RBAMS 250718 Paay versus GeenStijl; € 30.000,00 smartengeld vanwege onrechtmatige embedded hyperlink; inkomensschade niet aangetoond

RBAMS 250718 Paay versus GeenStijl; € 30.000,00 smartengeld vanwege onrechtmatige embedded hyperlink; inkomensschade niet aangetoond

4 De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om een botsing tussen enerzijds het grondrecht van vrijheid van meningsuiting dat GSMedia c.s. en [gedaagde 2] toekomt, als geregeld in artikel 10 lid 1 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM), en anderzijds het wettelijk verankerde belang van [eiseres] bij bescherming van haar eer, goede naam en reputatie en de door artikel 8 EVRM beschermde rechten ten aanzien van haar persoonlijke levenssfeer. Bij de beantwoording van de vraag welk recht – het recht op vrije meningsuiting of het recht ter bescherming van eer, goede naam en reputatie – in dit geval zwaarder weegt, moeten de wederzijdse belangen worden afgewogen, met inachtneming van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval. Deze vraag is ook aldus door [eiseres] aan de rechtbank voorgelegd en vormt de kern van dit geschil.

4.2.
Toewijzing van (een deel van) de vorderingen van [eiseres] zou een beperking inhouden van het voormelde grondrecht van vrijheid van meningsuiting van [gedaagde 2] en GSMedia c.s. Dit is slechts mogelijk indien dit bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en de rechten van anderen (artikel 10 lid 2 EVRM). Van een beperking die bij de wet is voorzien is sprake, wanneer de door GSMedia c.s. en [gedaagde 2] verrichte publicaties onrechtmatig worden geacht in de zin van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW). De beperking moet ook voldoen aan vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit.

4.3.
De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat de verspreiding en met nadruk óók de verdere verspreiding van overduidelijk tot de intieme privésfeer behorend, in meer of mindere mate seksueel getint althans “bloot”, foto- en/of videomateriaal in beginsel steeds onrechtmatig is jegens degene(n) die op dat materiaal te zien is (zijn) en waarvan redelijkerwijs niet anders kan worden verondersteld dan dat diegene(n) niet instemt (instemmen) met de betreffende verspreiding. Dat geldt zeker bij een filmpje als waar het hier om gaat, maar niet uitsluitend: ook de verspreiding van (bloot)materiaal van andere aard kan onder dit uitgangspunt worden geschaard. Voor zover hierop al uitzonderingen kunnen bestaan (hetgeen moeilijk voorstelbaar is), zal hierna blijken dat die in dit geval niet aanwezig zijn.

Handelingen van gedaagden onrechtmatig?

4.4.
Vast staat dat [gedaagde 2] noch GSMedia c.s. toestemming heeft gekregen van [eiseres] om het filmpje openbaar te maken en/of te verspreiden en/of daar naar te linken. Voor zover nodig merkt de rechtbank nog op dat die toestemming ook niet (impliciet) valt af te leiden uit het door [eiseres] mogelijk zelf via WhatsApp verspreiden van het filmpje (hetgeen zij overigens stelt niet te hebben gedaan). Voorts is niet (voldoende) betwist dat de privacybelangen van [eiseres] met de plaatsing van het filmpje op twitter en het linken daarnaar, zijn aangetast.

[gedaagde 2]

4.5.
[gedaagde 2] heeft zich op het punt van de belangenafweging tussen zijn vrijheid van meningsuiting en de persoonlijke levenssfeer van [eiseres] aangesloten bij het verweer van GSMedia c.s. Verder heeft hij niets aangevoerd dat zou kunnen bijdragen aan de gedachte dat zijn vrijheid van meningsuiting in dit specifieke geval zwaarder weegt dan het belang van [eiseres] om gevrijwaard te worden van verspreiding van in de privésfeer gemaakte beelden.

GSMedia c.s.

