Rb 's-Gravenhage 060711 cassatieadvocaat maakt fout, schadevergoedingsvordering wordt afgewezen

Rb 's-Gravenhage 060711 cassatieadvocaat maakt fout, schadevergoedingsvordering wordt afgewezen
vervolg op hr-280308-art-81-ro-fibromyalgie-veroorzaakt-door-onvoldoende-stofafzuiging-op-werkvloer

2.De feiten 
2.1.[eiseres] is in de periode van (in elk geval) 17 juli 1997 tot en met 23 december 1998 als analiste werkzaam geweest bij de Stichting Nederlandse Algemene Keuringsdienst voor Zaaizaad en Pootgoed van Landbouwgewassen (hierna: Stichting NAK). [eiseres] werkte in deze periode op de schoningsafdeling in Ede. 

2.2 Op de schoningsafdeling waar [eiseres] werkzaam was, worden (onder andere) grasmonsters bewerkt met als doel het volume graszaad te bepalen en verontreinigingen met onder meer onkruid vast te stellen. Afzuiginstallaties zorgen voor het verwijderen van het stof dat vrijkomt bij het schonen. 

2.3 Op 26 april 1999 is [eiseres] arbeidsongeschikt geworden. 

2.4 Reumatoloog dr. J.N. Stolk heeft bij brief van 22 februari 2000 aan arts P.J.H.A. Jansen geconcludeerd dat de klachten van [eiseres] vermoedelijk verband houden met een fibromyalgiesyndroom. 

2.5 Bij inleidende dagvaarding van 8 december 2003 heeft [eiseres] Stichting NAK gedagvaard, en zij heeft gevorderd dat Stichting NAK zal worden veroordeeld tot vergoeding van de door haar geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat. Daarnaast heeft [eiseres] een voorschot op de schadevergoeding gevorderd van EUR 10.000,00. Ter onderbouwing van haar vordering heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat haar gezondheidsklachten het gevolg zijn van een blootstelling aan stof tijdens haar werkzaamheden voor Stichting NAK. Hiertoe heeft [eiseres] betoogd dat de afzuiginstallatie in het bedrijfspand in Ede, waar zij werkzaam was, in de periode tussen november 1997 en maart 1998 niet naar behoren functioneerde. 

2.6 Stichting NAK heeft zich verweerd met - onder andere - de stelling dat [eiseres] in de periode waarin de afzuiginstallatie niet voldoende werkte wegens ziekte afwezig was en dat zij daardoor niet kan zijn blootgesteld aan grote hoeveelheden stof. Op grond daarvan heeft Stichting NAK het door [eiseres] gestelde causaal verband tussen haar klachten en haar werkzaamheden voor Stichting NAK betwist. 

2.7 De rechtbank Zwolle, sector kanton te Lelystad, heeft de vordering van [eiseres] afgewezen. In hoger beroep heeft het Gerechtshof Arnhem bij arrest van 18 juli 2006 het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het Gerechtshof heeft hiertoe - kort weergegeven - overwogen dat [eiseres] het verweer van Stichting NAK dat zij wegens ziekte afwezig was in de periode waarin de afzuiging niet goed functioneerde, niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken. Nu [eiseres] naar het oordeel van het Hof onvoldoende heeft gesteld omtrent het causaal verband tussen haar gezondheidsklachten en haar werkzaamheden voor Stichting NAK, is [eiseres] niet in de gelegenheid gesteld bewijs aan te dragen van haar stellingen. 

