Gerecht in eerste aanleg van Curaçao 140415 materieel en formeel werkgever aansprakelijk voor hernia door tillen omgevallen betonmolen

Gerecht in eerste aanleg van Curaçao 140415 materieel en formeel werkgever aansprakelijk voor hernia door tillen omgevallen betonmolen

Beoordeling

1. 
In die tussenbeschikking is [verzoeker] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat hij op of omstreeks 6 augustus 2009 in opdracht van de voorman met anderen bezig is geweest een omgevallen betonmolen rechtop te zetten en dat die anderen toen de één na de ander loslieten, waardoor het volle gewicht van de betonmolen op hem kwam te rusten. Daarbij is overwogen dat indien de lezing van L&M en Impacto – dat [verzoeker] tegen de instructie in om te wachten totdat de bedrijfsleider terug zou zijn heeft geprobeerd de molen in zijn eentje op te tillen – komt vast te staan, er geen sprake was van onveilige werkomstandigheden of onjuiste instructies en dat [verzoeker] de gevolgen van zijn pogingen de molen alleen rechtop te zetten aan zichzelf te wijten heeft.

2. 
De getuigen die door [verzoeker] zijn voorgebracht, [getuige 1], [getuige 2] en [verzoeker] zelf, hebben, voor zover van belang, ieder verklaard dat de betonmolen voor de lunchpauze was omgevallen, dat de voorman Rene hen riep om te komen helpen, dat zij drieën tezamen met anderen getracht hebben de betonmolen op te tillen toen er nog beton in zat, dat een van hen de betonmolen los liet, waarna de anderen ook loslieten en dat [verzoeker] deze als laatste nog vast had. Deze verklaringen zijn weliswaar op onderdelen inconsistent, onder meer over welke personen met hen getracht hebben de betonmolen op te tillen. Dit is echter verklaarbaar door het tijdsverloop van bijna vijf jaar. Daar komt bij dat de genoemde personen wel ter plaatse aanwezig waren en dat er sprake was van een wisselende samenstelling toen de betonmolen voor de tweede keer, na het leegscheppen daarvan, werd opgetild.

3. 
L&M en Impacto hebben vier getuigen doen horen, te weten molenbaas [getuige 3], W, voorman [getuige 5] en [getuige 6]. Van ieder van hen was bij de verweerschriften van L&M en Impacto een schriftelijke verklaring in het geding gebracht waarin stond dat zij gezien (of gehoord) hadden dat [verzoeker] getracht had om de betonmolen alleen rechtop te zetten en dat zij bereid waren deze verklaring onder ede te herhalen. Geen van hen heeft dat als getuige verklaard, zodat dit niet kan worden vastgesteld.

4. 
De getuigen [getuige 3] en W hebben ter zitting verklaard dat zij gezien hebben dat [verzoeker] en een paar anderen hebben getracht de betonmolen op te tillen toen daar nog beton in zat. De verklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en [verzoeker] vinden aldus op dat punt steun in die verklaringen, zodat van de juistheid daarvan zal worden uitgegaan. [getuige 3], [getuige 4],[getuige ] en[getuige 5] zelf verklaren echter alle vier dat een en ander plaatsvond na de lunch en dat voorman[getuige 5] toen nog niet teruggekeerd was van de lunch. Dat [verzoeker] en de anderen bij hun pogingen om de molen op te tillen handelden in opdracht of op verzoek van de voorman is dan ook niet komen vast te staan.

5. 
Op grond van de verklaringen van deze getuigen, in onderling verband en samenhang bezien, is [verzoeker] erin geslaagd te bewijzen dat hij met anderen bezig is geweest een omgevallen betonmolen met beton erin rechtop te zetten en dat die anderen toen de één na de ander loslieten, waardoor het volle gewicht van de betonmolen op hem kwam te rusten.