4.6.1.
Wat betreft GSMedia c.s. is het opmerkelijke vertrekpunt dat zij ook zelf expliciet heeft gesteld dat “publicatie (...) niet te rechtvaardigen is”. Zij voegt daaraan echter toe dat zij dat ook niet gedaan heeft: zij heeft zich immers beperkt tot het plaatsen van een embedded hyperlink, niet meer dan een verwijzing naar de echte openbare vindplaats dus. Dit verweer slaagt niet. Wat er ook zij van de onder juristen gevoerde (auteursrechtelijk getinte) debatten over de juridische kwalificering van hyperlinken, hier staat slechts één constatering voorop: het embedden van het filmpje heeft in de verschijningsvorm precies hetzelfde effect – en derhalve dezelfde nadelige gevolgen voor [eiseres] gehad – als het zelf door GSMedia c.s. online publiceren ervan. Er was gedurende enige tijd een still van het filmpje zichtbaar, voorzien van het “play”-symbool waarop de bezoeker van de site slechts hoefde te drukken om het filmpje af te spelen. De techniek daarachter is in het verband van de discussie over onrechtmatigheid niet interessant, want kan in ieder geval geen succesvol beroep op het ontbreken van eigen verantwoordelijkheid van GSMedia c.s. rechtvaardigen. De kern is dat GSMedia c.s. ten onrechte miskent dat zij door haar handelwijze aldus – mede in aanmerking genomen haar grote bereik – een faciliterende en zelfs aanjagende rol heeft vervuld. Dat het materiaal door de gemiddelde internetter mogelijk ook zelf op eenvoudige wijze gevonden had kunnen worden maakt dit niet anders, al was het maar omdat niet gezegd is dat iedere al dan niet terloopse bezoeker van GeenStijl.nl ook actief naar dit soort materiaal op zoek zou zijn gegaan. En zelfs als dat wél zo zou zijn – de vraag waarom dan nog linken dringt zich overigens op – dan is ook daarmee nog niet gegeven dat het plaatsen van een link naar een filmpje als hier aan de orde niet onrechtmatig kan zijn.

4.6.2.
GSMedia c.s. heeft verder aangevoerd dat zij niet meer heeft gedaan dan aanhaken bij een “onontkoombaar nieuwsfeit”, dat al groot was geworden voordat zij er voor het eerst aandacht aan besteedde. De aard en de inhoud van het – ruimschoots via WhatsApp reeds verspreidde – filmpje was al bekend en er was al door tal van media op min of meer hypocriete wijze over bericht. Het was die hypocrisie – kort gezegd op neerkomend dat er enerzijds schande werd gesproken over het verspreiden van het filmpje en er anderzijds ook door gevestigde “serieuze” media gniffelend over werd gesproken – die GSMedia c.s. aan de orde wilde stellen. Iedereen wilde het filmpje zien en velen hadden het ook daadwerkelijk al gezien. “De schijnheiligheid ten top”. Haar belang om daarover haar mening te kunnen ventileren, kortom de vrijheid van meningsuiting (artikel 10 EVRM), dient in dit geval te prevaleren boven het belang van [eiseres] (artikel 8 EVRM), aldus steeds GSMedia c.s. (hoe dit betoog zich verdraagt met de gelijktijdig ingenomen stelling dat “publicatie (...) niet te rechtvaardigen is”, zie 4.6.1, laat de rechtbank verder maar in het midden).

