenbehartiger mag worden verwacht, hierdoor toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem en om die reden aansprakelijk is voor de door [appellant] hierdoor geleden schade. Daarnaast heeft hij schadevergoeding op te maken bij staat en de veroordeling van Nostimos in de proceskosten gevorderd. Aan deze vorderingen heeft hij - samengevat - ten grondslag gelegd dat Nostimos onvoldoende (medische) informatie heeft ingewonnen om [appellant] juist en deugdelijk te kunnen adviseren, dat Nostimos hem onvoldoende heeft geïnformeerd over de risico’s van de gekozen schaderegeling tegen finale kwijting en over mogelijke alternatieven, dat de schade is afgewikkeld zonder dat sprake was van een medische eindtoestand en zonder dat daarbij een voorbehoud is bedongen ten aanzien van een verslechtering van de medische situatie van [appellant].
Nadat Nostimos verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis een comparitie van partijen gelast. In haar eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat Nostimos toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen.

Bespreking van de grieven
3.4
De grieven keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Nostimos niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant]. Indien de grieven zouden slagen - en het hof, anders dan de rechtbank van oordeel zou zijn dat Nostimos wel op een of meer punten toerekenbaar is tekortgeschoten -, dient het hof op grond van de devolutieve werking van het appel de in eerste aanleg gevoerde, maar onbesproken of verworpen verweren van Nostimos te behandelen voor zover Nostimos die verweren in appel niet uitdrukkelijk heeft prijsgegeven. In dat geval dient het hof, gelet op de door Nostimos gevoerde verweren, te beoordelen of [appellant] schade heeft geleden door de aan Nostimos verweten tekortkomingen.

3.5
Het hof ziet reden om dit verweer eerst te bespreken. Indien het slaagt, kan een bespreking van de grieven achterwege blijven. De grieven kunnen in dat geval immers, ook als ze terecht zijn voorgesteld, niet tot een vernietiging van het vonnis en toewijsbaarheid van de vorderingen leiden. Het hof merkt daarbij op dat [appellant] weliswaar schadevergoeding op te maken bij staat heeft gevorderd, maar dat hij in eerste aanleg en in appel heeft toegelicht uit welke onderdelen zijn schade bestaat en welke bedragen met de diverse onderdelen zijn gemoeid. Nostimos is eveneens op de diverse schadeposten ingegaan. Partijen hebben het hof daardoor voldoende houvast gegeven om de schade reeds nu te kunnen begroten, zodat verwijzing naar de schadestaat niet aan de orde is (vgl. Hoge Raad 16 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2229).

3.6
Bij de bespreking van dit verweer van Nostimos zal het hof, bij wijze van veronderstelling, uitgaan van de juistheid van de aan Nostimos gemaakte verwijten, zoals deze door [appellant] in de (toelichting op) de grieven zijn omschreven. Dat betekent dat Nostimos:
a. niet mocht uitgaan van de juistheid van het advies van haar medisch adviseur [E] d.d. 10 september 2007, inhoudende dat geen sprake was van een contusio cerebri;
b. niet kon uitgaan van slechts een (milde) hersenschudding, maar rekening moest houden met ernstiger hersenletsel;
c. onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de medische situatie van [appellant] en over de omvang van de schade van [appellant];
d. haar informatieplicht jegens [appellant] heeft geschonden door hem niet te wijzen op de risico’s die zijn verbonden aan het treffen van een finale regeling zonder dat voldoende duidelijkheid bestond over de aard en de ernst van het letsel (1), door hem niet adequaat te informeren over een alternatief voor een finale regeling, te weten de ontwikkelingen afwachten (2), door hem niet te wijzen op de mogelijkheid van een medische expertise (3) en door ook in het gesprek met [F] de alternatieven voor een finale regeling niet door te nemen (4).

3.7
Het hof zal er tevens, opnieuw bij wijze van veronderstelling, van uitgaan dat indien het door [appellant] aan Nostimos verweten handelen/nalaten niet zou hebben plaatsgevonden [appellant] op 12 november 2007 geen vaststellingsovereenkomst met ASR zou hebben gesloten, inhoudende de betaling door ASR van een schadevergoeding van € 53.000,- tegen finale kwijting.