2.8 [gedaagde] heeft namens [eiseres] cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het Hof. In het cassatiemiddel wordt - voor zover in deze procedure van belang - geklaagd over het oordeel van het Hof dat [eiseres] de stelling van Stichting NAK dat zij in de periode waarin de afzuiging niet goed werkte wegens ziekte niet heeft gewerkt, onvoldoende heeft weersproken. Het cassatiemiddel bevat de volgende passage: 

"Ten onrechte heeft het Hof in r.o. 4.6 (te lezen in samenhang met r.o. 4.5) van zijn arrest voormeld overwogen: 
(...) 
Toelichting: 
[eiseres] heeft in hoger beroep al haar stellingen herhaald waaronder ook haar stelling dat zij in de hier door het Hof bedoelde periode bij NAK (wel) werkzaam was op de bedoelde afdeling. Hiermede heeft zij de stelling van NAK, dat zij in bedoelde periode wel ziek was voldoende gemotiveerd besproken". 

Een verwijzing naar een passage van een processtuk, waarin [eiseres] heeft aangevoerd dat zij in de periode waarin de afzuiginstallatie onvoldoende functioneerde wel werkzaamheden heeft verricht voor Stichting NAK, ontbreekt. 

2.9 De Hoge Raad heeft het cassatieberoep bij arrest van 28 maart 2008 verworpen met toepassing van artikel 81 RO.
(HR 280308-art-81-ro-fibromyalgie-veroorzaakt-door-onvoldoende-stofafzuiging-op-werkvloer)

3.Het geschil 
3.1.[eiseres] vordert - samengevat - dat de rechtbank de overeenkomst van opdracht tussen haar en [gedaagde] zal ontbinden. Daarnaast vordert [eiseres] veroordeling van [gedaagde] tot vergoeding van de door haar gemaakte kosten voor de cassatieprocedure, vergoeding van de kostenveroordelingen van drie instanties, betaling van een voorschot op de schadevergoeding van EUR 15.000,00 en vergoeding van de door haar geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat. 

3.2.Aan haar vordering legt [eiseres] de stelling ten grondslag dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de uitoefening van haar werkzaamheden als cassatieadvocaat. Hiertoe heeft [eiseres] gesteld dat [gedaagde] heeft nagelaten in het cassatiemiddel een verwijzing op te nemen naar de passage in de memorie van grieven waarin [eiseres] heeft aangevoerd dat zij wél werkzaamheden heeft verricht voor Stichting NAK in de periode waarin de afzuiging onvoldoende werkte. [eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat haar cassatieberoep als gevolg van de beroepsfout van [gedaagde] is verworpen. Nu haar collega's met dezelfde gezondheidsklachten hun procedures tegen Stichting NAK hebben gewonnen, is volgens [eiseres] zeker dat ook aan haar na vernietiging van het arrest van het Gerechtshof Arnhem en verwijzing naar een ander Hof een schadevergoeding zou zijn toegekend. 

3.3.[gedaagde] voert verweer. Voor zover nodig zal haar verweer hierna worden besproken. 

4.De beoordeling 
De gestelde beroepsfout 

4.1.[eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde] een beroepsfout heeft begaan door een cassatiemiddel op te stellen dat niet voldoet aan de eisen die artikel 402 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan cassatiemiddelen stelt. [gedaagde] heeft zich tegen het haar gemaakte verwijt verweerd met de stelling dat zij de cassatiedagvaarding in grote haast heeft moeten opstellen en dat het cassatiemiddel daardoor beperkter is geworden dan normaal gesproken het geval zou zijn geweest. 

4.2 De rechtbank merkt de door [gedaagde] opgestelde cassatieklacht, met partijen, aan als een motiveringsklacht. Het gaat immers om een klacht over de uitleg door het Hof van de gedingstukken, en niet om een klacht over de toepassing van het recht. 