4.6.3.
Opvallend is dat in het betoog van GSMedia c.s. op dit punt de rol van [eiseres] niet aanwezig is; er wordt louter verwezen naar een geëtaleerde vorm van hypocrisie die – ook in de gekozen bewoordingen van GSMedia c.s. zelf – niet ziet op het gedrag van [eiseres] en waar zij ook niet verantwoordelijk voor kan worden gehouden. Kennelijk heeft een voorafgaande afweging met de belangen van [eiseres] destijds niet plaatsgevonden, althans daar is niets over gesteld. Dat had wel op de weg van GSMedia c.s. gelegen. Ook thans komt zij niet verder dan de stelling dat de persvrijheid hier prevaleert, omdat de kwestie al groot was voordat GSMedia c.s. er aandacht aan besteedde. Maar dat summiere argument volstaat niet, alleen al niet omdat het wederom voorbij gaat aan de belangen van [eiseres] . Over de voornoemde hypocrisie berichten staat GSMedia c.s. natuurlijk vrij. De keuze van de wijze waarop zij dat doet in beginsel ook. Het is niet aan de rechtbank om te oordelen of dat op journalistiek verantwoorde en/of smaakvolle wijze gebeurt. Maar journalistieke vrijheid is daar waar die de belangen van anderen raakt niet onbegrensd, ook niet als een embedded hyperlink raakt aan een “discussie” (beter hier: aanwezige ophef) die in de publieke belangstelling staat (het zogenoemde “debate of general interest”). Nu GSMedia c.s. op werkelijk geen enkele manier de rechtbank heeft kunnen overtuigen dat het aan de kaak stellen van de gewraakte hypocrisie – bij anderen(!) – óók het plaatsen van de embedded hyperlink naar het filmpje met [eiseres] rechtvaardigde, in die zin dat de belangen van [eiseres] daarvoor moesten wijken, is daarmee in dit geding komen vast te staan dat GSMedia c.s. op ontoelaatbare wijze een grens heeft overschreden. Dat [eiseres] een bekend persoon is, en mogelijk in het verleden in de openbaarheid in meer of mindere mate (seksueel) vrijgevochten gedrag heeft vertoond, maakt dit niet anders. Het is nog steeds aan haar zelf of en zo ja, in welke mate, zij haar intieme privésfeer – waarvan hier onbetwist sprake is – wil delen met het publiek, ook als zij die zelf laat filmen en zij mogelijk zelf betrokken is bij verspreiding in eigen gekozen – en dus beperkte – kring.

[gedaagde 3] en [gedaagde 4]

4.7.1.
[eiseres] heeft ook vorderingen op twee werknemers van GS Media, [gedaagde 3] en [gedaagde 4] , in persoon ingesteld. Kort gezegd komt haar onderbouwing op dit punt er op neer dat deze twee redacteuren willens en wetens een flagrante inbreuk op de rechten van [eiseres] hebben gemaakt door zonder toestemming en sterker nog, ondanks nadrukkelijk verzoek dat niet te doen, te handelen zoals zij hebben gedaan. Ze hebben de feitelijke beslissing genomen om [eiseres] te belasteren. Bij een dergelijke schending is het niet langer toegestaan om je te verschuilen achter je werkgever, aldus [eiseres] .

4.7.2.
[gedaagde 3] en [gedaagde 4] hebben hun raadsman slechts in algemene termen laten betogen dat persoonlijke aansprakelijkheid van redacteuren als zij niet aan de orde is. Het zou een ongewenst “chilling effect” hebben en zij zijn ook “niet in staat en niet bevoegd om het gevorderde uit te voeren”. Ook wordt namens hen nog verwezen naar een tweetal recente uitspraken waarin persoonlijke aansprakelijkheid van redacteuren is afgewezen.

4.7.3.
Aansprakelijkheid van redacteuren in dienstverband dient met terughoudendheid te worden toegepast, mede in verband met het “chilling effect”. [gedaagde 3] en [gedaagde 4] zijn met het bovenstaande echter niet, althans onvoldoende ingegaan op datgene wat hen specifiek met betrekking tot hun handelen wordt verweten. Anders dan in de gevallen die aan de orde waren in de door hen gememoreerde uitspraken heeft [eiseres] immers wél specifieke argumenten met betrekking tot hun handelwijze aangedragen, die door hen, helaas ook ter zitting, onweersproken zijn gelaten. Het staat hen vrij om er voor te kiezen geen publieke verantwoording af te leggen, maar in dit specifieke geval leidt dat er toe dat bij gebreke van afdoende betwisting ook zij aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de gevolgen van het plaatsen van de embedded hyperlink. Dat zij “niet in staat en niet bevoegd” zouden zijn eventuele veroordelingen op te volgen is niet ten opzichte van alle vorderingen van [eiseres] een juridisch steekhoudend verweer. Met betrekking tot de vordering onder II. is het dat mogelijk wel, maar daarover hierna meer.

