GHAMS 160320 bedrijfsmatig verhuurder aansprakelijk voor ongeval klusjesman in appartement/woning verhuurder; geen aovk, wel 7:658 lid 4

GHAMS 160320 bedrijfsmatig verhuurder aansprakelijk voor ongeval klusjesman in appartement/woning verhuurder; geen aovk, wel 7:658 lid 4
- beperkte beweeglijkheid linkeroog, dubbelzien, ontsierende littekens, afwijkende stand neus en ogen, € 25.000,

Beoordeling
3.1.
Kern van de zaak is de vraag of [appellant] als werkgever op grond van een arbeidsovereenkomst of op een andere grond aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] stelt te hebben geleden als gevolg van een ongeval dat hem naar zijn zeggen is overkomen bij het verrichten van verbouwingswerkzaamheden aan een woning van [appellant]. Aanleiding tot deze vraag zijn, verkort weergegeven, de volgende feiten.

3.2.
[appellant] is eigenaar van een vijf verdiepingen tellende woning gelegen op het adres [adres]. Daarvan bewoont hij zelf de eerste verdieping. De begane grond en de tweede verdieping worden elk voor kortdurend verblijf verhuurd aan toeristen, volgens [appellant] als ‘bed and breakfast’-accommodatie. De derde en de vierde verdieping worden, als zelfstandige woonruimten, voor langere tijd verhuurd aan anderen. [appellant] is verder eigenaar van een appartement gelegen op het [adres], dat aan toeristen wordt verhuurd. Voor het verrichten van werkzaamheden aan of met betrekking tot de genoemde woningen, waaronder verbouwingswerkzaamheden, heeft [appellant] herhaaldelijk een indertijd in Nederland woonachtige Est ingeschakeld, aan partijen uitsluitend bekend bij zijn voornaam [naam]. Deze [naam] werd door [appellant] in contanten betaald. Van december 2013 tot en met maart 2014 zijn de derde en vierde verdieping van de woning aan de [adres] verbouwd. [appellant] had [naam] ook voor deze werkzaamheden ingeschakeld en heeft hem ook daarvoor betaald.

3.3.
[geïntimeerde] is een in Nederland woonachtige Let. Hij is bouwvakker en voert allerhande werkzaamheden uit in de bouw. Op 24 maart 2014 is [geïntimeerde] vanaf het laatste hierboven genoemde adres per ambulance vervoerd naar het OLVG-ziekenhuis in Amsterdam nadat hem een ongeval was overkomen. Het op dit vervoer betrekking hebbende ambulanceritformulier vermeldt met betrekking tot dat ongeval dat [geïntimeerde] bezig was met een inpandige verbouwing, waarbij bij hijswerkzaamheden een grote houten plaat uit een strop is gegleden en op zijn gezicht is terechtgekomen. [geïntimeerde] is daarna overgebracht naar het AMC-ziekenhuis in Amsterdam, waar onder andere uitgebreide botfracturen in het middengezicht, een orbitabodemfractuur, een mobiliteitsbeperking van het linkeroog en dubbelzien (diplopie) zijn vastgesteld. Op 25 maart 2014 is hij in het AMC-ziekenhuis onder algehele narcose aan de bedoelde fracturen geopereerd. Na die operatie heeft [geïntimeerde] klachten gehouden in verband met het opgelopen letsel. Hij heeft zich wegens aanhoudend dubbelzien gewend tot een oogarts verbonden aan het Tergooi-ziekenhuis in Hilversum. Volgens door deze oogarts verstrekte medische informatie gedateerd 18 april 2018 is sprake van beperkte beweeglijkheid (elevatie) van het linkeroog. De medische informatie van de oogarts vermeldt verder dat [geïntimeerde] veel last heeft van dubbelzien, maar dat hem in het AMC-ziekenhuis over een mogelijke nieuwe operatieve ingreep is gezegd dat deze zowel goed als fout kon aflopen en dat hem niets kon worden gegarandeerd.

3.4.
Bij het bestreden vonnis (geen publicatie bekend, red. LSA LM) heeft de kantonrechter op vordering van [geïntimeerde] voor recht verklaard dat [appellant] aansprakelijk is voor de materiële en immateriële schade die [geïntimeerde] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het hierboven genoemde ongeval. [appellant] is verder veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 25.000,- aan [geïntimeerde] bij wijze van immateriële schadevergoeding en tot vergoeding van diens materiële schade, deze laatste op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De kantonrechter heeft hiertoe overwogen, verkort weergegeven, dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, dat [appellant] als werkgever zijn zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658, eerste lid, BW tegenover [geïntimeerde] niet is nagekomen en dat [appellant] daarom op grond van het bepaalde in artikel 7:658, tweede lid, BW aansprakelijk is voor de schade van [geïntimeerde] als gevolg van het hem overkomen ongeval. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [appellant] heeft zich tot de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam gewend en de schorsing van het bestreden vonnis gevorderd totdat op het daartegen ingestelde hoger beroep is beslist. Bij vonnis van 26 januari 2018 heeft de voorzieningenrechter die vordering toegewezen.

