RBMNE 051026 incomplete dwarslaesie na duik van steiger in ondiep water; beheerder aansprakelijk; 50% ES, na bill. corr. 30%

3.1

[verzoeker] heeft zich tot de rechtbank gewend met een verzoek als bedoeld in artikel 1019w Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). In dit artikel is de mogelijkheid van een deelgeschilprocedure opgenomen. De rechtbank moet beoordelen of er sprake is van schade die wordt geleden door dood of letsel. Ook moet de rechtbank beoordelen of er sprake is van een geschil over een deel van wat partijen verdeeld houdt.

3.2

De deelgeschilprocedure biedt betrokkenen bij een geschil over schade als gevolg van dood of letsel in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase een eenvoudige en snelle toegang tot de rechter, om de totstandkoming van een minnelijke regeling te bevorderen. In verband hiermee moet de rechtbank eerst beoordelen of de verzochte beslissing kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Als dit onvoldoende het geval is, moet het verzoek worden afgewezen.1

3.3

In dit geval verschillen partijen – kort gezegd – van mening over (de omvang van) de aansprakelijkheid van [verweerders] voor de door [verzoeker] geleden (letsel)schade. Met een oordeel hierover kan de ontstane impasse tussen partijen worden doorbroken en kunnen de onderhandelingen in principe worden voortgezet. Dit betekent dat de rechtbank het verzoek inhoudelijk zal bespreken.

3.4

Voor de vraag of [verweerder sub 1] , als beheerder en toezichthouder van [locatie] , aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval van [verzoeker] , moet worden beoordeeld of [verweerder sub 1] door het nalaten om waarschuwings- of verbodsborden te plaatsen met daarop de gevaren van het duiken in ondiep water bij [locatie] een gevaarzettende situatie in het leven heeft geroepen en daarmee onzorgvuldig heeft gehandeld. Het in het leven roepen of laten voortbestaan van een gevaarlijke situatie is onrechtmatig, als een ander daarmee aan een groter risico is blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord is. Daarbij dient te worden gelet op de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.2

3.5

De ongevalslocatie is op onderstaande door [verzoeker] overgelegde luchtfoto te zien (aangegeven met een rode stip). Deze locatie is een met boeien afgezette officiële duikzone (voor duikers met uitrusting), waar ook veel wordt gezwommen. Op de ongevalslocatie is een 300 meter lange steiger (door [verweerder sub 1] ook wel houten kade genoemd) aanwezig, grenzend aan het water. Achter de ongevalslocatie zijn parkeerplaatsen aanwezig.

3.6

Dat zwemmen op deze locatie is toegestaan, volgt uit de vermeldingen op het bord bij de ingang van [locatie] en een bord op de parkeerplaats bij [locatie] .3 De inrichting van de ongevalslocatie nodigt ook uit om te recreëren en te zwemmen. Zo zijn er parkeerplaatsen in de buurt, zijn er grasvelden met picknickbanken, is er een toiletgebouw en zijn er vuilnisbakken aanwezig. Door de aanwezigheid van deze voorzieningen, heeft [verweerder sub 1] de gelegenheid gecreëerd om op die locatie te recreëren en te zwemmen. Aan de steiger zijn op sommige plekken ook trappen geplaatst om het water in of uit te gaan. Dat er veel gezwommen wordt bij de ongevalslocatie, ook door jongeren, wordt bevestigd door de verklaring van [F] , opzichter beheer en onderhoud van het recreatiegebied, in het door [verzoeker] overgelegde CED-rapport. Zo antwoordt hij op de vraag of er veel gezwommen wordt bij de duikzone: “Ja, daar wordt wel veel gezwommen. Er mag overal gezwommen worden rondom de eilanden”. Op de vraag of het gebruikelijk is dat bezoekers bij de duikzone het water induiken antwoordt [F] : “Ja. Dat gebeurt. Het komt regelmatig voor dat bezoekers, met name jongeren, de gekste capriolen uithalen. Ze springen dan bijvoorbeeld vanaf de brug, hier even verderop gelegen, in het water of springen of duiken op de gekste manieren in het water vanaf de vlonder.” De aanwezigheid van de steiger maakt dat [verweerder sub 1] er rekening mee had moeten houden dat zwemmers vanaf deze steiger het water in zouden springen en/of duiken. Deze steiger biedt zwemmers immers de mogelijkheid om zich af te zetten bij het nemen van een duik in het water. Op andere zwemplekken in het natuurgebied kan men alleen het water inlopen.

