PHR 120118 dwarslaesie na keizersnede; klachten tzv verzwaarde stelplicht, waardering deskundigenrapporten en inzage medische analyse partijdeskundige; verwerping

PHR 120118 dwarslaesie na keizersnede; klachten tzv verzwaarde stelplicht, waardering deskundigenrapporten en inzage medische analyse partijdeskundige; verwerping

vervolg op: hof-amsterdam-130916-dwarsleasie-na-keizersnede-geen-recht-op-inzage-rapportage-van-door-aangeklaagde-partij-ingeschakelde-medisch-deskundige

3.22

Afronding. Uit het voorgaande kunnen de volgende, voor deze zaak van belang zijnde, uitgangspunten worden afgeleid:

- de hulpverlener zal de patiënt aanknopingspunten voor diens bewijsvoering moeten verschaffen. Daarbij speelt het patiëntendossier een centrale rol. In dat kader dient beoordeeld te worden of is voldaan aan de eisen die in de beroepsgroep aan de verslaglegging worden gesteld;
- als de verslaglegging niet aan de eisen voldoet, kan dat tot het oordeel leiden dat niet aan de verzwaarde stelplicht is voldaan. Bepalend is of de patiënt voldoende aanknopingspunten voor zijn bewijslevering zijn verschaft. Een gebrek in de verslaglegging kan worden geheeld door een verklaring van de hulpverlener waaruit de gang van zaken tijdens de medische behandeling blijkt. Ook bij een onvolledig verslag kan eventueel toch aan de verzwaarde stelplicht zijn voldaan, nu ook een onvolledig verslag voldoende aanknopingspunten kan bieden voor bewijslevering;
- in rechtspraak en literatuur is nog geen uitsluitsel gegeven over de vraag of - en zo ja in welke gevallen - in het kader van de verzwaarde stelplicht ook mag worden verwacht dat verslagen van interne besprekingen tussen hulpverleners worden overgelegd. Voor de hand ligt dat voor zover interne besprekingen relevant zijn voor de hulpverlening aan de patiënt, eventuele verslagen of vastleggingen inderdaad onder de werking van art. 7:454 BW vallen;
- zorginstellingen zijn, en waren ook ten tijde van de feiten in deze zaak, verplicht intern onderzoek te doen wanneer een calamiteit heeft plaatsgevonden. Er bestond ten tijde van de onderhavige medische behandeling echter geen uitdrukkelijke zelfstandige wettelijke bepaling inhoudende dat de hulpverlener de patiënt moet informeren over (de uitkomst van een onderzoek naar) incidenten die zich bij zijn behandeling hebben voorgedaan (calamiteiten daaronder begrepen).

Tegen deze achtergrond zullen de klachten van onderdeel I worden besproken.

Het patiëntendossier en de onvolledigheid van het operatieverslag
3.23
In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat [verweerders] aan hun verzwaarde stelplicht hebben voldaan door overleggen van het volledige medische dossier in combinatie met de toelichting van [verweerder 1] tijdens de comparitie in eerste aanleg. Subonderdeel 1.4 van het middel klaagt dat beide omstandigheden ieder op zich niet beslissend zijn voor de vraag of aan de verzwaarde stelplicht is voldaan. Deze klacht kan niet slagen. Het hof heeft voor zijn oordeel dat [verweerders] aan hun verzwaarde stelplicht hebben voldaan immers (blijkens de laatste zin van rov. 3.18) van belang geacht dat het volledige medische dossier is overgelegd en dat [verweerder 1] ter comparitie in eerste aanleg zijn handelen heeft toegelicht. In rov. 3.18 valt niet te lezen dat het hof zou hebben geoordeeld dat ieder van de twee omstandigheden (overleggen volledige dossier respectievelijk toelichting door de behandelend arts) op zichzelf reeds voldoende is om aan de verzwaarde stelplicht te voldoen in het algemeen en evenmin dat dit in het specifieke geval zo zou zijn. Voor zover het subonderdeel klaagt dat beide omstandigheden tezamen het oordeel niet kunnen dragen, geldt dat uit de rechtspraak van Uw Raad naar voren komt dat met een volledig (dat wil zeggen aan de eisen beantwoordend) patiëntendossier en een eigen verklaring van de arts in de regel aan de verzwaarde stelplicht kan worden voldaan (randnummer 3.17). Verder heeft het hof niet miskend dat relevant is of het patiëntendossier aan de eisen voldoet. In rov. 3.18-3.20 heeft het hof beoordeeld of de medische verslaglegging voldoende is en toereikend gemotiveerd waarom dit naar zijn oordeel het geval is. Subonderdeel 1.4 kan om die reden niet slagen.

3.24
Subonderdeel 1.5 ziet op de beweerdelijke onvolledigheid van het operatieverslag van 29 september 2005. [eiseres] heeft gesteld dat dit verslag onvolledig is, nu daarin een aantal zaken niet is beschreven, waaronder of de verlossing eenvoudig of moeizaam verliep, of het kind geroteerd is, hoe de forceps is aangelegd, hoeveel tracties er nodig waren en of het kind van handen is gewisseld.(53) Het hof is in rov. 3.19 echter op basis van de door [verweerders] overgelegde rapportages van deskundigen Duvekot en Van Geijn tot het oordeel gekomen dat [verweerders] voldoende gemotiveerd hebben gesteld dat het operatieverslag voldoet aan de eisen die de beroepsgroep daaraan destijds stelde (en nog steeds stelt). Met name wordt niet de eis gesteld te vermelden welke handelingen niet zijn verricht en evenmin bijzonderheden of complicaties die zich niet hebben voorgedaan. Het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] onvoldoende tegen deze bevindingen van Duvekot en Van Geijn heeft ingebracht, en met name niet heeft aangevoerd dat hun bevindingen niet worden gedeeld in de beroepsgroep.

3.25
Subonderdeel 1.5 klaagt dat het hof ten onrechte doorslaggevend heeft geacht welke eisen de beroepsgroep stelde aan de verslaglegging en niet zelf heeft beoordeeld of in dit geval van [verweerders] meer had kunnen worden verwacht. Naar mijn mening heeft het hof bij zijn beoordeling van het operatieverslag in het licht van de jurisprudentie op dit punt terecht aansluiting gezocht bij de daarvoor binnen de beroepsgroep geldende eisen. (54) Het hof heeft daarbij overwogen dat de bezwaren van [eiseres] tegen de conclusies van Van Geijn en Duvekot onvoldoende gewicht in de schaal leggen en dat [eiseres] met name niet heeft betoogd dat hun conclusies niet worden gedeeld in de beroepsgroep. Dat de verslaglegging aan deze eisen van de beroepsgroep voldoet, is volgens het subonderdeel niet zonder meer doorslaggevend voor de vraag of zij volledig is; de klacht komt er tevens op neer dat het hof had dienen te onderzoeken of in dit geval meer had mogen worden verwacht. Het ligt echter voor de hand dat het hof bij die beoordeling uitgaat van stellingen van [eiseres] op dat punt. De stellingen die [eiseres] in feitelijke instanties heeft betrokken omtrent het operatieverslag zien echter alle op (de juistheid van) de bevindingen van Van Geijn en Duvekot met betrekking tot de eisen die in de beroepsgroep aan de verslaglegging worden gesteld; het hof heeft zijn beoordeling op dit punt daarom kunnen beperken tot deze bezwaren en is tot de slotsom gekomen dat die bezwaren onvoldoende gewicht in de schaal leggen.(55) Bij gebreke van stellingen inhoudende dat in dit geval aanleiding bestond voor het stellen van andere of hogere eisen aan de verslaglegging dan in de beroepsgroep golden, behoefde het hof niet nader te onderzoeken of daarvoor aanleiding bestond. Subonderdeel 1.5 faalt daarom.

3.26
Subonderdeel 1.8 bevat nog een specifieke klacht met betrekking tot de beweerdelijke onvolledigheid van het operatieverslag: in dat verslag is niet te lezen dat funduspressie is toegepast alvorens tot gebruik van de forceps werd overgegaan (de met 1 genummerde omstandigheid die in subonderdeel 1.8 onder ‘Aan de zijde van [verweerders] (…)’ wordt genoemd). Het hof heeft deze stelling beoordeeld in het kader van de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van een beroepsfout aan de zijde van [verweerder 1]. Het hof heeft in dit verband overwogen dat [verweerders] hebben verklaard dat niet in het operatieverslag hoeft te worden vermeld dat funduspressie wordt toegepast, omdat dit een gebruikelijk onderdeel is van de procedure bij een keizersnede (rov. 3.30). Volgens het hof heeft [eiseres] dit niet weersproken. Daarover klaagt subonderdeel 1.8 niet. Bij deze stand van zaken kon het hof tot het oordeel komen dat in het operatieverslag niet behoefde te worden vermeld of funduspressie is uitgeoefend, zodat ook op dit punt geen sprake is van een onvolledigheid in het operatieverslag. Daarbij komt dat het hof eveneens onbestreden heeft overwogen dat [eiseres] onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld wat de relevantie zou zijn geweest van het achterwege blijven van funduspressie voor het oordeel ten aanzien van de keuze voor de forceps. Deze klacht van subonderdeel 1.8 faalt dus.

Het aanvullende operatieverslag
3.27
Subonderdeel 1.6 klaagt dat het hof heeft miskend dat in het onderhavige geval van [verweerders] aanvullende verslaglegging had kunnen worden verwacht. Ik lees het subonderdeel zo, dat het hof de stellingen van [eiseres] te beperkt zou hebben opgevat: weliswaar zou geen formele aanvulling, in de zin van wijziging achteraf, van het operatieverslag kunnen worden verwacht, maar wel een ‘aanvullende verslaglegging’. Een dergelijke aanvullende verslaglegging kon volgens het subonderdeel worden verwacht vanwege de bijzondere omstandigheden van het geval, die in subonderdelen 1.8 en 1.9 worden opgesomd. Ten aanzien van deze klacht geldt allereerst dat, zoals hiervoor (randnummers 3.23-3.26) is besproken, het hof tot het oordeel mocht komen dat geen sprake is van een onvolledigheid in het operatieverslag, die door middel van een aanvullende verklaring zou moeten worden ‘gerepareerd’. Verder is van belang dat het hof in rov. 3.21 uitdrukkelijk heeft overwogen dat [verweerders] inzicht dienen te geven in de aan- of afwezigheid van mogelijk relevante feiten en omstandigheden voor zover die niet uit de medische verslaglegging blijken. In dat verband heeft het hof overwogen dat [verweerder 1] dit heeft gedaan ter comparitie in eerste aanleg (rov. 3.21). Het hof heeft daarbij het ‘aanvullend operatieverslag’ van 7 september 2015 in zijn beoordeling betrokken, waarbij het hof in rov. 3.22 heeft aangegeven dat het hieraan geen bijzondere betekenis toekent anders dan dat dit als een nadere toelichting wordt aangemerkt. Deze overwegingen kunnen, in onderling verband gelezen, de slotsom dragen dat geen uitvoeriger verslaglegging van [verweerder 1] kon worden gevergd. Subonderdeel 1.6 is daarom vergeefs voorgesteld.