6. 
Voor de verdere beoordeling van de verzoeken dient te worden vastgesteld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan. De daarvoor benodigde informatie over de feitelijke gang van zaken moet nu vijfenhalf jaar later uit het thans beschikbare materiaal worden afgeleid.

7. 
Het uitgangspunt is dat een werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7A:1614x BW gehouden is die maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Dit artikel houdt in beginsel een ruime zorgplicht voor de werkgever in. Niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en daardoor niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Anderzijds beoogt het geen absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen gevaar. Welke (veiligheids-)maatregelen in een concreet geval van de werkgever mogen worden verwacht en verlangd, en op welke wijze hij de werknemer moet instrueren en waarschuwen voor gevaar, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de kenbaarheid van het gevaar, de aard van de werkzaamheden, de te verwachten oplettendheid van de werknemer en de bezwaarlijkheid van het treffen van maatregelen.

8. 
In dit geval gaat het om een omgevallen betonmolen die door een groep arbeiders handmatig weer rechtop gezet moest worden. Niet gesteld of gebleken is dat dit vaker voorkwam of dat de werknemers vooraf instructies hadden gekregen over hoe te handelen indien dit zich voor deed. Het betrof dus een eenmalige, niet tot de gebruikelijk werkzaamheden behorende, inspanning. L&M en Impacto hebben onweersproken gesteld dat een betonmolen leeg al zo’n 600 à 700 kilo weegt. Het is een feit van algemene bekendheid dat het optillen van een zwaar gewicht een serieus te nemen gevaar oplevert voor het ontstaan van rugletsel. Het mag bekend worden verondersteld dat een betonmolen nog veel zwaarder is als het beton er nog in zit, hetgeen het risico op rugletsel bij het optillen daarvan nog vergroot. De instructie dat het beton er eerst uit moest worden geschept is echter pas later door de uitvoerder gegeven. Van een werkgever mag worden verwacht dat hij er rekening mee houdt dat werknemers niet steeds de wenselijke voorzichtigheid in acht nemen en dat hij op een voldoende effectieve wijze voor gevaar waarschuwt. De werkgever had dus moeten waarschuwen dat de betonmolen niet opgetild mocht worden voordat het beton eruit was geschept. Dat de werkgever daartoe, gezien de omstandigheden, niet de gelegenheid had is niet gesteld of gebleken. Integendeel, L&M en Impacto stellen dat de aanwezige molenbaas de werknemers de instructie heeft gegeven om niets te doen tot de bedrijfsleider kwam. Daargelaten de betrouwbaarheid van de overgelegde schriftelijke getuigenverklaringen waarop deze stelling is gebaseerd, heeft geen van de door L&M en Impacto voorgebrachte getuigen onder ede herhaald dat de molenbaas die instructie heeft gegeven.

9. 
De molenbaas zelf, S, heeft hierover verklaard dat hij samen met W terugkwam van lunchpauze, dat hij zag dat de betonmolen was omgevallen, dat er toen niemand bij de betonmolen was, dat hij tegen W zei: “Laten we wachten op meneer Rob” en dat [verzoeker] met een paar anderen probeerde de betonmolen overeind te zetten voordat Rob kwam. W heeft hierover, voor zover relevant, het volgende verklaard:
“S was verantwoordelijk voor de betonmolen. Toen die was omgevallen is hij aan de kant gaan staan en gaan wachten op zijn baas. Voor zover ik weet heeft S ons niet gezegd om te wachten op de baas.”
Hieruit volgt dat de molenbaas aanwezig was voordat [verzoeker] en de anderen probeerden de betonmolen rechtop te zetten en dat hij geen instructies heeft gegeven om er af te blijven of om eerst het beton eruit te scheppen, terwijl hij daartoe wel de gelegenheid had. Dit terwijl aangenomen mag worden dat [verzoeker] zich aan dergelijke instructies zou hebben gehouden. Aldus is niet gebleken dat de werkgever [verzoeker] en de anderen adequaat heeft gewaarschuwd en daarmee haar veiligheidsverplichtingen voldoende is nagekomen.