3.7

Bovenstaande omstandigheden maken dat [verweerder sub 1] wist of had moeten weten dat er veel recreanten naar [locatie] kwamen om te zwemmen en dat daar ook bij gedoken werd vanaf de steiger. Het valt te verwachten dat deze (jonge) recreanten niet altijd de vereiste voorzichtigheid in acht nemen bij dat duiken. Zoals [F] verklaart, gebeurde dat af en toe ook op de “gekste manieren”.

3.8

Tussen partijen staat vast dat de waterdiepte bij de ongevalslocatie op [locatie] varieerde tussen de 1.60 en 1.80 meter. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [C] namens [verweerder sub 1] verklaard dat de waterdiepte 10 centimeter minder kan zijn bij een warme zomer. Het betrof dan ook ondiep water. Zoals hiervoor is overwogen, is de ongevalslocatie vanwege de inrichting met steiger een uitnodigende plek om te duiken. De kans dat bij een duik in ondiep water ongevallen gebeuren, is groot. De omstandigheid dat er geen eerdere ongevalsincidenten bij [verweerder sub 1] bekend zijn, maakt bovenstaande niet anders.

3.9

Het is een feit van algemene bekendheid dat duiken in ondiep water tot zeer ernstige letselschade kan leiden. Daaronder valt ook de door [verzoeker] opgelopen incomplete dwarslaesie.

3.10

Het verweer van [verweerders] dat het nemen van veiligheidsmaatregelen te bezwaarlijk zou zijn, slaagt niet. Sterker nog: het nemen van veiligheidsmaatregelen was in dit geval vrij eenvoudig. Zo had [verweerder sub 1] waarschuwingsborden of verbodsborden kunnen en moeten plaatsen op de ongevalslocatie bij de hiervoor genoemde voorzieningen, omdat van deze locatie bekend is althans had moeten zijn dat daar veel wordt gezwommen en gerecreëerd. Op deze manier zouden recreanten op de hoogte kunnen zijn gesteld van de ondiepte van het water en de gevaren van het duiken aldaar of had op de borden een duikverbod kunnen worden vermeld. Bovendien zijn achter de ongevalslocatie parkeerplaatsen voor auto’s aanwezig. Het is aannemelijk dat recreanten hun auto daar parkeren, zodat [verweerder sub 1] ook bij (de ingang van) de parkeerplaats had moeten waarschuwen voor de ondiepte van het water en dat duiken daarom wordt afgeraden. Dat zij dit gemakkelijk had kunnen doen, blijkt ook uit de omstandigheid dat er op deze parkeerplaats al een bord aanwezig is waarop, onder andere door middel van (verbods)afbeeldingen, staat vermeld welke regels gelden op [locatie] .

3.11

[verweerder sub 1] meent dat zij, door het plaatsen van waarschuwings- of verbodsborden op alleen deze ongevalslocatie, een gevaarlijke situatie in het leven zou roepen. Volgens [verweerder sub 1] kunnen recreanten uit de afwezigheid van deze borden op andere locaties immers afleiden dat duiken daar wel is toegestaan, hetgeen voor een gevaarlijke situatie zorgt. De rechtbank volgt [verweerder sub 1] daarin niet. [verweerder sub 1] heeft namelijk niet aangevoerd en evenmin is gebleken dat er op andere locaties langs de steiger ook voorzieningen aanwezig waren die duiken en/of zwemmen op die plek uitnodigend maken. De kans dat recreanten op die plaatsen dan toch zullen duiken en/of zwemmen, is minder voorzienbaar.

3.12

De omstandigheid dat er vlakbij [locatie] een officiële zwemlocatie is, maakt niet dat [verweerder sub 1] ervan uit mocht gaan dat recreanten alleen bij deze officiële zwemlocatie zouden gaan zwemmen. Zoals hiervoor onder 3.6 is overwogen, nodigde de inrichting van de ongevalslocatie immers uit tot zwemmen en stond nergens vermeld dat dit verboden was.