3.28
Subonderdeel 1.7 klaagt dat het hof heeft verzuimd ‘de juistheid en geloofwaardigheid’ van dit aanvullend operatieverslag te beoordelen. Subonderdelen 1.10 en 1.11 voeren aan dat dit aanvullende operatieverslag aanwijzingen bevat voor de juistheid van de stelling van [eiseres] dat met de forceps moet zijn geroteerd. Verder is sprake van inconsistenties tussen het operatieverslag en het latere aanvullend operatieverslag, hetgeen volgens subonderdeel 1.11 de geloofwaardigheid van dat laatste verslag aantast. Mijns inziens dient het oordeel van het hof in rov. 3.22, dat aan het aanvullend operatieverslag geen bijzondere betekenis toekomt, te worden gelezen in samenhang met het oordeel in rov. 3.20 inhoudende dat geen sprake kan zijn van een verplichting tot het achteraf aanvullen van een operatieverslag.(56) Het hof heeft aldus bezien tot uitdrukking gebracht dat het aanvullend verslag moet worden beschouwd als, en daarom niet anders moet worden behandeld dan, een schriftelijke verklaring van de arts over zijn handelen bij de keizersnede. Het hof heeft het aanvullende verslag vervolgens niet buiten beschouwing gelaten, maar naar aanleiding van de desbetreffende stelling van [eiseres] geoordeeld dat daaruit niet kan worden afgeleid dat sprake ‘moet’ zijn geweest van rotatie (rov. 3.22).

3.29
De klacht van subonderdelen 1.7, 1.10 en 1.11 dat het hof de juistheid en geloofwaardigheid van het aanvullende operatieverslag moest beoordelen ziet eraan voorbij dat het hof in het kader van de vraag of [verweerders] aan hun verzwaarde stelplicht hebben voldaan, diende te beoordelen (zoals het hof in rov. 3.18 heeft vooropgesteld) of de door hen verschafte gegevens voldoende ter zake dienend en concreet waren om [eiseres] aanknopingspunten voor haar bewijslevering te verschaffen. De door [eiseres] benoemde inconsistenties in het aanvullende operatieverslag behoefden het hof niet tot het oordeel te brengen dat onvoldoende aanknopingspunten voor de bewijslevering zijn verschaft. Ook indien sprake zou zijn van onvolkomenheden (zoals inconsistenties of hiaten) in het aanvullend operatieverslag kan het samenstel van het initiële operatieverslag, het aanvullend operatieverslag, de overige inhoud van het medisch dossier en de verklaring van de arts [eiseres] immers in staat stellen te beoordelen waarop zij haar bewijslevering dient te richten.(57) De klacht van subonderdelen 1.7, 1.10 en 1.11 faalt om die reden.

3.30
Subonderdeel 1.11 kan ook zo worden gelezen, dat het bedoelt te klagen dat het oordeel van het hof over hetgeen uit het aanvullende operatieverslag valt af te leiden onbegrijpelijk is. Bij deze lezing houdt de klacht in dat het oordeel, dat uit het aanvullende operatieverslag niet volgt dat sprake ‘moet’ zijn geweest van rotatie, onvoldoende is gemotiveerd. Uitgangspunt is daarbij dat de uitleg van gedingstukken aan de feitenrechter is voorbehouden.(58)

3.31
Het operatieverslag van 29 september 2005 bevat geen omschrijving van de ligging van de foetus bij de verlossing. In het aanvullende operatieverslag van 7 september 2015 staat over de ligging van de foetus echter vermeld: “De stand van het hoofd wordt bepaald. Neus rechts, achterhoofd links”. De stelling van [eiseres] is dat deze beschrijving van de ligging van de foetus een substantiële bijdrage levert aan het vermoeden dat tijdens de geboorte met de forceps is geroteerd, nu in twee eerder overgelegde verslagen uit het medisch dossier wordt aangegeven dat de foetus in ‘achterhoofdsligging achterhoofd voor’ is geboren. In het eerste stuk waaraan wordt gerefereerd, de “Samenvatting verloop graviditeit, partus en kraambed”(59) staat achter “Ligging bij geboorte” vermeld: “aav”, hetgeen volgens [eiseres] staat voor “achterhoofdsligging achterhoofd voor”. Ook in het met de hand ingevulde “Partusverslag”(60) staat achter “Geboren in:” vermeld: “AAV”. Volgens [eiseres] blijkt hieruit dat sprake moet zijn geweest van een minstens 90 graden rotatie vanaf de situatie waarin de lepels van de forceps zijn aangelegd om [de zoon] in AAV geboren te kunnen laten worden.(61) Het hof heeft ten aanzien van deze stelling in rov. 3.22 als volgt geoordeeld: “Uit dit verslag kan niet worden afgeleid, zoals door [eiseres] is betoogd en door [verweerders] is weersproken, dat sprake ‘moet’ zijn geweest van rotatie.”

3.32
[verweerders] hebben in feitelijke instanties niet uitdrukkelijk gereageerd op de stelling van [eiseres] over de inconsistenties tussen het aanvullende operatieverslag en de eerdere verslagen uit het medisch dossier op het punt van de ligging van de foetus. Wel hebben [verweerders] uitdrukkelijk betwist dat met de forceps is geroteerd, en ter onderbouwing gesteld dat het dossier (ook naar het oordeel van Lotgering) geen basis biedt voor die conclusie. (62) Ook hebben zij gewezen op de verklaring van [verweerder 1] in het aanvullende operatieverslag, luidende “Er wordt niet geroteerd”.(63) De vraag of al of niet met de forceps is geroteerd, speelt een belangrijke rol in het onderhavige geschil (daaruit zou immers de beweerdelijke beroepsfout van [verweerder 1] bestaan) en door [verweerder 1] is betwist dat geroteerd zou zijn. Daarom is ongelukkig te noemen dat het hof niet uitvoeriger heeft gemotiveerd waarom uit het aanvullende operatieverslag niet is af te leiden dat met de forceps ‘moet’ zijn geroteerd, terwijl een andere verklaring voor het verschil tussen de beschrijving van de ligging van de foetus bij de geboorte en de voordien waargenomen ligging van de foetus door [verweerders] ontbreekt. Tegelijkertijd meen ik dat het oordeel van het hof ook zo te lezen is, dat daarmee wordt uitgedrukt dat een rotatie met de forceps niet de enige mogelijke verklaring is voor het verschil in de beschrijving van de ligging van de foetus bij de geboorte en de voordien waargenomen ligging van de foetus; dat een rotatie de enige verklaring zou zijn, is ook door [eiseres] niet gesteld (het zou gaan om een ‘aanknopingspunt voor de stelling’ dat is geroteerd). Daarmee faalt subonderdeel 1.11 voor zover dat zich richt tegen het oordeel over hetgeen uit het aanvullend operatieverslag kan worden afgeleid.

Verslaglegging (interne) besprekingen
3.33
In subonderdeel 1.8 worden diverse omstandigheden genoemd die van belang zijn voor de omvang van de verzwaarde stelplicht van [verweerders] Subonderdeel 1.9 werkt voor een aantal van die omstandigheden nader uit waarom zij van belang zijn. Subonderdeel 1.8 noemt acht (met cijfers genummerde) omstandigheden aan de zijde van [verweerders] Verschillende hiervan hebben te maken met interne besprekingen in het Waterlandziekenhuis en met het VUMC en met het ontbreken van intern onderzoek. Ik loop deze omstandigheden na.

3.34
Zo is omstandigheid aan de zijde van [verweerders] onder 2 dat gynaecoloog [betrokkene 2] uit het Waterlandziekenhuis een brief heeft gestuurd aan prof. dr. H.P. van Geijn, gynaecoloog in het VUMC, waarin hij vraagt om een beoordeling van de CTG’s (64) van [de zoon] en daarbij expliciet vraagt of deze kunnen passen bij een kind dat intra-uterien een dwarslaesie heeft. Prof. Van Geijn heeft bij brief van 10 januari 2008 (65) gereageerd. In die brief staat geen antwoord op de vermelde vraag, maar wel de aankondiging dat de situatie van [eiseres] en [de zoon] zal worden besproken tijdens de geplande perinatologiebespreking op 23 januari 2008. Ondanks verzoeken van [eiseres] (66) is van die bijeenkomst geen verslag overgelegd en is ook geen antwoord gegeven op haar vraag wat de bevindingen van Van Geijn waren. Ten aanzien van de bevindingen van Van Geijn is niet in geschil dat zijn brief door [verweerders] is overgelegd; het subonderdeel stelt evenwel dat die brief geen antwoord bevat op de gestelde vraag. Deze stelling is echter in feitelijke instanties niet eerder ingenomen; evenmin heeft [eiseres] gesteld dat, en waarom, [verweerders] hiervan een verwijt zou kunnen worden gemaakt in het kader van hun verzwaarde stelplicht. Deze klacht faalt daarom.

3.35
Verder heeft [eiseres] gewezen op verschillende andere omstandigheden, zowel aan de zijde van [eiseres] als aan de zijde van [verweerders]:

1) er is geen verslag overgelegd van de perinatologiebespreking van 23 januari 2008 in het Waterlandziekenhuis (subonderdeel 1.8 onder 2); (67)
2) van een interne bespreking met het OK-personeel en van een overleg met artsen uit VUMC zijn geen verslagen overgelegd (subonderdeel 1.8 onder 4); dit terwijl [eiseres] door de overplaatsing van [de zoon] naar het VUMC in een zware bewijspositie is geraakt (subonderdeel 1.8 onder C); (68)
3) binnen het Waterlandziekenhuis heeft geen intern onderzoek plaatsgevonden (subonderdeel 1.8 onder 3). (69)

3.36
Mijns inziens kunnen de klachten niet slagen, nu de verzwaarde stelplicht van de arts in een zaak als de onderhavige inhoudt dat de arts de gegevens waarover hij redelijkerwijs kan beschikken in het geding brengt, teneinde zijn wederpartij aanknopingspunten voor de bewijslevering te verschaffen (hiervoor randnummers 3.13 e.v.). Ten aanzien van de genoemde besprekingen is niet in geschil dat daarvan geen verslagen zijn opgemaakt, zodat geen sprake is van het achterhouden van gegevens. De vraag is of dergelijke interne verslagen deel behoren uit te maken van het patiëntendossier, ofwel om een andere reden in het kader van de verzwaarde stelplicht moeten worden overgelegd. Subonderdeel 1.9 stelt dat deze verslagen hadden moeten worden overgelegd, maar licht niet toe waaruit die verplichting volgt. Hiervoor (randnummer 3.18) heb ik toegelicht dat, in het licht van de rechtspraak van Uw Raad omtrent het recht op inzage in interne gespreksverslagen ex art. 35 Wbp, niet aannemelijk is dat voor intern gebruik bedoelde aantekeningen en gespreksverslagen – die niet relevant zijn voor de hulpverlening aan de patiënt – tot het patiëntendossier behoren of om een andere reden moeten worden overgelegd. Verder is van belang dat [verweerders] in feitelijke instanties zicht hebben gegeven op de inhoud van de genoemde gesprekken.(70) Zonder nadere toelichting van [eiseres] op dit punt, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom het gegeven dat van de genoemde besprekingen geen verslagen zijn opgesteld het hof tot het oordeel had moeten brengen dat [verweerders] in hun verzwaarde stelplicht zijn tekortgeschoten.