4.3 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad behoort de steller van een motiveringsklacht precies aan te geven in het licht van welke passage in welk processtuk een vaststelling van de feitenrechter onbegrijpelijk is, dan wel op welke essentiële stelling de feitenrechter heeft verzuimd te beslissen. Een algemene verwijzing naar "de door een partij ingenomen stellingen" is in dit verband onvoldoende (HR 11 januari 2002, NJ 2002/82). Een motiveringsklacht waarin niet wordt verwezen naar vindplaatsen, voldoet volgens de Hoge Raad niet aan de eisen van artikel 402 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 

4.4 Nu het door [gedaagde] opgestelde cassatiemiddel niet verwijst naar de passage in de memorie van grieven waarin [eiseres] de stelling heeft betrokken dat zij in de relevante periode wél werkzaamheden verrichtte ten behoeve van Stichting NAK, voldoet het middel niet aan de daaraan te stellen eisen. De vraag is of deze omstandigheid leidt tot de conclusie dat [gedaagde] een beroepsfout kan worden verweten. De rechtbank overweegt als volgt. 

4.5 Bij de beantwoording van de vraag of [gedaagde] is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichtingen ten opzichte van [eiseres], moet beoordeeld worden of zij de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend (cassatie)advocaat mag worden verwacht. In dit verband geldt dat in het algemeen aan het optreden van een advocaat - evenals aan dat van andere beroepsbeoefenaren - hoge eisen worden gesteld. Treedt een beroepsbeoefenaar naar buiten als specialist op een bepaald gebied, dan zullen nog zwaardere eisen worden gesteld aan zijn handelingen op het betreffende gebied (HR 21 november 2003, NJ 2004/82). 

4.6 Aangenomen mag worden dat een advocaat die zich als cassatieadvocaat presenteert, op de hoogte is van de eisen die de Hoge Raad aan een motiveringsklacht stelt. Een rechtszoekende die zich wendt tot een gespecialiseerde cassatieadvocaat, moet erop kunnen vertrouwen dat de advocaat bekend is met de eisen aan en beperkingen van een beroep in cassatie. Hij moet er bovendien op kunnen rekenen dat deze advocaat bij zijn optreden rekening houdt met de bijzonderheden die samenhangen met de aard van de cassatieprocedure. [gedaagde] - die blijkens haar briefpapier gespecialiseerd was in het voeren van cassatieprocedures - heeft niettemin een motiveringsklacht opgesteld waarin niet wordt verwezen naar vindplaatsen in de processtukken in feitelijke instanties. Nu de door [gedaagde] geformuleerde klacht niet aan de uit artikel 402 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kenbare eisen voldoet, heeft [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank niet gehandeld conform de eisen die aan een redelijk handelend en redelijk bekwaam (cassatie)advocaat kunnen worden gesteld. 

4.7 In dit verband is niet relevant of [gedaagde] al dan niet pas kort vóór het verstrijken van de cassatietermijn opdracht heeft gekregen tot het instellen van cassatieberoep. De rechtbank stelt allereerst vast dat niet is komen vast te staan dat [gedaagde] pas vlak voor het einde van de cassatietermijn is gevraagd cassatieberoep in te stellen. [gedaagde] heeft haar stelling dat zij tijdig een negatief cassatieadvies heeft uitgebracht, maar uiteindelijk op dringend verzoek van (de advocaat van) [eiseres] alsnog beroep heeft ingesteld - welke stellingen door [eiseres] zijn betwist - niet met bewijzen onderbouwd. In het bijzonder geldt dat het cassatieadvies niet in het geding is gebracht. Vast staat dat het procesdossier op 25 juli 2006 aan [gedaagde] is toegezonden en dat de cassatiedagvaarding eerst op 18 oktober 2006 (de laatste dag van de cassatietermijn) is uitgebracht. Dat [gedaagde] noodgedwongen in haast heeft gehandeld, is dan ook niet bewezen. 

4.8 Zelfs als zou komen vast te staan dat [gedaagde] na een negatief advies op verzoek van [eiseres] op het laatste moment alsnog beroep heeft ingesteld, dan leidt dit niet tot het oordeel dat [gedaagde] geen beroepsfout kan worden verweten. Gesteld noch gebleken is immers dat [gedaagde] geen tijd is gegund het procesdossier (waaruit [gedaagde] de vindplaats van de relevante stelling had kunnen destilleren) te lezen alvorens over te gaan tot het opstellen van de cassatiedagvaarding. Bovendien werd in de begeleidende brief bij toezending van het procesdossier aan [gedaagde] reeds verwezen naar de relevante vindplaats in het procesdossier. Zelfs als [gedaagde] in grote haast heeft moeten handelen, dan had zij in het cassatiemiddel eenvoudigweg naar de in deze brief genoemde passage kunnen verwijzen. 