10. 
Vervolgens dient beoordeeld te worden of de schade in belangrijke mate mede aan grove schuld van de werknemer is te wijten. Het begrip grove schuld moet blijkens vaste jurisprudentie zeer eng worden uitgelegd. Daarvan kan pas sprake zijn in geval van opzet of als de werknemer zich bewust moet zijn geweest van het roekeloze karakter van zijn aan het ongeval voorafgaande gedraging. De betonmolen moest uiteindelijk handmatig worden opgetild. Uit de verklaringen van [getuige 3] en W blijkt dat dit probleemloos kon worden gedaan nadat het beton eruit was geschept. De gedraging op zich kan dus niet roekeloos worden geacht. De vraag is derhalve of de poging om met vereende krachten de betonmolen rechtop te zetten terwijl het beton er nog in zat bewust roekeloos handelen oplevert. Daarbij is van belang dat de instructie om het beton er eerst uit te scheppen nog niet was gegeven. Uit de verklaringen van [getuige 1], [verzoeker] en [getuige 3] blijkt dat het lukte om de betonmolen een stukje op te tillen, waardoor niet gezegd kan worden dat de poging op voorhand geheel kansloos was. De anderen hebben geen schade of letsel ondervonden door deze poging. Het letsel van [verzoeker] is (vermoedelijk) ontstaan nadat de anderen de betonmolen onaangekondigd loslieten – de verklaring van [getuige 2] op dit punt wordt authentiek geacht – en het volle gewicht daarvan een moment op [verzoeker] kwam te rusten. Niet gezegd kan worden dat [verzoeker] zich daadwerkelijk bewust was van het risico dat dit zou gebeuren en daarmee van het roekeloze karakter van zijn gedraging.

11. 
De slotsom is dat er sprake is van schending van de zorgplicht van de werkgever jegens [verzoeker] en niet van grove schuld bij [verzoeker]. De werkgever is derhalve aansprakelijk voor de schade die [verzoeker] in de uitoefening van zijn dienstbetrekking heeft geleden.

12. Impacto was de formele werkgever en had [verzoeker] uitgeleend aan L&M.
Het begrip “in de uitoefening zijner dienstbetrekking” wordt ruim uitgelegd. Indien een werknemer te werk wordt gesteld bij een derde en schade oploopt doordat deze derde onvoldoende veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, is zijn werkgever voor dat tekortschieten als voor een eigen tekortschieten aansprakelijk op grond van art. 7A:1614x BW, ongeacht op welke grondslag de werknemer daar werkt en of de werkgever wel of geen zeggenschap behoudt over zijn werknemer. Impacto is als formele werkgever dus aansprakelijk.

13. 
L&M heeft in dit verband aangevoerd dat geen sprake was van een arbeidsrechtelijke verhouding met [verzoeker]. In tegenstelling tot art. 7:658 lid 4 BWNL kent art. 7A:1614x BW nog geen lid – het is wel de bedoeling dat dit er komt – dat de zorgplicht van de werkgever verder uitbreidt tot personen met wie er geen arbeidsovereenkomst is, zodat ingeleend personeel een vordering tegen de inlener nog moet baseren op onrechtmatige daad. Dit heeft [verzoeker] ook gedaan. Ingevolge HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716 vinden de regels van stelplicht en bewijslast daarbij overeenkomstige toepassing. De beoordeling van de vordering op die grondslag leidt tot eenzelfde uitkomst, aangezien de maatschappelijke zorgvuldigheid die in dit verband door de inlener in acht genomen moet worden ten opzichte van een uitzendkracht, is gelijk te stellen aan de zorgvuldigheid die de werkgever ten opzichte van zijn werknemer in acht moet nemen. Hierdoor gelden de veiligheidsverplichtingen van de werkgever ook voor de inlener (reflexwerking). Daarbij geldt bovendien dat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, dan wel voor het laten verrichten van werk door eigen werknemers bij anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. L&M is aldus (mede) aansprakelijk voor de schade die [verzoeker] in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden. De verzochte verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar.