3.37
In subonderdeel 1.8 onder 8 en in subonderdeel 1.9 wordt gerefereerd aan de correspondentie tussen de aansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerders] en de externe deskundige Lequin. Deze correspondentie is onderwerp van de incidentele vordering van [eiseres] ex art. 843a Rv, die door het hof is afgewezen. Ook tegen die afwijzing zijn in cassatie klachten gericht (onderdeel III), die naar mijn mening niet kunnen slagen (hierna randnummers 3.72 e.v.). Ik meen dat het hof het belang van [verweerders] om hun verdediging in vertrouwen voor te bereiden mocht aanmerken als gewichtige reden die zich tegen inzage in die correspondentie zou verzetten. Bij die stand van zaken meen ik dat bezwaarlijk van [verweerders] kon worden verwacht dat zij in het kader van hun verzwaarde stelplicht wel inzicht zouden geven in deze correspondentie. Deze omstandigheid hoefde het hof dus niet tot een ander oordeel te brengen omtrent de verzwaarde stelplicht.

3.38
Met betrekking tot het gegeven dat geen intern onderzoek is verricht (subonderdeel 1.8 onder 3), geldt het volgende. Afgaande op hetgeen bij mondelinge behandeling in eerste aanleg is betoogd, neem ik aan dat wordt gedoeld op het interne onderzoek dat ziekenhuizen verplicht zijn te verrichten naar aanleiding van een calamiteit (hiervoor randnummer 3.20).(71) [verweerders] hebben dit niet weersproken, maar gesteld dat (ook op basis van de toepasselijke IGZ-richtlijnen) geen aanleiding bestond voor een calamiteitenmelding en daarmee ook niet voor een dergelijk intern onderzoek, omdat de dwarslaesie pas vijf weken na de geboorte in het VUMC is vastgesteld.(72) Verder is hiervoor (randnummers 3.20-3.21) besproken dat de destijds geldende Kwaliteitswet Zorginstellingen niet verplichtte tot het mededelen van de resultaten van dat onderzoek aan de patiënt. Ten slotte is van belang dat het gegeven dat in het Waterlandziekenhuis geen calamiteitenmelding is gedaan en de vraag of dat consequenties heeft voor de stelplicht door geen van beide partijen in hoger beroep aan de orde is gesteld. De conclusie moet wat mij betreft daarom zijn dat deze kwestie geen deel uitmaakte van de rechtsstrijd in hoger beroep. Voor zover dat wel het geval is, valt niet in te zien waarom het gegeven dat geen intern calamiteitenonderzoek heeft plaatsgevonden tot een andere beslissing van het hof op het punt van de verzwaarde stelplicht van [verweerders] had moeten leiden, met name gelet op de stelling van [verweerders] dat voor een dergelijke melding op dat moment geen aanleiding bestond. De klacht faalt daarom.

3.39
De klachten van subonderdelen 1.8 en 1.9 falen dus voor zover zij betrekking hebben op de verslagen van interne besprekingen en het gegeven dat geen intern onderzoek heeft plaatsgevonden.

Mogelijke oorzaken van de dwarslaesie
3.40
In subonderdeel 1.8 onder 5 worden verschillende stellingen genoemd over omstandigheden die verband houden met de mogelijke besmetting van [de zoon] met het Coxsackie B-virus. Hierbij gaat het om (i) de omstandigheid dat de placenta na de operatie is vernietigd, (ii) geen verslag is overgelegd van een gesprek met een viroloog uit het AMC over de viruskweken die gemaakt zijn van [de zoon], (iii) dat om besmetting vast te stellen een kweek van de ontlasting van [de zoon] had moeten worden gemaakt, hetgeen echter niet is gebeurd en (iv) dat [verweerders] tegenstrijdig hebben verklaard over de vraag hoe lang nog op virusbesmetting kan worden getest. Subonderdeel 1.9 licht toe dat het verweer van [verweerders] ‘in wezen geheel steunde’ op de gestelde aannemelijkheid van een andere oorzaak, namelijk een besmetting met het Coxsackie B-virus. Dat thans (doordat de placenta is vernietigd) geen onderzoek meer mogelijk is naar een mogelijke virusbesmetting dient voor risico van [verweerders] te blijven, aldus het subonderdeel. Verder wordt er in subonderdeel 1.8 onder 6 op gewezen dat [verweerders] hebben gesteld dat er geen onderzoeksresultaten zijn waaruit onmiskenbaar volgt dat de dwarslaesie niet na overplaatsing van [de zoon] naar het VUMC kan zijn ontstaan. In subonderdeel 1.8 onder 7 wordt erop gewezen dat [verweerders] geen andere oorzaak voor de dwarslaesie dan de mogelijke virusinfectie hebben genoemd. In subonderdeel 1.8 onder G wijst [eiseres] er verder op dat zij de uitslagen van bij haar en [de zoon] afgenomen viruskweken, die negatief waren, in het geding heeft gebracht.

3.41
Deze subonderdelen zien op de omvang van de stelplicht van [verweerders] met betrekking tot hun betwisting van de stelling van [eiseres] dat voor het letsel van [de zoon] redelijkerwijs geen andere oorzaak is aan te wijzen dan een beroepsfout bij de keizersnede. In dit verband hebben [verweerders] gemotiveerd, met verwijzingen naar het patiëntendossier, gesteld dat aanwijzingen bestaan dat een Coxsackie B-besmetting de oorzaak van het letsel kan zijn geweest. Ter onderbouwing is erop gewezen dat bij [eiseres] een dergelijke besmetting is vastgesteld en dat de symptomen die [de zoon] direct na de bevalling vertoonde bij een dergelijke besmetting passen, dit alles onder verwijzing naar het patiëntendossier.(73) Verder is medisch-wetenschappelijke literatuur overgelegd waaruit zou blijken dat een verband tussen een dergelijke besmetting en een dwarslaesie mogelijk wordt geacht.74 Daar komt bij dat [verweerders] in het kader van de gemotiveerde betwisting van de beroepsfout niet gehouden waren om een alternatieve oorzaak aannemelijk te maken. [eiseres] heeft in hoger beroep niet gesteld dat [verweerders] op het punt van het causaal verband hun betwisting onvoldoende met feiten hebben onderbouwd (maar wel de juistheid van die feiten betwist, hierna randnummer 3.42). Bij die stand van zaken mocht het hof tot het oordeel komen dat [verweerders] aan hun verzwaarde stelplicht in dit verband hebben voldaan.

3.42
In hoger beroep is door [eiseres] betwist dat van een Coxsackie B-besmetting bij [de zoon] sprake zou zijn geweest. Ook heeft zij betwist dat die besmetting een oorzaak kan zijn geweest van de dwarslaesie.(75) Geklaagd wordt dat de omstandigheid dat een Coxsackie B-besmetting thans niet meer (althans niet door onderzoek aan de placenta) kan worden vastgesteld voor risico van [verweerders] dient te blijven. Mijns inziens wordt daarmee miskend dat op [verweerders] weliswaar een verzwaarde stelplicht rust met betrekking tot hun betwisting van de beroepsfout en het causaal verband (waaraan zij zoals is besproken (randnummer 3.41) hebben voldaan), maar dat deze verplichting niet zo ver gaat dat zij het ontbreken van een beroepsfout of het causaal verband dienen te bewijzen. Om die reden falen subonderdeel 1.8 en 1.9 ook voor zover daarin de klacht moet worden gelezen dat het ontbreken van nadere gegevens met betrekking tot de mogelijke Coxsackie B-besmetting voor risico van [verweerders] komt, in die zin dat daaraan voor hen bewijsrechtelijke consequenties moeten worden verbonden. Voor zover de klacht is dat het [verweerders] moet worden aangerekend dat niet binnen het kader van intern onderzoek naar de toedracht van het letsel nadere gegevens zijn verzameld omtrent een eventuele Coxsackie B-besmetting, geldt hetgeen hiervoor (randnummer 3.38) is besproken omtrent het ontbreken van een aanleiding voor een dergelijk onderzoek.

Afronding
3.43
Uit het voorgaande volgt dat de klachten van onderdeel I tot zover mijns inziens vergeefs zijn voorgesteld. Naast de reeds besproken klachten wijst subonderdeel 1.8 nog op een aantal omstandigheden dat aan de zijde van [eiseres] van belang is, namelijk:

A. de keizersnede vond plaats onder volledige narcose ([eiseres] is dus voor haar wetenschap over het verloop van de operatie volledig aangewezen op [verweerders]);
B. de zwangerschap van [eiseres] was probleemloos verlopen, de toestand van [de zoon] bij zijn geboorte was echter zeer slecht; hij bleek niet zelfstandig te kunnen ademen en hij werd (zonder dat in het Waterlandziekenhuis nader onderzoek werd gedaan naar de oorzaak van de slechte situatie van [de zoon]) op de dag van zijn geboorte (in beademde toestand) overgeplaatst naar het VUMC te Amsterdam, waar hij op de afdeling neonatologie werd opgenomen. Na zijn geboorte was de toestand van [de zoon] dermate slecht dat de artsen in het VUMC adviseerden om de behandeling te staken;
D. tot en met 6 oktober 2005 is [de zoon] in verband met de beademing gesedeerd, onder meer met morfine;
E. vanaf 7 oktober 2005 heeft neurologisch onderzoek plaatsgevonden, inclusief MRI-onderzoek.

Deze omstandigheden zijn een beschrijving van de vaststaande feiten en omstandigheden waarvan ook het hof is uitgegaan en welke dus in de beoordeling zijn betrokken (rov. 2.1-2.5).