4.9 Een en ander leidt tot de conclusie dat [gedaagde] jegens [eiseres] niet de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelend cassatieadvocaat in acht heeft genomen. 

De gevorderde ontbinding 

4.10 Het voorgaande brengt met zich dat de vordering van [eiseres] tot ontbinding van de overeenkomst met [gedaagde] ingevolge het bepaalde in artikel 6:265 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek voor toewijzing gereed ligt. 

4.11 De ontbinding van de overeenkomst brengt met zich dat op de voet van artikel 6:271 van het Burgerlijk Wetboek voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties ontstaat. In dit geval kan evenwel de prestatie van [gedaagde] (het opstellen van een tweetal processtukken in de cassatieprocedure) naar haar aard niet ongedaan gemaakt worden, zodat op grond van artikel 6:272 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek voor de verbintenis tot ongedaanmaking een verbintenis tot waardevergoeding in de plaats treedt. Deze vergoeding omvat de waarde van de prestatie op het tijdstip van de ontvangst daarvan. De door [eiseres] gevorderde ontbinding van de overeenkomst is gegrond op de stelling dat de prestatie van [gedaagde] niet aan de verbintenis heeft beantwoord. Om die reden moet de door [eiseres] verschuldigde waardevergoeding ingevolge het bepaalde in artikel 6:272 lid 2 Burgerlijk Wetboek worden beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor [eiseres] op het moment daarvan daadwerkelijk heeft gehad. De rechtbank begrijpt de stellingen van [eiseres] in dit verband aldus, dat zij zich op het standpunt stelt dat de prestatie van [gedaagde] voor haar waardeloos is geweest. [gedaagde] heeft deze stelling niet betwist. Nu is komen vast te staan dat de door [gedaagde] opgestelde cassatiedagvaarding niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen en tussen partijen niet ter discussie staat dat dit gebrek niet in latere processtukken kan worden geheeld, begroot de rechtbank de waarde van de door [gedaagde] verrichte werkzaamheden op nihil. Een en ander brengt met zich dat [gedaagde] gehouden is het door [eiseres] aan haar betaalde honorarium en de kosten voor het uitbrengen van de dagvaarding aan [eiseres] volledig terug te betalen. Volgens de onbetwiste stellingen van [eiseres] bedroegen deze kosten EUR 1.416.10, respectievelijk EUR 169,74. De rechtbank zal [gedaagde] veroordelen tot vergoeding van deze bedragen aan [eiseres]. 

4.12 Aangezien de door [eiseres] gewenste ontbinding van de overeenkomst bij dit vonnis wordt uitgesproken, is het door [gedaagde] aan [eiseres] verschuldigde bedrag per heden opeisbaar. Daarmee is [gedaagde] echter nog niet in verzuim met de terugbetaling van dit bedrag. De door [eiseres] ingestelde vordering tot vergoeding van de wettelijke rente over het door [gedaagde] te betalen bedrag zal derhalve worden toegewezen vanaf veertien dagen na deze uitspraak. 

De gevorderde schadevergoeding 

4.13 [eiseres] vordert bovendien vergoeding van de proceskostenveroordelingen in drie instanties, vergoeding van de tijdens de cassatieprocedure door haar eigen advocaat (in zijn hoedanigheid van correspondent) gemaakte kosten en vergoeding van de aanvankelijk van Stichting NAK gevorderde schade. De rechtbank merkt deze vordering aan als een vordering tot vergoeding van schadevergoeding uit hoofde van artikel 6:277 van het Burgerlijk Wetboek. 