3.8
Bij het antwoord op de vraag of [appellant] schade heeft geleden door het door hem gewraakte handelen/nalaten van Nostimos dient de situatie waarin [appellant] nu - na het aangaan van de vaststellingsovereenkomst van 12 november 2007 - verkeert te worden vergeleken met de hypothetische situatie die zou bestaan indien het aan Nostimos verweten handelen/nalaten achterwege zou zijn gebleven. Kort en goed komt het er op neer dat [appellant] schade heeft geleden indien hij nu een lagere schadevergoeding heeft ontvangen dan het bedrag dat hij zou hebben ontvangen indien Nostimos zou hebben gehandeld zoals [appellant] meent dat zij zou hebben moeten handelen. Bij die vergelijking is het volgende van belang: 
- het is per definitie onmogelijk om met zekerheid vast te stellen welk bedrag aan schadevergoeding [appellant] zou hebben ontvangen in de situatie dat het gewraakte handelen/nalaten van Nostimos wordt “weggedacht” en de vaststellingsovereenkomst van 12 november 2007 niet zou zijn gesloten. Die situatie heeft zich immers niet voorgedaan; het is een hypothetische situatie. Het gaat er dan ook om die hypothetische situatie zo goed mogelijk te benaderen;
- bij het benaderen van de hypothetische situatie is leidraad wat naar redelijke verwachtingen zou zijn geschied indien het weg te denken handelen/nalaten zich niet zou hebben voorgedaan. Daarbij speelt in dit geval een rol wat in het algemeen in vergelijkbare situaties van onderhandelingen tussen een verzekeraar en het slachtoffer van een verkeersongeval gangbaar is, maar ook wat bekend is over de opstelling van deze verzekeraar en de wensen en verlangens van het desbetreffende slachtoffer in de feitelijke situatie. Van belang is dat daarbij dient te worden uitgegaan van hetgeen ten tijde van het verweten handelen, dus in 2007, gangbaar was, niet van wat nu gangbaar is;
- in het overgrote deel van de letselschadezaken wordt een minnelijke regeling getroffen. Wanneer toch een procedure aanhangig wordt gemaakt, eindigen veel van deze procedures alsnog in een regeling. Bij het benaderen van de hypothetische situatie kan dan ook niet zonder meer worden uitgegaan van het bedrag dat naar verwachting in een juridische procedure aan schadevergoeding zou zijn toegekend;
- omdat een juridische procedure in een letselschadezaak risico’s (zoals het risico van een proceskostenveroordeling) met zich brengt en ook andere nadelen heeft, zoals de lange looptijd, de kosten en de ongewisheid van de uitspraak, hebben beide partijen in een letselschadezaak er belang bij concessies te doen aan de andere partij. Dat betekent dat het slachtoffer in veel gevallen genoegen zal nemen met een (wat) lager bedrag aan schadevergoeding dan het bedrag dat door hem indien geen regeling wordt bereikt in een procedure zal worden gevorderd en verdedigd. Het nadeel van het ontvangen van dat lagere bedrag aan schadevergoeding (in vergelijking tot het maximaal te vorderen bedrag) weegt minder zwaar dan de eventuele nadelen die zijn verbonden aan het aanhangig maken of voortzetten van een procedure. Anderzijds zal ook een verzekeraar in het kader van een minnelijke regeling meer te betalen dan het bedrag dat voortvloeit uit de door haar in een procedure ingenomen standpunten.

3.9
Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, volgt dat voor de benadering van de hypothetische situatie tot uitgangspunt kan worden genomen dat [appellant] ook in die situatie een vaststellingsovereenkomst met ASR zou hebben gesloten. Tevens kan tot uitgangspunt worden genomen dat [appellant] ook in dat geval genoegen zou hebben genomen met een bedrag aan schadevergoeding dat lager is dan het bedrag dat hij in een procedure zou hebben gevorderd en verdedigd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellant] er in de feitelijke situatie blijk van heeft gegeven bereid te zijn een minnelijke regeling te treffen en in dat kader ook concessies te willen doen ten opzichte van de bedragen waarmee namens hem de onderhandelingen waren ingezet. Het hof zal nadat de hypothetische situatie aan de hand van deze uitgangspunten is benaderd, nog nagaan of er aanleiding is (een van) de uitgangspunten aan te passen.

3.10
In de onderhandelingen over een minnelijke regeling stonden de volgende schadeposten ter discussie:
- verlies aan zelfwerkzaamheid;
- huishoudelijke hulp;
- diverse kleinere schadeposten;
- smartengeld.