3.44
Verder heeft [eiseres] als aan haar zijde van belang zijnde omstandigheid F genoemd dat zij in een moeilijke bewijspositie is gebracht, doordat lange tijd is verstreken tussen het overbrengen van [de zoon] naar het VUMC en het vaststellen van de dwarslaesie bij hem. Onder H geeft [eiseres] aan dat zij alles heeft gedaan om aan haar eigen stelplicht te voldoen. Ten aanzien van deze klachten geldt dat de verzwaarde stelplicht als ratio heeft dat de patiënt aanknopingspunten voor diens bewijslevering moeten worden verschaft en dat de aangesproken hulpverlener daartoe de gegevens in het geding moet brengen waarover hij beschikt (randnummers 3.13 e.v.). Uit de bespreking van de overige klachten blijkt dat het hof dit in zijn beoordeling niet heeft miskend. De gestelde omstandigheden behoefden het hof dus niet tot een ander oordeel te brengen.

3.45
Uit het voorgaande volgt dat geen van de klachten van onderdeel I kan slagen.

Onderdeel II: de deskundigenrapporten

3.46
Onderdeel II van het middel richt klachten tegen rov. 3.29 en 3.33-3.42. Deze klachten betreffen de wijze waarop het hof in deze overwegingen is omgegaan met de rapporten van de door de rechtbank benoemde deskundigen Lotgering en Van Nieuwenhuizen en van de door [eiseres] ingeschakelde partijdeskundigen Govaert en Ramos. Onderdeel 2.1 is een inleiding op onderdelen II en III en bevat geen klacht. De overige subonderdelen kunnen als volgt worden samengevat:
- subonderdeel 2.2 citeert de vooropstelling van het hof in rov. 3.29 over de wijze waarop met deskundigenrapporten moet worden omgegaan (maar bevat geen klacht); subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof mede door deze vooropstelling blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, welke klacht in subonderdeel 2.6 wordt herhaald;
- subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof heeft miskend (1) dat het rapport van Lotgering oordelen bevat die niet op zijn expertiseterrein liggen en (2) dat het rapport van Govaert het rapport van Van Nieuwenhuizen op essentiële punten juist aanvult; subonderdelen 2.5-2.8 werken deze klachten nader uit;
- in subonderdeel 2.9 wordt geklaagd over het meewegen van de omstandigheid dat kinderarts [betrokkene 1] geen impressies of blauwe plekken heeft waargenomen;
- in subonderdeel 2.10 wordt geklaagd dat het hof het rapport van neuroradioloog Ramos ten onrechte terzijde heeft gelegd.

Subonderdelen 2.11 tot en met 2.13 bevatten een afronding en een gedeeltelijke samenvatting van de voorgaande subonderdelen; subonderdeel 2.14 is een voortbouwende klacht die inhoudt dat het slagen van één van de voorgaande subonderdelen ook rov. 3.43, 3.44 en 3.45-3.47 vitieert.

3.47
De klachten van onderdeel II stellen aan de orde hoe de rechter in een geval als het onderhavige met deskundigenrapporten dient om te gaan; in het bijzonder staat ter discussie wat de verhouding is tussen het rapport van een door de rechter benoemde deskundige en de bevindingen van een partijdeskundige. Ik stel daarom het volgende voorop.

3.48
Een rechter kan zowel ambtshalve als op verzoek van partijen een deskundigenbericht bevelen (art. 194 Rv). In het algemeen krijgen partijen de gelegenheid zich uit te laten over wie als deskundigen worden benoemd en welke vragen hen worden voorgelegd.(76) Ook worden partijen in de gelegenheid gesteld op het rapport te reageren, voordat de rechter het voor zijn beslissing gebruikt.(77) Volgens de hoofdregel van art. 152 Rv is de rechter vrij in zijn waardering van het bewijs, wat betekent dat hij niet aan het oordeel van de deskundige gebonden is. De rechter zal dus zelf moeten beoordelen of hij dit oordeel volgt. In het Flevoziekenhuis-arrest uit 2011 (78) heeft Uw Raad de motiveringsplicht van de rechter op dit punt als volgt omschreven. Voor de rechter geldt een beperkte motiveringsplicht ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Als partijen (door middel van een eigen deskundigenrapport) het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige ter discussie stellen, geldt het volgende:

“Ingeval partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door haar geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten, geldt het volgende. Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken (zie voor een en ander HR 5 december 2003, LJN AN4178, NJ 2004/74, HR 19 oktober 2007, LJN BB5172 en HR 8 juli 2011, LJN BQ3519). ” ( (79)

3.49
In het onderhavige geval heeft het hof in rov. 3.29 vooropgesteld dat het deskundigenrapport hem tot uitgangspunt strekt en dat zwaarwegende en steekhoudende bezwaren moeten bestaan om het rapport terzijde te schuiven. Van dergelijke bezwaren kan volgens het hof sprake zijn indien het rapport niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica. Deze maatstaf wordt in de feitenrechtspraak vaker gehanteerd wanneer door één van partijen de juistheid van het rapport van een door de rechtbank benoemde deskundige wordt bestreden. (80) Deze benadering lijkt geïnspireerd op passages uit de dissertaties van De Groot en De Bock.(81) De Groot beschrijft de moeilijke taak waarvoor de rechter zich gesteld ziet indien een van beide partijen de juistheid van het rapport van de door de rechter benoemde deskundige gemotiveerd (bijvoorbeeld met een eigen deskundigenrapport) betwist. In een dergelijk geval zal de rechter de juistheid van het rapport van de door hem benoemde deskundige moeten beoordelen, terwijl hij daartoe niet goed in staat is. Om de beoordeling van de juistheid van het deskundigenrapport inzichtelijk te maken, stelt De Groot de volgende benadering voor: (82)

“De rechter acht zich door een deskundigenadvies voldoende voorgelicht, of acht een te bewijzen feit op grond van een deskundigenadvies bewezen, wanneer hij (met betrekking tot dat feit) overtuigd is van de juistheid van de zienswijze van de deskundige. De juistheid van de zienswijze van de deskundige leidt de rechter af uit de beoordeling van het deskundigenadvies: gezien de te bewijzen feiten, alle relevante omstandigheden van het geval en het overigens in de zaak voorhanden bewijsmateriaal toetst de rechter of het deskundigenadvies volledig, begrijpelijk en logisch te volgen is.” (onderstreping A-G)

De Bock heeft eveneens nadere aanknopingspunten geformuleerd voor de beoordeling van een deskundigenbericht. Volgens De Bock dient de rechter een deskundigenbericht te beoordelen op vier criteria: relevantie, kwaliteit (onpartijdigheid en deskundigheid), consistentie (interne logica en verenigbaarheid met het overige bewijs) en coherentie.(83) Zowel De Groot als De Bock trachten de rechter handvatten te bieden voor het motiveren van zijn beslissing om een deskundige al dan niet in zijn bevindingen te volgen.

3.50
Subonderdeel 2.3 (herhaald in subonderdeel 2.6) klaagt dat het hof bij zijn beoordeling van de deskundigenrapporten de door Uw Raad in het Flevoziekenhuis-arrest ontwikkelde maatstaf heeft miskend. De door het hof vooropgestelde maatstaf (slechts bij “zwaarwegende bezwaren” met betrekking tot “onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica” kan een rapport “terzijde worden gelegd”) kan inderdaad de indruk geven strenger te zijn dan het toetsingskader uit het Flevoziekenhuis-arrest. Het hof heeft zich echter niet beperkt tot toepassing van deze (te) terughoudende maatstaf. Het hof heeft namelijk, zoals ik hierna zal toelichten, alle bezwaren van [eiseres] tegen de bevindingen van de door de rechtbank benoemde deskundigen besproken en de verwerping van deze bezwaren uitvoerig gemotiveerd. Daarom kan niet worden gezegd dat het hof het toetsingskader uit het arrest Flevoziekenhuis uit het oog heeft verloren. Bij deze stand van zaken meen ik dat de rechtsklachten over de vooropgestelde maatstaf, wat daar verder ook van zij, niet tot cassatie kunnen leiden.

3.51
[eiseres] heeft bezwaren geuit tegen het rapport van de door de rechtbank op eenstemmige voorspraak van partijen benoemde deskundige Lotgering. Zij is voorts ingegaan op de bevindingen van de, eveneens op verzoek van beide partijen door de rechtbank benoemde, deskundige Van Nieuwenhuizen. [eiseres] heeft haar stellingen onderbouwd door het overleggen van rapporten van de door haar geraadpleegde deskundigen Eskes, Govaert en Ramos. Naar mijn oordeel blijkt uit rov. 3.29 en de daaropvolgende rechtsoverwegingen dat het hof voldoende is ingegaan op de bezwaren van [eiseres] tegen het rapport van Lotgering en de stellingen over de bevindingen van Van Nieuwenhuizen. Ik werk dit uit.

3.52
In rov. 3.29 is het hof ingegaan op het door [eiseres] in het geding gebrachte rapport van Eskes. Dit rapport bestrijdt de conclusie van Lotgering dat de keuze voor de forceps bij een keizersnede als de onderhavige gebruikelijk is. Het hof heeft in aanmerking genomen dat Eskes deze keuze als ongebruikelijk beschouwt, maar heeft geoordeeld dat deze visie niet kan leiden tot het terzijde schuiven van het oordeel van Lotgering. Het hof heeft in zijn beoordeling betrokken dat Lotgering in zijn rapport de visie van Eskes heeft behandeld. Lotgering heeft daarbij aangegeven dat de visie van Eskes niet wordt ondersteund in de literatuur, terwijl de opvatting dat de keuze van de forceps wel gebruikelijk is, aansluit bij de visie van de door Lotgering geraadpleegde deskundige Dorr, die op zijn beurt aansluit bij de literatuur.(84) Het hof heeft vervolgens overwogen dat het, net als de rechtbank, de conclusie van Lotgering overneemt. Het hof is daarmee wat mij betreft voldoende ingegaan op [eiseres] bezwaren tegen het rapport van Lotgering op grond van het rapport van Eskes. Verder heeft het hof voldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang door te verwijzen naar de passage in het rapport van Lotgering waaruit volgt dat de visie van Eskes geen steun vindt in de literatuur.

3.53
In rov. 3.33-3.41 heeft het hof het door [eiseres] overgelegde rapport van Govaert besproken. Op deze overwegingen zal hierna in het kader van de bespreking van de klachten van subonderdelen 2.4-2.8 nader worden ingegaan. Wel merk ik op deze plaats op dat het hof in rov. 3.36 en 3.39 uitdrukkelijk is ingegaan op het rapport van Govaert, maar tot de conclusie is gekomen dat dit rapport, in het licht van de deskundigenberichten van Lotgering en Van Nieuwenhuizen, niet kan leiden tot een andere slotsom over de vraag of het letsel van [de zoon] moet worden toegeschreven aan een teveel aan tractie of rotatie met de forceps tijdens de keizersnede (rov. 3.39). Ook de rapportage van Ramos is door het hof besproken (rov. 3.41), maar dat rapport kan volgens het hof evenmin tot een ander oordeel leiden. Daarbij is niet alleen van belang dat niet duidelijk is of Ramos over het volledige medisch dossier heeft beschikt. Van betekenis is verder dat Ramos niet meer heeft verklaard dan dat de dwarslaesie door een trauma is ontstaan en dat daaruit niet kan worden afgeleid dat dit trauma bij de keizersnede moet zijn ontstaan.