Tussenconclusie

4.8.
Uit het voorgaande volgt dat de voornoemde belangenafweging jegens alle gedaagden in het voordeel van [eiseres] uitvalt. De onrechtmatigheid van het handelen van [gedaagde 2] onderscheidenlijk GSMedia c.s. is daarmee gegeven. De door [eiseres] tevens ingeroepen bescherming op grond van het portretrecht (artikel 21 Auteurswet) en de Wet Bescherming Persoonsgegevens (thans de Algemene Verordening Gegevensbescherming) voegt aan het bovenstaande in dit geval niets toe, zodat die grondslagen geen behandeling behoeven. Hetzelfde geldt voor het door [eiseres] ingeroepen auteursrecht op het filmpje, waarvan bovendien niet is komen vast te staan dat zij dat auteursrecht heeft. De vereiste schriftelijke overdracht van auteursrecht heeft immers niet plaatsgevonden.

De vorderingen ieder afzonderlijk beschouwd

4.9.
Thans is aan de orde of en zo ja, in welke mate, dat kan leiden tot toewijzing van het gevorderde.

Verklaring van recht (vordering onder I)

4.9.1.
Deze vordering is, voor zover die ziet op de ongeoorloofde aantasting van de persoonlijke levenssfeer van [eiseres] , in na te melden vorm jegens alle gedaagden toewijsbaar.

Verwijdering artikelen omtrent het beeldmateriaal (vordering onder II)

4.9.2.
Voor toewijzing van deze – overigens ook in het geheel niet gespecificeerde – vordering, die zich naar de rechtbank begrijpt alleen jegens GSMedia c.s. richt, is geen aanleiding. Dit alleen al niet omdat de onrechtmatigheid van “de artikelen”, los van de gewraakte embedded hyperlink die reeds is verwijderd, door [eiseres] niet aan de orde is gesteld. Hiervoor is reeds toegelicht dat het GSMedia c.s. bovendien vrijstond om over de kwestie – anders dan door het plaatsen van de embedded hyperlink naar het filmpje op GeenStijl.nl – te berichten. [eiseres] moet zich die berichten, de niet altijd even frisse “reaguursels” daaronder begrepen, laten welgevallen. Onrechtmatigheden die op dit punt een inperking van de vrijheid van meningsuiting zouden kunnen rechtvaardigen zijn niet gesteld.

Verbod openbaarmaking/ter beschikking stellen beeldmateriaal (vordering onder III)

4.9.3.
Ook dit onderdeel van de eis moet worden afgewezen. Ook hier blinkt de vordering niet uit door nauwkeurige specificatie, hetgeen op zich al voldoende reden is voor afwijzing, maar bovendien is er onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat er nog een daadwerkelijke dreiging van de zijde van [gedaagde 2] en/of GSMedia c.s. jegens [eiseres] bestaat als hier kennelijk door [eiseres] verondersteld.

Schadevergoeding (vordering onder 1V.)

4.9.4.
De gevorderde schadevergoeding dient uitgesplitst te worden naar gestelde materiële (door [eiseres] begroot op € 200.000,-) en immateriële schade (door haar begroot op € 250.000,-).

Materiële schadevergoeding

4.9.5.
Wat betreft de gestelde materiële schade ontbreekt tegenover de betwisting door [gedaagde 2] en GSMedia c.s. iedere vorm van serieus te nemen onderbouwing. Drie uiterst summiere emails (twee van [eiseres] ’s manager en één van [eiseres] zelf), niet voorzien van enige nadere documentatie, kunnen althans niet als zodanig beschouwd worden. Voor zover [eiseres] nog verwijst naar door haar echtgenoot en dochter geleden (materiële) schade geldt dat dezen niet in formele zin zijn betrokken bij deze procedure, zodat niet valt in te zien hoe [eiseres] hun beweerde schade met succes onder eigen naam kan vorderen. Tot slot geldt op dit punt dat voor verwijzing naar een schadestaatprocedure eveneens geen aanleiding is. Zelfs de lage drempel die voor dergelijke verwijzingen bestaat, wordt hier niet gehaald. Niet (voldoende) betwist is dat [eiseres] in de vier jaren voorafgaande aan deze kwestie geen commerciële opdrachten meer had, terwijl als dat anders was dat toch op eenvoudige wijze had kunnen worden aangetoond. Een en ander is des te opmerkelijker nu zij juist het mislopen van opdrachten als de kern van haar schade beschouwt. Hieraan verbindt de rechtbank dan ook de conclusie dat [eiseres] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij ten gevolge van het handelen van [gedaagde 2] en GSMedia c.s. daadwerkelijk enige materiële schade heeft geleden, waarmee niet is voldaan aan het minimumvereiste voor de gevraagde verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Immateriële schadevergoeding