Volgens [appellant] bedraagt de schade vanwege huishoudelijke hulp € 10.956,-, de schade vanwege verlies zelfwerkzaamheid, welke schade is opgebouwd uit verschillende componenten, in totaal € 61.409,- en het smartengeld meer dan € 20.000,-. Rekening houdend met een aantal kleinere schadeposten, komt de totale schade volgens hem uit op meer dan € 100.000,-, aanzienlijk meer dan het overeengekomen schadebedrag van € 53.000,-. Het hof zal de diverse schadeposten hieronder bespreken.

3.11
Ten aanzien van de schade vanwege het verlies zelfwerkzaamheid gaat [appellant] uit van een eindleeftijd van 77 jaar. Nostimos betwist deze eindleeftijd. Volgens haar dient te worden uitgegaan van een eindleeftijd van 70 jaar.

3.12
Het hof acht het niet waarschijnlijk dat in de hypothetische situatie een regeling zou zijn getroffen, waarbij wordt uitgegaan van een eindleeftijd van 77 jaar. In de rechtspraak wordt in veel gevallen 70 jaar als eindleeftijd gehanteerd, in een enkel geval 72 jaar, bij uitzondering een hogere leeftijd. Niet zonder betekenis is dat de Richtlijn Zelfwerkzaamheid van de Letselschaderaad, die tot stand is gekomen tussen vertegenwoordigers van belangenbehartigers en verzekeraars, en die in de letselschadepraktijk veelal als richtsnoer wordt gehanteerd, uitgaat van een eindleeftijd van 70 jaar. Aangenomen dat ASR in de hypothetische situatie bereid zou zijn geweest [appellant] wat tegemoet te komen, kan bij een benadering van die situatie - en rekening houdend met het feit dat ook voor de bepaling van de hypothetische situatie moet worden aangesloten bij de praktijk in 2007 - een eindleeftijd van 72 jaar worden gehanteerd. Die eindleeftijd sluit ook aan bij de maatschappelijke ontwikkelingen, die er op neerkomen dat ouderen tot op hogere leeftijd in staat worden geacht zelfredzaam te zijn.

3.13
[appellant] voert kosten op voor werkzaamheden (schilderwerk en andere klussen) aan de door hem verhuurde woning. Het betreft een bedrag van ruim € 26.000,-. Het uitgangspunt is dat hij deze werkzaamheden zonder het ongeval tot aan zijn 77ste levensjaar zou hebben verricht. [appellant] heeft er echter zelf op gewezen dat hij zich genoodzaakt zag de woning na het ongeval te verkopen. Vanaf het moment van de verkoop - de woning is in 2009 verkocht - heeft [appellant] in elk geval geen kosten meer in verband met deze woning. Onder deze omstandigheden is het niet aannemelijk dat [appellant] in de hypothetische situatie in het kader van de onderhandelingen over een minnelijke regeling een vergoeding zou hebben ontvangen voor toekomstige werkzaamheden aan de woning. Uit een in opdracht van ASR uitgebracht expertiserapport volgt dat ASR wel eenmalig kon instemmen met een vergoeding voor de kosten van het schilderwerk van de verhuurde woning en dat deze kosten, op basis van een offerte, zijn vastgesteld op - afgerond - € 3.500,-. Het hof acht het aannemelijk dat ASR in het kader van een minnelijke regeling bereid zou zijn geweest ook nog rekening te houden met wat extra kosten tot aan het moment van verkoop, waardoor deze post op een bedrag van € 4.000,- zou zijn uitgekomen.

3.14
[appellant] stelt verder dat hij zonder ongeval om de vijf jaren zijn eigen woning zou hebben geschilderd. Nu moet hij dat laten doen. Bij een bedrag van € 6.000,- per keer bedraagt de contante waarde van de schade dan € 15.481,-, uitgaande van een eindleeftijd van 77 jaar. Daarnaast stelt [appellant] dat rekening moet worden gehouden met een bedrag van € 750,- per jaar aan andere klussen, niet zijnde schilderwerk, in en om het huis, waarmee - opnieuw uitgaande van een eindleeftijd van 77 jaar - een bedrag van € 10.321,- is gemoeid. Ten slotte voert hij aan dat ten aanzien van het tuinonderhoud sprake is van een jaarschade van € 650,-. Bij een eindleeftijd van 77 jaar, leidt dat tot een schade van € 8.945,-.