3.54
De overwegingen in rov. 3.33, 3.39 en 3.41 geven er blijk van dat het hof voldoende is ingegaan op de gemotiveerde bezwaren en stellingen van [eiseres] met betrekking tot de rapporten van de door de rechtbank benoemde deskundigen Lotgering en Van Nieuwenhuizen. Verder meen ik dat het hof niet, zoals subonderdeel 2.3 klaagt, heeft miskend dat het een zelfstandige juridische beoordeling diende te geven van de vraag of door [verweerder 1] zorgvuldig heeft gehandeld en er niet mee kon volstaan zich bij het deskundigenrapport aan te sluiten. Zoals blijkt uit het Flevoziekenhuis-arrest hoeft de rechter zijn beslissing om het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige te volgen – afgezien van het ingaan op bezwaren, hetgeen het hof gedaan heeft – in beginsel niet verder te motiveren dan met de overweging dat het oordeel van de deskundige hem overtuigend voorkomt. De rechtsklachten van subonderdeel 2.3 en 2.6 kunnen in dat licht niet tot cassatie leiden.

3.55
Daarmee kom ik nu toe aan de motiveringsklachten van subonderdelen 2.4-2.8. Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof heeft miskend (1) dat het rapport van Lotgering oordelen bevat die niet op zijn expertiseterrein liggen en (2) dat het rapport van Govaert het rapport van Van Nieuwenhuizen op essentiële punten aanvult. Subonderdelen 2.5-2.8 werken deze klachten nader uit. Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.56
De klachten kunnen als volgt worden samengevat. De kinderneuroloog Van Nieuwenhuizen heeft op grond van de MRI’s van [de zoon] vastgesteld dat de dwarslaesie door een trauma moet zijn veroorzaakt, nu in het ruggenmerg bloedresten te zien zijn. Omdat Van Nieuwenhuizen echter niet kon beoordelen hoe oud deze bloedresten waren, heeft hij niet kunnen vaststellen wanneer dit trauma is ontstaan. Hij zou hebben geadviseerd hierover een neonatoloog te raadplegen. De door [eiseres] geraadpleegde neonatoloog Govaert heeft geconcludeerd dat het volgens hem zeer waarschijnlijk is dat het ruggenmergletsel van [de zoon] is ontstaan door de tangverlossing (subonderdeel 2.5). Het hof heeft volgens subonderdeel 2.6 miskend dat het rapport van Govaert is bedoeld als aanvulling op (en niet als weerlegging van) het rapport van Van Nieuwenhuizen, die zelf het raadplegen van een neonatoloog zou hebben aanbevolen (subonderdeel 2.7). Verder zou het hof zijn oordeel dat niet is komen vast te staan dat het letsel door de tangverlossing moet zijn ontstaan ten onrechte mede hebben gebaseerd op de visie van Lotgering, die echter op dit punt niet als deskundige is aan te merken, nu het (zo begrijp ik het subonderdeel) gaat om een vraag die ligt op het terrein van de neurologie, hetgeen niet de expertise van Lotgering is (subonderdeel 2.7). Het hof zou ten slotte onvoldoende hebben gemotiveerd waarom het rapport van Govaert niet tot het oordeel kan leiden dat het letsel uitsluitend kan zijn ontstaan door een teveel aan tractie of rotatie met de forceps bij de keizersnede (subonderdelen 2.7-2.8).

3.57
Voor de beoordeling van deze klachten is van belang dat het hof de verschillende deskundigenrapporten heeft gebruikt ter beoordeling van de door [eiseres] voorgestelde toepassing van het leerstuk res ipsa loquitur. Deze toepassing komt volgens [eiseres] op het volgende neer (deze weergave van haar stellingen op dit punt door het hof in rov. 3.34 is onbestreden):

“[eiseres] heeft [het oordeel van Lotgering dat de tangverlossing naar de professionele standaard is uitgevoerd] evenwel betwist. Zij heeft betoogd dat de beroepsfout in dit geval zou moeten worden vastgesteld volgens het leerstuk ‘res ipsa loquitur’. Volgens [eiseres] is sprake van zodanig letsel dat daarvoor redelijkerwijs geen andere oorzaak kan worden aangewezen dan een teveel aan tractie bij de uitvoering van de tangverlossing. Daaruit volgt volgens haar dat die handeling niet ‘gentle and delicate’ is uitgevoerd, zodat sprake is van een beroepsfout.”

Bij het hof lag dus de stelling voor dat het letsel zodanig is, dat daarvoor geen andere oorzaak kan worden aangewezen dan een onzorgvuldig (namelijk met een teveel aan tractie en/of met rotatie) uitgevoerde tangverlossing.

3.58
Het hof heeft ter beoordeling van deze stelling als eerste aansluiting gezocht bij het rapport van Lotgering (rov. 3.37). Het hof heeft een gedeelte geciteerd van het antwoord van Lotgering op de vraag “Wat is uw eigen opvatting”, welke volgt op de vraag “voldeed de keizersnede die [verweerder 1] op 29 september 2005 heeft uitgevoerd, gelet op de op dat moment bekende feiten en omstandigheden, aan de professionele standaard die destijds op uw vakgebied gold.” Het door het hof geciteerde antwoord ziet dus op Lotgerings eigen opvatting over de vraag of de keizersnede (inclusief de tangverlossing) voldeed aan de professionele eisen. Het door het hof geciteerde deel van zijn antwoord luidt onder meer: (85) “(...) Het complex aan symptomen en bevindingen dat bij [de zoon] is aangetroffen […] past mijns inziens niet bij acute partiële dwarslaesie tijdens de bevalling. 3. Een acute partiële dwarslaesie als gevolg van forcipale extractie bij keizersnede, wegens "floating fetal head" is zeldzaam, want niet eerder beschreven in de literatuur, en in ervaren handen naar mijn mening medisch-technisch onwaarschijnlijk (…).” Op basis hiervan oordeelt het hof dat uit het rapport van Lotgering in elk geval niet de conclusie kan worden getrokken dat de aard van het letsel zodanig is dat iedere andere oorzaak dan een niet zorgvuldig uitgevoerde forcipale extractie bij keizersnede onaannemelijk is en dat reeds daarom het causale verband (met, zo begrijp ik het hof, die gestelde onzorgvuldigheid) al dan niet voorshands moet worden aangenomen. Deze gevolgtrekking komt mij begrijpelijk voor en wordt ook als zodanig niet bestreden.

3.59
De klacht is dat het hof ten onrechte waarde heeft gehecht aan bevindingen van Lotgering die buiten de reikwijdte van de hem gestelde vragen (en daarmee buiten zijn expertise) zijn gedaan. Ter onderbouwing heeft [eiseres] gesteld dat Lotgering bevindingen in zijn rapport heeft opgenomen die op het terrein van de kinderneurologie liggen, waarbij wordt verwezen naar stellingen in de pleitnotities van mr. Beer.(86) Op die plaats wordt ingegaan op de waarde van de opmerking van Lotgering “dat het MRI-onderzoek niet met zekerheid zou hebben aangetoond dat de laesie van traumatische aard was”, waarmee kennelijk wordt gedoeld op punt 9 van het antwoord op vraag 4.(87) Het gaat daar dus om een ander antwoord van Lotgering dan het antwoord dat het hof in de bestreden rov. 3.37 aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. De stelling uit de pleitnotities van mr. Beer waarnaar wordt verwezen houdt dus niet in dat het door het hof geciteerde oordeel van Lotgering buiten diens expertise zou liggen.

3.60
Ook verder is in feitelijke instanties niet onderbouwd waarom de in rov. 3.37 door het hof geciteerde bevindingen van Lotgering buiten diens expertise zouden liggen. Het gaat hier om het oordeel van Lotgering over de vraag of waarschijnlijk is dat door een forcipale extractie bij een keizersnede, uitgevoerd door een ervaren gynaecoloog, een acute partiële dwarslaesie ontstaat. Deze bevinding bouwt logisch voort op zijn conclusie dat het gebruik van de forceps overeenkomstig de professionele standaarden is. Als waarschijnlijk zou zijn dat het gebruik van een forceps tot een dwarslaesie leidt, dan zou die methode niet als de professionele standaard gelden. Het hof behoefde dus niet tot de conclusie te komen dat het gegeven antwoord buiten de reikwijdte ligt van de aan Lotgering als gynaecoloog voorgelegde vragen en daarmee buiten diens expertise. In zoverre falen de klachten van subonderdelen 2.4 en 2.7.

3.61
Subonderdelen 2.4-2.8 klagen verder dat het hof heeft miskend dat het rapport van Govaert moet worden gezien als aanvulling op het rapport Van Nieuwenhuizen en dat ’s hofs oordeel op dat punt daarom onbegrijpelijk is. Ter onderbouwing wordt aangevoerd dat Van Nieuwenhuizen in zijn rapport heeft aangegeven niet te kunnen zeggen wanneer de door hem waargenomen bloedresten in het ruggenmerg (die duiden op een traumatische oorzaak van de dwarslaesie) zijn ontstaan, en dat hij zou hebben geadviseerd daarover een neonatoloog te raadplegen. Ten aanzien van de stelling dat Van Nieuwenhuizen heeft geadviseerd om een neonatoloog te raadplegen, wordt niet verwezen naar een specifieke passage uit diens rapport. Ik ga er vanuit dat wordt gedoeld op de volgende passages: (88)

“9a. Kunt u beoordelen of de bij de betrokkene vastgestelde afwijkingen reeds aanwezig hebben kunnen zijn voordat de bevalling aanving, ofwel dat er sprake was van (een) intra-uteriene voor de partus opgetreden stoornis(sen)? Indien u deze vraag bevestigend beantwoordt, kunt u dan de mate van waarschijnlijkheid in een percentage uitdrukken?

Beantwoording vraag:

Ik heb – met de kinderneuroradioloog – vastgesteld dat het om een trauma van het halsmerg gaat, met als gevolg een hoge dwarslaesie. Ik kan op grond van de klinische status en de MRI bevindingen niet vaststellen op welk moment het letsel is ontstaan. Wellicht dat de collegae (gynaecoloog/obstetricus en neonatoloog) hier meer over kunnen zeggen.”

3.62
Ik merk ten eerste op dat volgens Van Nieuwenhuizen, blijkens dit citaat, niet alleen een neonatoloog maar ook een gynaecoloog/obstetricus kan verklaren over het ontstaansmoment van de dwarslaesie. Door de rechtbank is een gynaecoloog, Lotgering, als deskundige benoemd. Ook hieruit blijkt dat het hof waarde mocht hechten aan de antwoorden van Lotgering met betrekking tot het ontstaansmoment van de dwarslaesie, zoals hiervoor (randnummers 3.41-3.42) is besproken. Vermelding verdient voorts dat Van Nieuwenhuizen niet met zoveel woorden heeft geadviseerd om een neonatoloog te raadplegen; hij heeft dit eerder als mogelijkheid genoemd.