14.
L&M en Impacto hebben verweer gevoerd voor wat betreft het causaal verband. Zoals reeds is overwogen is vast komen te staan dat op enig moment op of omstreeks 6 augustus 2009 het volle gewicht van een betonmolen met beton op [verzoeker] is komen te rusten. Niet gesteld of gebleken is dat [verzoeker] al voor het ongeval rugklachten had. Zwaar tillen kan een hernia veroorzaken, waarvan de klachten zich pas na enige dagen kunnen uiten. [verzoeker] heeft bij de conclusie na enquête een verklaring van zijn huisarts overgelegd waaruit volgt dat hij zich op 12 augustus 2009 daar heeft gemeld wegens lage rugklachten nadat hij zich had vertild op zijn werk, dat hij verwezen is naar de neuroloog die een hernia disc extrusion L5/S1 heeft vastgesteld en dat de neuroloog hem heeft verwezen naar een neurochirurg die hem heeft geopereerd, maar dat [verzoeker] tot op heden niet meer pijnvrij is geweest. Gelet op het voorgaande moet het ervoor worden gehouden dat de hernia het gevolg is van het incident met de betonmolen en dat [verzoeker] de schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden heeft geleden.

15. 
L&M heeft nog aangevoerd dat [verzoeker] te lang heeft gewacht met het indienen van zijn vordering en daarmee zijn rechten heeft verwerkt. Een vordering tot schadevergoeding verjaart in beginsel vijf jaar nadat de werknemer van de oorzaak van de schade op de hoogte was. Het ongeval is op 12 augustus 2009 bij de SVB gemeld. De SVB heeft blijkens haar rapport op 5 oktober 2012 contact opgenomen met[getuige ] van L&M voor inlichtingen over het ongeval en heeft daarna op 27 november 2012 de mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld. [verzoeker] heeft zowel Impacto als[getuige ] bij brief van 13 augustus 2013 aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade, waarna op 6 juni 2014 de onderhavige vordering is ingesteld. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat L&M niet meer op een eventuele claim bedacht hoefde te zijn, zoals door L&M gesteld. Dat L&M haar werkzaamheden inmiddels heeft gestaakt maakt dat niet anders. Blijkens het overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel Curaçao van 8 mei 2014 is de vennootschap niet opgehouden te bestaan.

16. 
Aangezien het partijdebat zich tot nog toe voornamelijk heeft beperkt tot de schuldvraag bevatten de thans voorliggende gedingstukken onvoldoende informatie op basis waarvan de omvang van de schade kan worden begroot, hetzij door deze nauwkeurig vast te stellen, hetzij door deze te schatten. [verzoeker] zal daarom in de gelegenheid worden gesteld zich hierover bij akte uit te laten, waarna Impacto en L&M in de gelegenheid dienen te worden gesteld hierop te reageren. In dit verband wordt opgemerkt dat de arbeidsongeschiktheid van [verzoeker] op 46% is vastgesteld, hetgeen betekent dat hij nog verdiencapaciteit heeft. [verzoeker] heeft dat ook niet betwist en zal daaromtrent concrete informatie over moeten leggen. Deze verdiencapaciteit dient te worden afgewogen tegen het inkomen dat [verzoeker] voorafgaand aan het ongeval genoot. Dat is in beginsel het salaris dat hij in het kader van de arbeidsrelatie tussen partijen verdiende, tenzij [verzoeker] een hoger inkomen kan bewijzen. Verder dient, zoals Impacto en L&M terecht hebben gesteld, de uitkering ineens van het ongevallengeld op de totale vordering in mindering te worden gebracht. [verzoeker] moet eveneens de hoogte van het verzochte smartengeld nader onderbouwen.

17. 
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. ECLI:NL:OGEAC:2015:30