3.15
Nostimos heeft ook ten aanzien van deze posten aangevoerd dat uitgegaan dient te worden van een eindleeftijd van 70 jaar. Bovendien staat niet vast dat [appellant] in het geheel geen werkzaamheden in en om het huis kan besteden en gaat hij uit van aanzienlijk hogere bedragen dan worden vermeld in genoemde Richtlijn Zelfwerkzaamheid (in 2007 € 1.000,- per jaar indien in het geheel geen sprake meer is van zelfwerkzaamheid), aldus Nostimos.

3.16
Het hof stelt vast dat [appellant] zijn zelfwerkzaamheid waardeert op een bedrag van € 1.200,- (schilderwerk) + € 650,- (andere klussen) + € 750,- (tuinonderhoud) = € 2.600,- per jaar. Dat is ruim tweeënhalf maal het bedrag dat volgens meergenoemde Richtlijn Zelfwerkzaamheid wordt gehanteerd als jaarbedrag voor een woning als die van [appellant]. Dat ASR bereid zou zijn in het kader van een minnelijke regeling uit te gaan van dit jaarbedrag acht het hof niet aannemelijk. In het eerder aangehaalde rapport van het expertisebureau wordt op basis van offertes uitgegaan van de kosten van schilderwerk aan de privéwoning van - afgerond - € 2.000,- en van de kosten van een jaarlijkse onderhoudsbeurt aan de tuin van - afgerond - € 625,-. Bij een schilderbeurt van eenmaal per vijf jaren bedragen de kosten aan schilderwerk, uitgaande van die offerte, € 400,- per jaar. De kosten aan schilderwerk en een jaarlijkse grote beurt van de tuin komen dan uit op € 1.025,- per jaar. Er is dan wel uitgegaan van een tuinrenovatie waarbij de tuin onderhoudsarm is gemaakt. De kosten daarvan bedragen volgens dat rapport - afgerond - € 2.000,-. Alles afwegend acht het hof het aannemelijk dat ASR in het kader van een minnelijke regeling bereid zou zijn om in afwijking van de Richtlijn Zelfwerkzaamheid uit te gaan van een bedrag aan verlies zelfwerkzaamheid van € 1.200,- per jaar tot 72-jarige leeftijd en om daarnaast de kosten van de eerste schilderbeurt en van de tuinrenovatie voor haar rekening te nemen. ASR zou in dat geval haar verweer dat [appellant] bepaalde werkzaamheden zelf kan blijven doen nog moeten prijsgeven. De kosten zouden dan op maximaal € 2.000,- + € 2.000,- + € 12.000,- = € 16.000,- komen. Met de kosten van de verhuurde woning komt de naar verwachting in de hypothetische situatie maximaal haalbare vergoeding voor het verlies aan zelfwerkzaamheid uit op € 20.000,-, derhalve € 43.000,- minder dan [appellant] meent.

3.17
Bij de huishoudelijke hulp gaat [appellant] uit van een jaarlijkse behoefte aan huishoudelijke hulp van € 1.000,- per jaar. Nostimos heeft dit bedrag betwist. Zij heeft er allereerst op gewezen dat [appellant] voor het ongeval geen bijdrage leverde aan het huishouden, dat uit de medische expertises niet volgt dat [appellant] beperkt is in het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden en dat als er al moet worden uitgegaan van een bedrag aan huishoudelijke hulp dient te worden uitgegaan van een looptijd tot 70 jaar. Ook bij een (door haar betwiste) jaarschade van € 1.000,- zou deze schadepost vanwege de eindleeftijd maximaal uitkomen op € 9.000,-, aldus Nostimos.

3.18
[appellant] heeft niet bestreden dat hij voor het ongeval geen huishoudelijke werkzaamheden verrichtte. Indien de maatstaf van de Richtlijn Huishoudelijke Hulp van de Letselschaderaad onverkort zou worden toegepast, zou [appellant] om die reden niet in aanmerking komen voor een vergoeding van de kosten van huishoudelijke hulp. Het hof tekent daarbij aan dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] in concreto kosten aan huishoudelijke hulp heeft gemaakt. De post ontbreekt ook in de diverse overgelegde rapporten uit het schaderegelingstraject. [appellant] heeft er op gewezen dat het ongeval samenviel met een nieuwe periode in zijn leven waarin hij niet meer werkte en dat hij zijn echtgenote had beloofd in die situatie huishoudelijke taken van haar te zullen overnemen. Die belofte heeft hij door het ongeval niet kunnen waarmaken, aldus [appellant]. 
Het hof acht aannemelijk dat, gelet op deze toelichting, ASR in het kader van de onderhandelingen over een minnelijke regeling in de hypothetische situatie bereid zou zijn geweest rekening te houden met een bedrag aan huishoudelijke hulp, echter niet met het volledige bedrag. Toekenning van een bedrag van in totaal € 5.000,- acht het hof, gelet op grote onzekerheid over de haalbaarheid van een dergelijke vordering in een procedure, het maximum.