3.63
Ten aanzien van het rapport van Van Nieuwenhuizen heeft het hof verder kort gezegd geoordeeld dat daaruit niet kan worden afgeleid wanneer de dwarslaesie is ontstaan; dit kan – op basis van zijn bevindingen – tijdens de bevalling zijn geweest, maar ook op een ander moment. Het hof acht daarbij van belang dat Van Nieuwenhuizen zelfs niet kan zeggen dat al sprake was van een dwarslaesie op het moment van opname in het VUMC (rov. 3.38). De slotsom van het hof is dat niet kan worden geconcludeerd dat het letsel tijdens de bevalling is ontstaan of dat deze in de tijd samenvallen. Vervolgens (rov. 3.39) heeft het hof ten aanzien van het rapport van Govaert overwogen dat dit niet kan leiden tot het terzijde schuiven van de rapporten van Lotgering en Van Nieuwenhuizen, omdat Govaert in zijn rapport niet op die eerdere rapporten is ingegaan, maar ook omdat daaruit niet kan worden afgeleid dat het letsel zodanig specifiek is dat dit slechts door een teveel aan tractie of rotatie tijdens de keizersnede zou kunnen zijn ontstaan. Dit motiveert het hof door erop te wijzen dat Govaert vier mogelijke scenario’s noemt voor het ontstaan van de dwarslaesie, waarbij hij voor ieder scenario, ook het voor hem meest waarschijnlijke scenario 1, tegenargumenten noemt. Deze vier scenario’s heeft het hof in rov. 3.36 benoemd: het kan volgens Govaert gaan om 1) mechanische beschadiging van het ruggenmerg tijdens de geboorte als gevolg van tractie en/of rotatie van de forceps, 2) een infarct van het ruggenmerg enkele weken voor de geboorte, 3) mechanisch trauma van het ruggenmerg na de geboorte door overstrekking van de nek in verband met intubatie en 4) een infarct van het ruggenmerg bij de geboorte. Verder heeft Govaert aangegeven het onwaarschijnlijk te vinden dat het letsel door een foetale Coxsackie-virusinfectie is ontstaan.

3.64
Het is ongelukkig dat het hof in rov. 3.39 overweegt dat het rapport van Govaert niet kan leiden tot het “terzijde schuiven” van de eerdere rapporten. Dat wekt de indruk dat [eiseres] met het overleggen van dat rapport zou hebben beoogd aan te tonen dat de conclusies van Lotgering en Van Nieuwenhuizen niet kunnen worden gevolgd, terwijl het volgens [eiseres] juist gaat om een aanvulling van dat laatste rapport op het punt van het ontstaansmoment van de dwarslaesie. De door het hof gebezigde woorden “terzijde schuiven” wekken mijns inziens inderdaad die indruk (zie ook hiervoor randnummer 3.50). Desondanks meen ik dat het hof overeenkomstig de maatstaf uit het arrest inzake Flevoziekenhuis gemotiveerd is ingegaan op de bezwaren die middels het rapport van Govaert tegen de oordelen van Lotgering en Van Nieuwenhuizen zijn ingebracht.

3.65
In dat verband ben ik van oordeel dat de overwegingen van het hof over het rapport van Govaert niet volledig bevredigen. Het hof is tot de conclusie gekomen dat ook uit het rapport van Govaert niet kan worden afgeleid dat de dwarslaesie door een teveel aan tractie bij de bevalling moet zijn ontstaan, nu Govaert meerdere mogelijke oorzaken (en daarmee ontstaansmomenten) heeft benoemd, waarbij hij voor ieder scenario tegenargumenten noemt. Uit het rapport blijkt echter dat Govaert weliswaar vier mogelijke scenario’s heeft genoemd, maar na deze alle te hebben langsgelopen, het scenario dat de dwarslaesie door een teveel aan tractie bij de bevalling is ontstaan als meest waarschijnlijk bestempelt.

3.66
Desondanks meen ik dat het uiteindelijke oordeel van het hof over de deskundigenrapporten de toets der kritiek kan doorstaan. Ik acht ten eerste van belang dat de stelling van [eiseres] waarover het hof diende te oordelen inhoudt dat het letsel zodanig specifiek is dat hiervoor redelijkerwijs geen andere oorzaak kan worden aangewezen dan een teveel aan tractie dan wel rotatie tijdens de tangverlossing (rov. 3.34). Het gaat hier om een door [eiseres] bepleite toepassing van het leerstuk res ipsa loquitur (‘de zaak spreekt voor zich’). Dat leerstuk wordt in de literatuur wel gekenschetst als een bewijsrechtelijk vermoeden, inhoudende dat uit het feit dat bepaalde gevolgen zijn ingetreden, wordt afgeleid dat onrechtmatig is gehandeld. (89) Uw Raad heeft het in een zaak betreffende een beweerdelijk gebrek aan een frisdrankflesje zo geformuleerd, dat in de toedracht (het flesje brak bij het openen) besloten lag dat sprake was van een gebrek.(90) Van een echt uitgekristalliseerd leerstuk met een eenduidige betekenis is bij res ipsa loquitur echter geen sprake.(91) In het onderhavige geval zou toepassing van deze leer volgens [eiseres] betekenen dat indien komt vast te staan dat een bepaald letsel, zoals in dit geval een traumatische cervicale dwarslaesie, ‘normaal gesproken’ niet voorkomt bij een behandeling zoals deze in dit geval is uitgevoerd – en er redelijkerwijs ook geen andere oorzaak is aan te wijzen – voorshands gegeven is dat van een toerekenbare tekortkoming sprake is geweest.(92)

3.67
Het hof diende dus te beoordelen of het letsel van dien aard is dat daarvoor redelijkerwijs geen andere oorzaak is aan te wijzen dan een teveel aan tractie of rotatie bij de tangverlossing. Deze stelling komt er feitelijk op neer dat zowel het causaal verband als de beroepsfout uit de opgetreden gevolgen moeten worden afgeleid: deze gevolgen kunnen niet zonder een beroepsfout bij de bevalling zijn ontstaan. Het hof heeft getoetst of het rapport van Govaert steun biedt voor die stelling en is tot de conclusie gekomen dat dat niet het geval is, nu in dat rapport immers meerdere mogelijke oorzaken (en dus ook meerdere mogelijke ontstaansmomenten) voor het letsel genoemd worden. Als gezegd overtuigt deze redenering niet aanstonds, omdat Govaert één scenario als meest waarschijnlijke heeft aangemerkt. Desondanks is van belang dat het hier niet gaat om de vraag of het letsel (door rotatie of een teveel aan tractie) bij de bevalling kon ontstaan, maar (zo luidt de stelling) om de vraag of het letsel dermate specifiek is dat hiervoor redelijkerwijs geen andere oorzaak kan worden aangewezen dan een teveel aan tractie of rotatie, oftewel: een fout, bij de bevalling. Het hof behoefde op grond van het rapport van Govaert niet tot het oordeel te komen dat dat het geval is. Daarbij komt dat ook het rapport van Govaert geen positief bewijs oplevert dat het trauma bij de bevalling is ontstaan en de andere denkbare oorzaken ook niet uitsluit. In dat licht mocht het hof mijns inziens tot het oordeel komen dat niet is komen vast te staan dat [verweerder 1] bij de bevalling onzorgvuldig heeft gehandeld. Daarop stranden de klachten van subonderdelen 2.4, 2.7 en 2.8.

3.68
Subonderdeel 2.9 klaagt over de betekenis die het hof heeft toegekend aan de door Lotgering genoemde bevindingen van kinderarts [betrokkene 1], die bij [de zoon] kort na de geboorte geen “impressies of blauwe plekken” heeft waargenomen. De klacht houdt in dat de afwezigheid van dergelijke impressies of blauwe plekken niet betekent dat geen (zware) tractie of rotatie met de tang heeft plaatsgevonden. Naar mijn mening heeft het hof dat laatste niet miskend, nu het hof deze omstandigheid in rov. 3.40 als ‘bijkomende omstandigheid’ heeft meegewogen en van belang heeft geacht dat deze omstandigheid een moeizame tangverlossing minder waarschijnlijk maakt. Dat de afwezigheid van impressies en blauwe plekken een moeizame tangverlossing minder waarschijnlijk maakt, heeft [eiseres] naar de onbestreden vaststelling van het hof niet gemotiveerd weersproken. Verder heeft het hof van belang geacht dat ook de verslaglegging van het VUMC geen melding maakt van impressies of blauwe plekken. Het hof heeft zich er aldus kenbaar rekenschap van gegeven dat de afwezigheid van impressies of blauwe plekken op zichzelf niet betekent dat geen zware tractie of rotatie heeft plaatsgevonden, nu het hof uitdrukkelijk heeft overwogen dat dit een bijkomende omstandigheid is, die het oordeel dat niet van overmatige tractie of rotatie is gebleken dus niet zelfstandig draagt. Verder ziet de in het subonderdeel geciteerde zinsnede uit het rapport van Van Nieuwenhuizen niet op de relevantie van de aan- of afwezigheid van impressies en blauwe plekken, zodat niet (zonder meer) duidelijk is waarom het hof deze zinsnede in zijn beoordeling had moeten betrekken. Ook subonderdeel 2.9 faalt daarom.

3.69
In subonderdeel 2.10 wordt geklaagd dat het hof het rapport van Ramos ten onrechte als weerlegging van, en niet als aanvulling op, de rapporten van Lotgering en Van Nieuwenhuizen heeft aangemerkt. Dat leidt het subonderdeel af uit de in rov. 3.41 gebezigde woorden ‘het terzijde schuiven van de bevindingen van beide deskundigen’. Ik meen dat in het midden kan blijven of het hof dit rapport als een aanvulling dan wel als weerlegging heeft beschouwd, nu het hof overeenkomstig de stelling van [eiseres] heeft beoordeeld of het rapport van Ramos in samenhang met de overige rapporten tot het oordeel kan leiden dat het trauma bij de bevalling moet zijn ontstaan. Het hof is daarbij tot het oordeel gekomen dat ook uit dat rapport niet kan worden opgemaakt dat het letsel bij de bevalling moet zijn ontstaan. Die conclusie wordt niet bestreden. Subonderdeel 2.10 faalt daarom.

3.70
Subonderdelen 2.11 tot en met 2.13 bevatten een afronding en een gedeeltelijke samenvatting van de voorgaande subonderdelen en behoeven dus geen zelfstandige bespreking. Subonderdeel 2.14 is een voortbouwende klacht die inhoudt dat het slagen van één van de voorgaande subonderdelen ook rov. 3.43, 3.44 en 3.45-3.47 vitieert. Nu geen van de voorgaande subonderdelen slaagt, mist ook subonderdeel 2.14 derhalve doel.