4.9.6.1. Bij een onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer door een publicatie is de aanspraak op vergoeding van immateriële schade, wegens aantasting in de persoon, gegeven (Hoge Raad 4 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:851). Dat geldt ook in een situatie van een embedded hyperlink, nu zoals hiervoor al is overwogen de (on)rechtmatigheid (en dus ook de eventuele gevolgen) daarvan niet anders wordt beoordeeld dan bij een “gewone” publicatie het geval is. Nu de belangenafweging tussen de artikelen 8 en 10 EVRM in het voordeel van [eiseres] is uitgevallen, gaat het alleen nog om vaststelling van de hoogte van het toe te wijzen bedrag. Daarbij geldt in deze zaak als uitgangspunt dat sprake is van een zeer ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [eiseres] , op indringende wijze en onder grove veronachtzaming van haar belangen. Door het plaatsen van de hashtag # [eiseres] bij de tweet van [gedaagde 2] alsmede door het vervolgens gedurende enige tijd embedded daarnaar linken door GeenStijl.nl, is de omvang van het bereikte publiek weliswaar niet exact vast te stellen, maar onmiskenbaar zeer groot geweest. De hashtag maakte het zoeken naar het filmpje wel heel erg makkelijk; de embedded link maakte dat ook dat (omvangrijke) deel van het publiek werd bereikt dat er géén tijdverdrijf van maakt om dit soort materiaal actief op internet op te zoeken. Een en ander zal [eiseres] , naar zij zelf ook onbetwist heeft gesteld, mogelijk nog jaren en wellicht voor altijd achtervolgen. Mede nu de aldus opgetreden schade niet op andere wijze, bijvoorbeeld door middel van een rectificatie, kan worden weggenomen, rechtvaardigt dit in beginsel een immateriële schadevergoeding van substantiële omvang.

4.9.6.2. Anderzijds kunnen [gedaagde 2] en GSMedia c.s. ook weer niet aansprakelijk worden gehouden voor de volledige geleden (immateriële) schade. Integrale toerekening is niet aan de orde. Vast staat dat het filmpje reeds in zeer ruime mate werd gedeeld via in ieder geval WhatsApp, alsmede op Twitter (maar zonder de hashtag # [eiseres] ) en op zekere internetsites was te vinden op het moment dat [gedaagde 2] en GSMedia c.s. tot hun onrechtmatig handelen overgingen. Voorts is er daaraan voorafgaand en ook daarna in de media ruime aandacht besteed aan het filmpje en ook aan de compromitterende aard ervan, al dan niet noodgedwongen ook door en/of namens [eiseres] zelf. In die zin is de thans hardnekkige associatie van [eiseres] met het filmpje en de specifieke aard ervan, niet louter een gevolg van het handelen van [gedaagde 2] onderscheidenlijk GSMedia c.s. Wel kan aan [eiseres] weer worden toegegeven dat, als het gaat om het verbaal aandacht geven aan het filmpje, aldus een veel minder indringende associatie wordt gewekt dan de associatie die wordt veroorzaakt door het zien van bewegende beelden zoals gefaciliteerd door [gedaagde 2] onderscheidenlijk GSMedia c.s. Het is louter die laatstbedoelde associatie die thans kan bijdragen aan de van [gedaagde 2] en GSMedia c.s. gevorderde immateriële schadevergoeding, en anders dan [gedaagde 2] en GSMedia c.s. menen is dat wel degelijk een rechtstreeks en af te zonderen gevolg van hun handelwijze.

4.9.6.3. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank, alles afwegende, op een aan [gedaagde 2] en GSMedia c.s. toe te rekenen bedrag aan immateriële schadevergoeding van € 30.000,-. [gedaagde 2] en GSMedia c.s. zijn daarvoor hoofdelijk aansprakelijk, omdat hun gedragingen weliswaar niet helemaal gelijk zijn, maar het hier dezelfde schade betreft. ECLI:NL:RBAMS:2018:513