3.19
Ten aanzien van de diverse kleine schadeposten gaat het hof, op basis van de overgelegde rapporten betreffende het schaderegelingstraject uit van de schadestaat tot 17 april 2007 ad € 3.500,-, te vermeerderen met een bedrag van € 1.300,- aan reiskosten en autohuur, tezamen afgerond € 5.000,-. [appellant] heeft niet gesteld dat - en zo ja, waarom - dit bedrag te laag zou zijn.

3.20
Ten aanzien van het smartengeld betoogt [appellant] dat Nostimos is uitgegaan van een bedrag van € 20.000,-. Nu het letsel van [appellant] ernstiger is dan waarmee ten tijde van de afwikkeling rekening werd gehouden, dient ook het bedrag aan smartengeld hoger te worden gewaardeerd, aldus [appellant]. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Uit de overgelegde stukken volgt dat Nostimos in de onderhandelingen met ASR heeft ingezet op een smartengeld van € 20.000,-. Dat het smartengeld uiteindelijk ook is bepaald op € 20.000,- kan echter niet uit de stukken worden afgeleid, nu het uiteindelijk door ASR betaalde bedrag niet is gespecificeerd; er was sprake van betaling van een "lump sum". Dat in de feitelijke situatie het smartengeld in de onderhandelingen tussen [appellant] en ASR is gewaardeerd op een bedrag van € 20.000,-, staat dan ook niet vast. Dat in de hypothetische situatie, waarin zou zijn onderhandeld op basis van een ernstiger letsel, het smartengeld naar redelijke verwachting op meer dan € 20.000,- zou zijn uitgekomen, staat daarmee evenmin vast.

3.21
Om het bedrag aan smartengeld te benaderen dat naar redelijke verwachting in de hypothetische situatie zou zijn vastgesteld, zal het hof aansluiting zoeken bij het bedrag dat naar zijn oordeel aan immateriële schade dient te worden vergoed. Het hof stelt daarbij voorop dat de hoogte van immateriële schadevergoeding of smartengeld (ex artikel 6:106 lid 1 BW) naar billijkheid moet worden vastgesteld, waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen daarvan voor de benadeelde. Bij de beoordeling van de hoogte van dit bedrag neemt het hof mede in aanmerking de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend - daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen - alsmede de sinds de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding.

3.22
Ten aanzien van de ernst van het letsel heeft [appellant] aangevoerd dat bij hem op neurologisch gebied sprake is van hersenletsel door een schedelbasisfractuur, verlies van reukvermogen en karakterveranderingen. Hij heeft klachten behorende bij een postcommotioneel syndroom, zoals hoofdpijn en cognitieve klachten. Op KNO-gebied is sprake van doofheid aan het rechteroor, oorsuizen aan beide zijden en duizeligheid. Op orthopedisch gebied is sprake van fracturen van enkele middenvoetsbeentjes, een talusfractuur, enkelbandletsel, een scheurtje in het bekken en een bewegingsbeperking van de enkel. Er is nog steeds sprake van pijn in de enkel en voet, soms tintelingen en krampen, aldus [appellant] die betoogt dat wanneer zijn letsel wordt uitgedrukt in een percentage functionele invaliditeit sprake is van 26% blijvende invaliditeit. Het letsel heeft volgens [appellant] geleid tot forse beperkingen, zowel op lichamelijk, psychologisch en emotioneel als op neuropsychologisch gebied.