3.71
Daarmee falen alle klachten van onderdeel II.

Onderdeel III

3.72
Onderdeel III van het middel richt klachten tegen de afwijzing door het hof van [eiseres] vordering ex art. 843a Rv tot inzage in de notitie van dr. Lequin. [eiseres] heeft daartoe aangevoerd dat deze radioloog door de aansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerders] als deskundige is benaderd en dat hij zijn opinie heeft gegeven in de vorm van een notitie. De vordering van [eiseres] is erop gericht inzage te krijgen in die notitie. [eiseres] heeft daartoe betoogd dat zij gelet op art. 35 Wbp recht heeft op inzage in de notitie, omdat die is aan te merken als verwerking van haar persoonsgegevens. Het is van belang op te merken dat de incidentele vordering ziet op een analyse door een externe deskundige van reeds bestaande en bekende medische gegevens. Het gaat hier dus niet om inzage in die medische gegevens zelf.

3.73
Ik stel voorop dat een vordering ex art. 843a Rv en een vordering op grond van art. 35 Wbp naast elkaar kunnen worden ingesteld en dat de voorwaarden voor toe- en afwijzing verschillen. Uit rechtspraak van Uw Raad blijkt dat art. 843a Rv niet kan worden beschouwd als een ten opzichte van art. 35 Wbp bijzondere bepaling die aan de in art. 35 Wbp vermelde verplichting tot het geven van informatie afbreuk kan doen, en al naar gelang de omstandigheden van het geval een ruimer of beperkter toepassingsbereik kan hebben dan art. 35 Wbp.(93) Benadrukt zij dat het hier niet gaat om de beoordeling van een verzoek van [eiseres] ex art. 35 Wbp; (door [eiseres] zijn meerdere van dit soort verzoeken ingediend).(94) Art. 35 Wbp is in de onderhavige zaak door [eiseres] wel ingeroepen ter onderbouwing van haar betoog dat geen sprake kan zijn van gewichtige redenen aan de zijde van [verweerders] in de zin van art. 843a lid 4 Rv die zouden meebrengen dat inzage moet worden geweigerd.

3.74
Daarmee is duidelijk dat het hof ter beoordeling van de incidentele vordering de maatstaven van art. 843a Rv diende toe te passen. In dat verband heeft het hof in rov. 3.5 overwogen dat voor toewijzing van een vordering ex art. 843a Rv is vereist dat inzage nodig is voor een behoorlijke rechtsbedeling en dat de rechter in dit kader de belangen van partijen moet afwegen. Ook heeft het hof overwogen dat geen goede grond bestaat voor een exhibitieplicht indien het bewijs ook langs andere weg kan worden verkregen. Deze algemene uitgangspunten worden niet bestreden (subonderdeel 2.16 dat geen klacht bevat).(95)

3.75
Het hof heeft vervolgens in rov. 3.6 overwogen dat het recht van een procespartij om haar verdediging in vrijheid en beslotenheid voor te bereiden deel uitmaakt van het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM). Die overweging wordt in cassatie evenmin bestreden (subonderdeel 2.17). Wel bestreden wordt de overweging in diezelfde rov. 3.6 dat een verplichting om inzage te geven in correspondentie gewisseld tussen de advocaat en een de door de advocaat geraadpleegde deskundige met dit recht op een eerlijk proces in strijd zou komen. Volgens subonderdeel 2.17 getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, nu het strijdig is met het eveneens uit art. 6 EVRM voortvloeiende recht op ‘equality of arms’ van [eiseres] en met de waarheidsplicht van art. 21 Rv.

3.76
Bij de bespreking van dit subonderdeel stel ik het volgende voorop. Het begrip ‘gewichtige redenen’ in lid 4 van art. 843a Rv is niet nauw omschreven. Een nadere invulling is aan de rechter overgelaten.(96) Of sprake is van gewichtige redenen zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Het recht om de eigen verdediging in vrijheid en vertrouwelijkheid voor te bereiden kan als gewichtige reden worden aangemerkt.(97) In het toetsingskader van art. 843a Rv ligt reeds besloten dat het beginsel van processuele gelijkheid (equality of arms) daaraan mede ten grondslag ligt.(98) Het is daarom niet nodig om bij de toe- of afwijzing uitdrukkelijk op dat beginsel in te gaan.

3.77
Waar het om gaat is dat de rechter de verschillende belangen op begrijpelijke wijze tegen elkaar afweegt. Ik meen dat het hof voldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang op dit punt. Het hof heeft, zoals hiervoor is besproken mijns inziens terecht, van belang geacht dat toewijzing van [eiseres] vordering tot inzage ex art. 843a Rv een inbreuk zou vormen op het recht van [verweerders] om hun verdediging in vrijheid voor te bereiden. Verder heeft het hof van belang geacht dat [eiseres] niet in haar verdediging is geschaad, nu het gaat om een analyse van bestaande medische gegevens door een radioloog en [eiseres] een dergelijke analyse ook op een andere manier kan verkrijgen. Dat laatste is door [eiseres] niet bestreden. Daaruit vloeit voort dat het recht op equality of arms het hof niet tot een ander oordeel behoefde te brengen. Hiermee heeft het hof voldoende inzichtelijk gemaakt hoe het de belangenafweging waartoe art. 843a Rv noopt, heeft verricht. Voor het hof bestond geen aanleiding om op art. 21 Rv in te gaan, nu dat artikel geen algemene verplichting tot informatieverschaffing biedt.(99) Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 2.17 in zoverre niet kan slagen.

3.78
Verder voert [eiseres] in cassatie aan dat de afwijzing van de incidentele vordering in strijd zou zijn met de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens 2010 (welke als vastlegging van kennelijk voordien reeds geldend ongeschreven recht zou moeten worden beschouwd, zie subonderdeel 2.17) en met art. 35 Wbp. De subonderdelen 2.18-2.22 bevatten specifieke klachten met betrekking tot de uitleg van art. 35 Wbp. Zoals reeds is opgemerkt, bestaan art. 843a Rv en art. 35 Wbp los van elkaar en kennen zij verschillende toetsingskaders. De klacht van subonderdeel 2.18 en 2.19, die inhoudt dat de vordering reeds had moeten worden toegewezen, omdat het verstrekken van persoonsgegevens van [eiseres] door de verzekeraar aan Lequin slechts met toestemming van [eiseres] had mogen gebeuren en dat [eiseres] hierover op grond van art. 33 en 34 Wbp had moeten worden geïnformeerd, kan daarom niet slagen.

3.79
De Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens dateert uit 2010 en richt zich tot financiële instellingen. Nu het hier niet gaat om een procedure tegen een financiële instelling, de medische behandeling dateert uit 2005 en in feitelijke instanties niet gemotiveerd is betoogd dat deze Gedragscode overeenkomstige toepassing vindt, behoefde het hof hier niet op in te gaan. De daarop gerichte klachten van subonderdeel 2.17 slagen evenmin.

3.80
Ik meen voorts dat art. 35 Wbp de in het kader van art. 843a Rv uit te voeren toets niet op die manier kleurt, dat het hof tot een ander oordeel had moeten komen met betrekking tot de vordering ex art. 843a Rv. Ik acht daartoe van betekenis dat het hier niet gaat om een vordering tot inzage in medische gegevens, maar om een vordering tot inzage in een analyse van die gegevens door een partijdeskundige in het kader van een aansprakelijkheidsprocedure. De relevantie van dit onderscheid tussen de persoonsgegevens zelf en een (juridische) analyse van die gegevens volgt uit de door het hof aangehaalde uitspraak van het HvJ EU. (100) In die uitspraak is het HvJ EU kort gezegd tot het oordeel gekomen dat een (in dat geval:) juridische analyse als zodanig geen persoonsgegeven vormt. Daartoe heeft het HvJ EU van belang geacht dat Richtlijn 95/46 (waarvan de Wbp de implementatie vormt) als doel heeft de betrokkene in staat te stellen kennis te nemen van de verwerkte persoonsgegevens en te controleren of zij juist zijn en zijn verwerkt in overeenstemming met de Richtlijn. Die controle op juistheid is bij een juridische analyse niet aan de orde. In haar dissertatie bepleit Wilken – mijns inziens op goede gronden – dat die redenering naar de huidige stand van zaken ook voor medische analyses in een letselschadezaak opgeld doet.(101) Zo bezien, mocht het hof betekenis toekennen aan de uitspraak van het HvJ EU. Noch in de Memorie van Toelichting noch in de rechtspraak van Uw Raad (102) zijn aanwijzingen te vinden dat met art. 35 Wbp een ruimere bescherming is beoogd dan bij art. 12 sub a van Richtlijn 95/46 het geval is. Ook in de verzoekschriftprocedures van [eiseres] op de voet van art. 35 Wbp is geoordeeld dat op grond van die bepaling geen aanspraak bestaat op inzage in de analyse van dr. Lequin. (103) Tegen die achtergrond treffen subonderdelen 2.18 en 2.20-2.22, die betogen dat het hof geen aansluiting had mogen zoeken bij genoemd arrest van het HvJ EU, geen doel. Subonderdeel 2.1, dat als inleiding op onderdeel III geldt, bevat geen klacht en behoeft daarom geen bespreking.

3.81
Daarmee falen alle klachten van onderdeel III.

Slotsom

3.82
De slotsom is dat alle onderdelen van het middel vergeefs zijn voorgesteld. Het cassatieberoep dient mijns inziens te worden verworpen.