4.14 Bij de beoordeling van de vordering van [eiseres] stelt de rechtbank voorop dat in een procedure waarin vergoeding wordt gevorderd van schade die is geleden wegens een beroepsfout van een advocaat, zoveel mogelijk moet worden aangeknoopt bij de situatie die zich zou hebben voorgedaan, wanneer geen beroepsfout zou zijn gemaakt. Voor de beantwoording van de vraag of de cliënt als gevolg van die fout schade heeft geleden, moet in beginsel worden beoordeeld hoe op de vordering of op het rechtsmiddel had behoren te worden beslist, althans moet het toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien geen beroepsfout zou zijn gemaakt (HR 24 oktober 1997, NJ 1998/257). 

4.15 Beoordeeld moet derhalve worden hoe het oordeel van de Hoge Raad zou zijn uitgevallen, wanneer in het door [gedaagde] opgestelde middel zou zijn verwezen naar de relevante vindplaatsen in het procesdossier in feitelijke instanties. In dit verband geldt het navolgende. 

4.16 De procedure in cassatie heeft een ander karakter dan een geding in eerste aanleg en in hoger beroep. De cassatieprocedure houdt niet een nieuwe behandeling van de zaak in zijn geheel in. Zo stelt de Hoge Raad geen eigen onderzoek naar de feiten in, maar baseert hij zich op de feiten die zijn vastgesteld of bewezen verklaard door de appelrechter. Een cassatieklacht met als strekking dat een feitelijke vaststelling door de appelrechter onjuist is en dat men dit kan bewijzen, wordt door de Hoge Raad dan ook niet gehonoreerd. 

4.17 Wel kan in cassatie worden geklaagd over het feit dat de appelrechter zijn beslissing heeft voorzien van een onvoldoende of gebrekkige motivering. Van zo'n motiveringsgebrek is sprake, (onder andere) wanneer de rechter een essentiële stelling van een procespartij over het hoofd heeft gezien, een onbegrijpelijke uitleg geeft aan een stelling van een partij of een feitelijke beslissing geeft die niet verenigbaar is met de inhoud van de processtukken. Dit brengt met zich dat de mogelijkheden om een uitspraak in cassatie aan te tasten, wanneer deze uitspraak in belangrijke mate is gebaseerd op feitelijke beslissingen, zeer beperkt zijn. 

4.18 Gelet op de hiervoor weergegeven beperkte ruimte van de Hoge Raad om feitelijke beslissingen te controleren, is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan dat de Hoge Raad de bestreden beslissing van het Gerechtshof Arnhem als onbegrijpelijk zou hebben gekwalificeerd, wanneer het cassatiemiddel wél aan de daaraan te stellen eisen zou hebben voldaan. 

4.19 In dit verband overweegt de rechtbank dat [eiseres] in de inleidende dagvaarding van de procedure tegen Stichting NAK heeft gesteld dat zij tijdens haar werkzaamheden voor Stichting NAK is blootgesteld aan stof. Hierbij heeft zij niet gemeld dat zij gedurende een bepaalde periode arbeidsongeschikt is geweest. Stichting NAK heeft daarop betoogd dat [eiseres] in de periode van 28 juli 1997 en 28 maart 1998 wegens ziekte is uitgevallen (conclusie van antwoord par. 14). Stichting NAK heeft haar stelling nader onderbouwd door overlegging van een brief van uitvoeringsinstantie GUO van 30 oktober 1997 (productie 1 bij conclusie van antwoord). In het licht van de ziektehistorie van [eiseres] heeft Stichting NAK zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] slechts zeer kort aan stof kan zijn blootgesteld (conclusie van antwoord par. 14 en 15) en dat haar klachten daarom niet het gevolg kunnen zijn van haar werkzaamheden voor Stichting NAK. Naar aanleiding van deze stellingen van partijen heeft de rechtbank bij vonnis van 7 juli 2004 vastgesteld dat niet is gebleken van enig causaal verband tussen de gestelde schade van [eiseres] en haar werkzaamheden voor Stichting NAK (rov. 6). 