3.23
Indien - bij wege van veronderstelling - wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [appellant] omtrent de ernst van het door hem opgelopen letsel, moet er van worden uitgegaan dat de gezondheid van [appellant], die ten tijde van het ongeval 61 jaar oud was en een goede gezondheid genoot, ernstig te lijden heeft gehad onder het ongeval en dat het leven van [appellant] door het ongeval een negatieve wending heeft genomen. Van een vitale (begin)zestiger, net met vroegpensioen, die geheel zelfredzaam was, in staat was om te gaan en te staan waar en te doen wat hij wilde, werd [appellant] een oudere man die door zijn medische klachten behoorlijk beperkt is in zijn mogelijkheden. Dat in de visie van [appellant] de kwaliteit van het leven aanzienlijk is afgenomen, is dan ook invoelbaar. Een en ander betekent naar het oordeel van het hof - ook wanneer de discussie over de hoogte van de in Nederland toegekende smartengeldbedragen in aanmerking wordt genomen - echter niet dat in de hypothetische situatie het smartengeld zou zijn vastgesteld op een bedrag dat veel hoger is dan € 20.000,-. Een smartengeldbedrag van € 20.000,- à € 25.000,- acht het hof, gelet op de in vergelijkbare situaties toegekende bedragen, in de hypothetische situatie reëel.

3.24
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat in de hypothetische situatie ten aanzien van de materiële schade een onderhandelingsresultaat van maximaal € 20.000,- (verlies zelfwerkzaamheid) + € 5.000,- (huishoudelijke hulp) + € 5.000,- (diverse materiële schadeposten) = € 30.000,- zou zijn behaald. Uitgaande van het in werkelijkheid ontvangen schadebedrag van in totaal € 53.000,-, resteert er dan nog een bedrag van € 23.000,- aan smartengeld. Dat bedrag ligt binnen de hiervoor door het hof aangegeven bandbreedte voor de immateriële schade. Bij het in rechtsoverweging 9 geformuleerde uitgangspunt dat ook in de hypothetische situatie een vaststellingsovereenkomst zou zijn gesloten, zou [appellant] geen hoger bedrag hebben ontvangen.

3.25
Het hof ziet ondanks deze uitkomst geen reden om, in afwijking van meergenoemd uitgangspunt, er van uit te gaan dat in de hypothetische situatie een procedure zou zijn gevoerd tussen [appellant] en ASR. Het hof acht onvoldoende aannemelijk dat [appellant] in de hypothetische situatie, indien na verdere onderzoeken en dooronderhandelen zou zijn gebleken dat ASR niet verder wilde gaan dan betaling van een bedrag van € 53.000,-, een gerechtelijke procedure zou zijn begonnen tegen ASR teneinde een hogere schadevergoeding te verkrijgen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de mogelijkheden om een hogere vergoeding te verkrijgen beperkt zijn. Er dient van te worden uitgegaan dat Nostimos [appellant], als diens belangenbehartiger, daar op had moeten wijzen en dat ook zou hebben gedaan. Ook in de hypothetische situatie zou een afweging zijn gemaakt tussen de kans van slagen, de duur van een procedure, de kosten en de risico's, waaronder het risico van toewijzing van een lager bedrag dan het bedrag dat ASR bereid was in het kader van onderhandelingen te betalen en dat van de proceskosten. In dit verband overweegt het hof dat de mogelijkheid om een deelgeschil aanhangig te maken pas per 1 juli 2010 is ontstaan, zodat met die mogelijkheid bij de benadering van de hypothetische situatie geen rekening kan worden gehouden. Maar zelfs indien [appellant] in de hypothetische situatie (ondanks het advies van Nostimos) wel een procedure aanhangig zou hebben gemaakt tegen ASR, is onvoldoende aannemelijk dat het netto resultaat van die procedure (het toegewezen bedrag minus de extra kosten) meer dan € 53.000,- zou hebben bedragen. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor is overwogen over de verschillende schadeposten en voegt daar nog toe dat indien in de hypothetische situatie in een gerechtelijke procedure op een of meer onderdelen (bijvoorbeeld de eindleeftijd) in het voordeel van [appellant] zou zijn beslist, er rekening mee moet worden gehouden dat een gerechtelijke procedure per saldo tot extra kosten zou hebben geleid.

3.26
De slotsom is dat niet aannemelijk is geworden dat [appellant] in de hypothetische situatie - na het sluiten van een vaststellingsovereenkomst, maar ook na een procedure - (per saldo) een hoger bedrag dan € 53.000,-, zou hebben ontvangen, het bedrag dat hij ook in de feitelijke situatie heeft ontvangen. [appellant] heeft dan ook onvoldoende onderbouwd dat hij door het aan Nostimos verweten handelen schade heeft geleden. De vordering van [appellant] strandt reeds om die reden. ECLI:NL:GHARL:2014:4331