4 Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G (Hartlief, red. LSA-LM)

(...)
5 Zie voor een overzicht onder veel meer J.L. Smeehuijzen en A.J. Akkermans, ‘Medische aansprakelijkheid: over grote problemen, haalbare verbeteringen en overschatte revoluties’, in J.L. Smeehuijzen, A.J. Akkermans en T. Vansweevelt, Ontwikkelingen rond medische aansprakelijkheid, preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht 2013, Den Haag: Sdu 2013, p. 13-88, R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade, diss., Den Haag: Bju 2013, p. 679-690, T. Hartlief, ‘Medische aansprakelijkheid. Een inleiding’, in T. Hartlief en W.R. Kastelein (red.), Medische aansprakelijkheid: actuele en toekomstige ontwikkelingen, Den Haag: Sdu 2010, p. 26-27 en F.Th. Kremer, ‘Vergoeding van letselschade anno 2016: staan we op een kruispunt, een keerpunt of een doodlopende weg?’, in M.G. Faure en T. Hartlief (red.), De Spier-bundel. De agenda van het aansprakelijkheidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 321-323.
6 Zie bijvoorbeeld (overigens ook over initiatieven tot verbetering) J.L. Smeehuijzen en A.J. Akkermans, ‘Medische aansprakelijkheid: over grote problemen, haalbare verbeteringen en overschatte revoluties’, in J.L. Smeehuijzen, A.J. Akkermans en T. Vansweevelt, Ontwikkelingen rond medische aansprakelijkheid, preadvies Vereniging voor Gezondheidsrecht 2013, Den Haag: Sdu 2013, p. 19 e.v. alsmede M.N.C. Meerman, ‘Het afwikkelingstraject na medisch letsel; voorkomen van secundaire victimisatie ex ante verdient de voorkeur boven vergoeden ex post’, in W.H. van Boom, J.H. van Dam-Lely en S.D. Lindenbergh (red.), Rake remedies, Den Haag: Bju 2011, p. 21 e.v.
(...)
53 Memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, randnummer 42.
54 Zie bijvoorbeeld HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3587, NJ 2007/335 en hiervoor randnummer 3.17.
55 Memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, randnummers 53-59.
56 Het oordeel dat zo’n verplichting de betrouwbaarheid van dergelijke verslagen niet ten goede komt, is in lijn met andere (feiten)rechtspraak. Zie bijvoorbeeld Rb. Middelburg 23 november 2009, ECLI:NL:RBMID:2009:BL8854, AR-Updates.nl 2010-0286 waarin een aanvulling achteraf tot ontslag van een verpleegkundige leidde. Dat (lang) na de behandeling opgestelde verslagen als onbetrouwbaar worden gezien, blijkt bijvoorbeeld uit Rb. Zwolle-Lelystad 14 juli 2014, ECLI:NL:RBZLY:2004:AR3130, Rb. ’s Hertogenbosch 10 november 2004, ECLI:NL:RBSHE:2004:BQ3245, Rb. ’s Gravenhage 31 december 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BG9127, JA 2009/31 m.nt. R.W.M. Giard en Rb. Maastricht 5 september 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BY3180. Zie verder R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade, diss., Den Haag: Bju 2013, p. 170.
57 HR 7 september 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3657, NJ 2001/615, HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1093, RvdW 2007/423, VR 2007/133 m.nt. G.M. van Wassenaer, rov. 3.4.1 en 3.4.2. Zie ook R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade, diss., Den Haag: Bju 2013, p. 239 en in kritische zin A. Beekhof, ‘De verzwaarde betwistplicht: gebrekkige verslaglegging en een rechtsvergelijkend perspectief’, TvGR 2016, p. 434 e.v.
58 Asser/E. Korthals Altes, H.A. Groen, Procesrecht. Deel 7: Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2015, nrs. 157 en 283.
59 Productie X7 bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel.
60 Productie X8 bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel.
61 Memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, randnummer 61.
62 Memorie van antwoord in incidenteel appel, randnummer 46.
63 Schriftelijke toelichting [verweerders], randnummer 2.22.
64 In het procesdossier is niet te vinden waar deze afkorting voor staat; uit een vermelding in een medische encyclopedie op internet maak ik op dat het gaat om registraties van gelijktijdige metingen van de hartactie van de foetus en de weeënactiviteit van de baarmoeder.
65 Productie 6 bij memorie van antwoord in principaal appel.
66 Brief van mr. Beer van 6 februari 2008 aan het bestuur van het Waterlandziekenhuis, overgelegd als productie 7 bij de inleidende dagvaarding.
67 Memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, randnummer 44; pleitnotities mrs. Beer en Schijns van 31 mei 2016, p. 5.
68 Memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, randnummer 44.
69 Brief van mr. Beer van 30 januari 2008 aan het bestuur van het Waterlandziekenhuis en, in antwoord daarop, de brief van de verzekeraar van het Waterlandziekenhuis van 19 februari 2008, beide overgelegd als productie 7 bij de inleidende dagvaarding.
70 Conclusie van antwoord, randnummers 26 e.v.
71 Pleitnotities van mr. Beer van 8 juni 2011, p. 6-7.
72 Conclusie van antwoord, randnummers 26 e.v. en verklaring van [verweerder 1] tijdens comparitie in eerste aanleg (proces-verbaal van comparitie gehouden op 8 juni 2011). Dat geen intern onderzoek heeft plaatsgevonden, is bevestigd in de brief van de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis aan mr. Beer van 19 februari 2008, productie 7 bij inleidende dagvaarding. Wel is door [verweerders] in hoger beroep de vraag gesteld waarom in het VUMC geen calamiteitenmelding is gedaan (memorie van antwoord in incidenteel appel, randnummer 49). Op die plaats is dus niet de vraag gesteld waarom in het Waterlandziekenhuis geen calamiteitenmelding is gedaan.
73 Conclusie van antwoord, randnummers 33 e.v.
74 Conclusie van antwoord, randnummers 33-36.
75 Memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, randnummers 66 e.v. en 90 e.v.
76 H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, Apeldoorn: Maklu 2013, p. 219.
77 H.W.B. thoe Schwartzenberg, Civiel bewijsrecht voor de rechtspraktijk, Apeldoorn: Maklu 2013, p. 224.
78 HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921, NJ 2011/599, rov. 3.4.5. Deze overweging vormt een bevestiging van HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, NJ 2004/74 (Nieuw Vredenburgh/Nieuwe Hollandsche Lloyd), HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5172, RvdW 2007/887 (X./Interpolis) en HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3519, RvdW 2011/916 (NAK/X.).
79 HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921, NJ 2011/599, rov. 3.4.5.
80 Zie onder meer Hof ’s Hertogenbosch 25 maart 1999, VR 1999/181 (Rialto/Van Enckevort), Hof Arnhem-Leeuwarden 30 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8387, rov. 5.8, Hof Amsterdam 13 oktober 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:4252, rov. 3.7, Rb. Den Haag 8 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14675, JA 2016/103, rov. 4.2, Rb. Zeeland-West-Brabant 22 juni 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:3838, JA 2016/144 m.nt. R.W.M. Giard, rov. 3.6, Rb. Amsterdam 26 januari 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BV8485, rov. 4.5, Rb. Amsterdam 12 oktober 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:6401, rov. 2.7, Rb. Gelderland 1 maart 2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:2037, rov. 2.7 en Rb. Oost-Brabant 22 december 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:7126, rov. 3.6. Zie hierover M.J.J. de Ridder, ‘Kroniek rechtspraak civiel recht’, TvGR 2017, p. 430 e.v.
81 Zie hierover Asser/W.D.H. Asser, Procesrecht. Deel 3: Bewijs, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 265.
82 G. de Groot, Het deskundigenadvies in de civiele procedure, diss., Deventer: Kluwer 2008, p. 423-425.
83 R. H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, diss., Deventer: Kluwer 2011, p. 322-325.
84 Deskundigenbericht prof. dr. F.K. Lotgering van 29 oktober 2013, p. 6 (antwoord op vraag 4 onder (ii)).
85 Voor deze weergave van het citaat is aangesloten bij de tekst van het rapport. De weergave daarvan door het hof bevat enkele onvolkomenheden.
86 Pleitnotities van mr. Beer van 30 september 2014, punt 7.
87 Deskundigenbericht prof. dr. F.K. Lotgering van 29 oktober 2013, p. 7 (antwoord op vraag 4 onder 9).
88 Rapport van prof. dr. O. van Nieuwenhuizen van 6 januari 2014, p. 9 (vraag 9a).
89 Zie hierover I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid, diss., Den Haag: Bju 2001, p. 69 e.v. en W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Deventer: Kluwer 2004, nr. 221.
90 HR 24 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1197, NJ 1994/214 (Leebeek/Vrumona).
91 Zie I. Giesen, ‘Res ipsa loquitur, een bijzonder vermoeden in het aansprakelijkheidsrecht’, WPNR 6265 (1992), p. 241 e.v.
92 Memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, randnummers 108-109.
93 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4663, NJ 2007/638 (Dexia/[...]), rov. 3.6.2.
+ 94 Incidentele vordering ex art. 843a Rv tevens akte houdende overlegging van producties van 31 mei 2016, randnummer 15. Deze verzoeken zijn inmiddels afgewezen: Rb. Gelderland 1 november 2016, GZR 2016-0418 m.nt. H. de Jager, JA 2017/20 m.nt. J.P.M. Simons (tegen medisch adviseur van Centramed Veduma) en Hof Den Haag 3 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2723, JBP 2017/84 (tegen Centramed, [verweerder 1] en het Waterlandziekenhuis).
95 Zie daarover J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht. Artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering¸diss., Deventer: Kluwer 2010, p. 159-169 en 183-194, J. Ekelmans, De exhibitieplicht in kort bestek, Zutphen: Paris 2007, p. 29-39 en B. Altena, Inzage in en exhibitie van bescheiden bij derden. Over de vordering tot inzage in bescheiden onder derden en het inzagerecht naar komend recht, Weert: Celsus 2016, p. 6-11.
96 J. Ekelmans, De exhibitieplicht in kort bestek, Zutphen: Paris 2007, p. 37.
97 Zie bijvoorbeeld Hof ’s Hertogenbosch 14 oktober 2003, ECLI:NL:GHSHE:2003:AM7927, NJF 2004/77 en hierover instemmend J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht. Artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering¸ diss., Deventer: Kluwer 2010, p. 186-187.
98 Asser/W.D.H. Asser, Procesrecht. Deel 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2017, nr. 185.
99 Zie Asser/W.D.H. Asser, Procesrecht. Deel 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2017, nr. 87 en J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht. Artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering¸ diss., Deventer: Kluwer 2010, p. 43 e.v.
100 HvJ EU 17 juli 2014, gevoegde zaken C-141/12 en C-372/12, EHRC 2014/248 m.nt. H.B. Kranenborg.
101 Zie A. Wilken, Het medisch beoordelingstraject bij letselschade, diss., Den Haag: Bju 2015, p. 120-121 die aldaar overigens geen nieuwe rechtsontwikkeling uitsluit.
102 Daarbij wordt verwezen naar het reeds genoemde arrest van Uw Raad inzake Dexia/[...], HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4663, NJ 2007/638.
103 Zie daarover de volgende rechtspraak al dan niet naar aanleiding van door [eiseres] geëntameerde procedures: Hof Amsterdam 2 februari 2016, GZR 2016-0090 m.nt. H. de Jager, TvGR 2016/65 m.nt. A. Wilken, Rb. Gelderland 1 november 2016, GZR 2016-0418, m.nt. H. de Jager, JA 2017/20 m.nt. J.P.M. Simons (tegen medisch adviseur van Centramed Veduma) en Hof Den Haag 3 oktober 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2723, JBP 2017/84 (tegen Centramed, [verweerder 1] en het Waterlandziekenhuis). Zie hierover GS Bijzondere overeenkomsten, commentaar op art. 7:456 BW, aant. 6 (R.P. Wijne).

ECLI:NL:PHR:2018:45