3.13

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft [verweerder sub 1] haar zorgplicht geschonden door geen waarschuwingsborden of verbodsborden te plaatsen. Daarmee heeft [verweerder sub 1] onrechtmatig gevaarzettend en aldus onrechtmatig jegens [verzoeker] gehandeld en is zij aansprakelijk voor de door [verzoeker] geleden schade. NN is, als verzekeraar van [verweerder sub 1] , ook aansprakelijk voor deze schade.4

3.14

Het door [verweerder sub 1] tijdens de mondelinge behandeling aangehaalde arrest van het Gerechtshof Amsterdam5, maakt bovenstaande conclusie niet anders. Dit arrest is gebaseerd op een ander feitencomplex. Daar ging het om iemand die in ondiep water is gedoken vanaf een hoge kademuur aan de IJhaven van het Binnen IJ in Amsterdam, in de onmiddellijke nabijheid van terrastreden. Het hof oordeelde dat in het licht van die concrete situatie ter plaatse de kans dat iemand vanaf een bijna twee meter hoge kademuur, in de onmiddellijke nabijheid van de terrastreden ‘head first’ in het water duikt zodanig klein is dat de gemeente met die onwaarschijnlijke kans geen rekening hoefde te houden en daartegen dus ook geen voorzorgsmaatregelen hoefde te nemen. Die concrete situatie verschilt aldus met de onderhavige situatie waarin [verweerder sub 1] - om de redenen zoals hiervoor genoemd - wel rekening had moeten houden met een duik in ondiep water vanaf de steiger en daartegen voorzorgsmaatregelen had moeten treffen.

3.15

[verweerders] heeft betwist dat sprake is van een causaal verband tussen de zorgplichtschending en het ongeval. Volgens [verweerders] had een waarschuwings- of verbodsbord geen verschil gemaakt, omdat [verzoeker] de omstandigheden ter plaatse kende, onder invloed was van alcohol en de duik na zonsondergang werd gemaakt. Dit verweer slaagt niet. Zoals hiervoor onder 3.10 vermeld, had het op de weg van [verweerder sub 1] gelegen om bij de (ingang van) parkeerplaatsen een bord te plaatsen waarop staat dat het water ondiep is en dat het verboden is om te duiken. Als [verweerder sub 1] dit had gedaan, dan had [verzoeker] dit bord bij aankomst bij [locatie] gezien en is aannemelijk dat hij zich bewust was geweest van het gevaar van het nemen van een duik op de ongevalslocatie. Bij aankomst was het immers nog daglicht en had [verzoeker] nog geen 10 eenheden alcohol genuttigd. Het feit dat [verzoeker] op de hoogte was van de plaatselijke omstandigheden, maakt niet dat [verzoeker] ook op de hoogte was van het gevaar dat een duik bij de ongevalslocatie met zich mee kan brengen. Door de aanwezigheid van een waarschuwingsbord is het aannemelijk dat [verzoeker] wel besef had gehad van dit gevaar en ervoor gekozen had om, ook bij eerdere gelegenheden, daar niet te duiken.

3.16

Dit betekent dat sprake is van causaal verband tussen de onrechtmatige gevaarzetting en de door [verzoeker] geleden schade.

3.17

[verweerder sub 1] voert aan dat sprake is van eigen schuld van [verzoeker] . De rechtbank volgt [verweerder sub 1] daarin. [verzoeker] , ten tijde van het ongeval 30 jaar en 1.95 meter lang, wist dat het water bij de ongevalslocatie 1.60 – 1.80 meter diep was. Dit volgt uit zijn verklaring uit het CED-rapport en heeft hij op de mondelinge behandeling bevestigd. [verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij vanaf zijn 18e levensjaar met enige regelmaat bij [locatie] kwam om te zwemmen en te voetballen met zijn vrienden. Hij heeft ook verklaard dat de bodem vanaf de kade zichtbaar was op de dag van het ongeval. [verzoeker] heeft ook eerder gesnorkeld op de ongevalslocatie. Op 26 juli 2018 is [verzoeker] voorafgaand aan het ongeval meermaals in het water gedoken en heeft hij, bij het maken van een bommetje, een keer de bodem geraakt. Bovendien volgt uit het overgelegde medisch dossier dat [verzoeker] ten tijde van het ongeval 10 eenheden alcohol had genuttigd, hetgeen gelijk staat aan een alcoholpromillage van zo’n 1,5 tot 2,0%. Het is een feit van algemene bekendheid dat iemand bij een dergelijke hoeveelheid alcohol minder controle heeft over de manier waarop wordt gedoken en dat minder voorzichtigheid wordt betracht. Onder deze omstandigheden heeft [verzoeker] een groot risico genomen door op die plaats in het water te duiken. Dit valt hem toe te rekenen.