4.20 In hoger beroep heeft [eiseres] de navolgende stelling betrokken: 
"[eiseres] is daadwerkelijk blootgesteld aan het 'stof' vanaf 8 december 1997, toen zij aanvankelijk het werkzaamheden voor 50% en vanaf 8 januari 1998 voor 100% heeft hervat" (memorie van grieven pagina 2 bovenaan). 
[eiseres] heeft deze stelling niet met bewijzen onderbouwd. Bij memorie van antwoord heeft Stichting NAK betwist dat [eiseres] vanaf 8 december 1997 weer aan het werk is gegaan (par. 16), heeft zij de ziektegeschiedenis van [eiseres] nogmaals uiteengezet (par. 17) en heeft zij herhaald dat de klachten van [eiseres] niet kunnen zijn veroorzaakt door enige blootstelling aan stof op de schoningsafdeling (par. 18). Het Hof oordeelt vervolgens dat [eiseres] de stelling van Stichting NAK dat zij van 28 juli 1997 tot 29 maart 1998 wegens ziekte afwezig was, onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken (rov. 4.6). 

4.21 Gelet op de uitgebreide en met bewijzen onderbouwde stellingname van Stichting NAK en de korte, niet met stukken gestaafde argumentatie van [eiseres], is niet aannemelijk dat de Hoge Raad het bestreden oordeel van het Hof als onbegrijpelijk zou hebben gekwalificeerd. Dit geldt ook als in het cassatiemiddel wel zou zijn verwezen naar de relevante vindplaats in de processtukken in eerste aanleg en hoger beroep. 

4.22 Dat uit de door [eiseres] bij memorie van grieven overgelegde productie VI (het verslag van het werkoverleg van 10 november 1997) zou kunnen worden afgeleid dat [eiseres] vanaf eind 1997 weer op arbeidstherapeutische basis werkzaam was voor Stichting NAK, doet aan het voorgaande niet af. Volgens vaste rechtspraak moet een partij die producties overlegt, aangeven wat de relevantie is van die stukken en op welke passages uit die stukken hij zich beroept. Laat hij dit na, dan staat het de rechter vrij die stukken te negeren (HR 23 oktober 1992, NJ 1992/814). Nu [eiseres] in de memorie van grieven niet heeft verwezen naar de relevante passage uit het door haar overgelegde verslag, kan het het Hof niet worden verweten dat het niet ambtshalve kennis heeft genomen van de inhoud van deze productie. 

4.23 In het licht van het voorgaande concludeert de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat de cassatieprocedure wel tot vernietiging van het bestreden arrest had geleid, wanneer het cassatiemiddel wel aan de daaraan te stellen eisen zou hebben voldaan. 

4.24 Het voorgaande brengt met zich dat de vordering van [eiseres] tot vergoeding door [gedaagde] van de kostenveroordelingen in eerste aanleg en in hoger beroep, van het oorspronkelijk van Stichting NAK gevorderde voorschot en van haar immateriële schade zal worden afgewezen. Deze kostenposten zijn immers niet het gevolg van de beroepsfout van [gedaagde]. 

4.25 Nu [eiseres] haar vordering tot vergoeding van de proceskostenveroordeling in cassatie en van de door haar eigen advocaat tijdens de cassatieprocedure gemaakte kosten niet heeft gegrond op de stelling dat [gedaagde] haar had moeten informeren over de kleine slagingskans van een cassatieberoep, en nu is gesteld noch gebleken dat [eiseres] bij een negatief advies zou hebben afgezien van een cassatieberoep, komen ook deze kosten niet voor vergoeding door [gedaagde] in aanmerking. 

4.26 Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zal de rechtbank de proceskosten compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.  LJN BU2104