3.18

3.19

Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de billijkheidscorrectie tot een andere causale verdeling leidt. Voor de toepassing van deze correctie moet het gaan om de aanwezigheid van specifieke, individuele factoren die tot gevolg hebben dat de billijkheid in dit concrete geval een andere verdeling eist dan de uitkomst van de beoordeling op basis van de causaliteit. Daarbij moet rekening worden gehouden met de ernst en de mate van verwijtbaarheid van de over en weer gemaakte fouten en met alle andere omstandigheden van het geval, waaronder de ernst van het letsel en het al dan niet verzekerd zijn van [verzoeker] en [verweerder sub 1] .

3.20

In dit geval eist de billijkheid een andere verdeling van de schade. De ernst van het letsel van [verzoeker] noopt hiertoe. [verzoeker] heeft door het ongeval op jonge leeftijd zwaar letsel opgelopen dat hem blijvend invalide maakt. Daarnaast is hij niet verzekerd voor zijn schade en is [verweerder sub 1] dat wel. De schade is bovendien omvangrijk. Op grond hiervan is een billijkheidscorrectie van 20% gerechtvaardigd.

3.21

Dit betekent dat [verweerders] 70% (50% + 20%) van de schade moet vergoeden die [verzoeker] als gevolg van het ongeval op 26 juli 2018 heeft geleden en 30% van zijn schade voor rekening en risico van [verzoeker] komt. Het door [verzoeker] gedane verzoek aan de rechtbank zal daarom worden toegewezen zoals hierna onder ‘De beslissing’ is vermeld.

3.22

[verzoeker] verzoekt de rechtbank verder om NN op te dragen om de schaderegeling met voorrang op te pakken, waarbij [verzoeker] ervan uitgaat dat NN direct uitvoering zal geven aan een dergelijke opdracht zonder dat daartoe (financiële) aansporing nodig is.

3.23

[verzoeker] heeft geen feiten en omstandigeheden gesteld waaruit de rechtbank af kan leiden dat NN niet voornemens is om de schaderegeling zo snel mogelijk op te pakken. Evenmin zijn door [verzoeker] feiten of omstandigheden gesteld waaruit de spoedeisendheid van het met voorrang oppakken van deze schaderegeling blijkt. Dit betekent dat [verzoeker] onvoldoende heeft gesteld om tot toewijzing van zijn verzoek over te gaan. De rechtbank gaat er overigens van uit en vertrouwt erop dat NN de schaderegeling zo snel mogelijk zal oppakken.

3.24

De rechtbank moet op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv de kosten van de deelgeschilprocedure begroten. Bij de begroting van de kosten moet de rechtbank de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking nemen. Daarbij moet de rechtbank de dubbele redelijkheidstoets hanteren. Dit betekent dat het inroepen van de rechtsbijstand en de daarvoor gemaakte kosten redelijk moeten zijn.

3.25

[verzoeker] maakt aanspraak op € 13.771,01 inclusief btw, te vermeerderen met het griffierecht. [verweerders] heeft verweer gevoerd tegen het uurtarief. Volgens [verweerders] is een maximaal uurtarief van € 250,00 redelijk. Met betrekking tot het aantal uren heeft [verweerders] aangevoerd dat een tijdsbesteding van 32 uur bovenmatig is. Volgens [verweerders] is een aantal van 25 uren redelijk.

3.26

De rechtbank is van oordeel dat het redelijk is dat [verzoeker] kosten voor rechtsbijstand heeft gemaakt. De onderhavige zaak is een voor wat betreft de omvang en de complexiteit ervan een gemiddeld en overzichtelijk deelgeschil. Daarom zijn de door de advocaat van [verzoeker] bestede uren aan dit deelgeschil en het gerekende uurtarief te hoog en dus niet redelijk. Een tijdsbesteding van 25 uur tegen een uurtarief van € 250,00 acht de rechtbank redelijk. De redelijke kosten voor het opstellen van het verzoekschrift en de verdere behandeling van de zaak als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW zullen door de rechtbank dan ook worden begroot op 25 uren × € 250,00 = € 6.250,00 exclusief btw, dus op € 7.562,50 inclusief btw, te vermeerderen met het door [verzoeker] betaalde griffierecht van € 341,00.

3.27

Zoals hiervoor is overwogen, is [verweerder sub 1] voor 70% aansprakelijk voor de door [verzoeker] als gevolg van het ongeval geleden schade. Deze mate van eigen schuld van [verzoeker] werkt in beginsel ook door in de vergoedingsplicht van de deelgeschilkosten van [verweerder sub 1] , tenzij er aanleiding bestaat voor een billijkheidscorrectie op de schadepost buitengerechtelijke kosten.6 De rechtbank ziet daarvoor in dat wat partijen hebben gesteld of aangevoerd geen aanleiding.

3.28