3.5.
In het nu voorliggende hoger beroep heeft [appellant] elf grieven aangevoerd tegen de beslissingen van de kantonrechter bij het bestreden vonnis en de overwegingen waarop deze berusten. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Anders dan daardoor wordt betoogd is echter ook het hof van oordeel dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van het hem overkomen ongeval, wat betreft de gestelde immateriële schade tot hetzelfde bedrag als waarvan de kantonrechter is uitgegaan en wat betreft de gestelde materiële schade tot een vergoeding die moet worden opgemaakt bij staat, zoals de kantonrechter heeft bepaald. Bij de beoordeling van het hoger beroep staat het volgende voorop.

3.6.
Als onweersproken staat vast dat van december 2013 tot en met maart 2014 verbouwingswerkzaamheden hebben plaatsgevonden op de derde en vierde verdieping van de woning van [appellant] op het adres [adres], dat hierbij op 24 maart 2014 hijswerkzaamheden hebben plaatsgevonden waarbij grote houten platen omhoog zijn getakeld, dat [geïntimeerde] op dezelfde datum vanaf het genoemde adres per ambulance is vervoerd naar het OLVG-ziekenhuis en dat daarna in het AMC-ziekenhuis bij hem het onder 3.3 beschreven letsel is vastgesteld. Niet in geschil is verder dat [appellant] de onder 3.2 genoemde [naam] had ingeschakeld voor de verbouwingswerkzaamheden aan de woning op het [adres], dat [naam] en [geïntimeerde] elkaar kenden, dat [naam] op zijn beurt [geïntimeerde] heeft benaderd voor het verrichten van bouwwerkzaamheden en dat beiden vervolgens ook daadwerkelijk hebben samengewerkt. Op grond van deze feiten, tezamen en in onderlinge samenhang, moet als vaststaand worden aangenomen dat [geïntimeerde] op 24 maart 2014 werkzaamheden heeft verricht in het kader van de verbouwing van de woning van [appellant] aan de [adres], dat hem daarbij het onder 3.3 beschreven ongeval is overkomen en dat hij hierbij lichamelijk letsel heeft opgelopen.

3.7.
Weliswaar betwist [appellant] dat dat ongeval heeft plaatsgehad en dat [geïntimeerde] in de genoemde woning werkzaamheden heeft verricht, maar die betwisting veronderstelt hetzij dat het met betrekking tot het ambulancevervoer van [geïntimeerde] na het ongeval opgemaakte ritformulier niet juist is, hetzij dat het ongeval heeft plaatsgevonden bij verbouwingswerkzaamheden op een andere locatie dan het adres [adres] en dat [geïntimeerde] desalniettemin vanaf dit adres per ambulance naar het OLVG-ziekenhuis is gebracht. Voor het een en het ander ontbreekt zelfs maar de geringste aanwijzing. De stellingen van [appellant] dat hij [geïntimeerde] niet kent, hem niet heeft gezien in of bij de woning aan de [adres] en hem geen opdracht heeft gegeven tot het verrichten van werkzaamheden, doen niets af aan de hierboven genoemde feiten waaruit volgt dat [geïntimeerde] op 24 maart 2014 werkzaamheden heeft verricht in het kader van de verbouwing van de genoemde woning en dat hem daarbij het onder 3.3 beschreven ongeval is overkomen. De betwisting van die werkzaamheden en dat ongeval laat zich bovendien moeilijk rijmen met de stelling van [appellant] in de tijdens de comparitiezitting in hoger beroep voorgedragen pleitnota (onder 12) dat ‘[geïntimeerde] […] op 24 maart 2014 kennelijk werk [heeft] verricht aan het pand van [appellant] aan de Vossiusstraat.’ Feiten waaruit volgt dat het daarbij is gegaan om ander werk dan de werkzaamheden waarbij het ongeval heeft plaatsgehad, heeft [appellant] niet aangevoerd.

3.8.
Er moet kortom van worden uitgegaan dat het onder 3.3 beschreven ongeval [geïntimeerde] is overkomen bij het verrichten van verbouwingswerkzaamheden aan de woning van [appellant] aan de [adres]. In tegenstelling tot de kantonrechter volgt het hof [geïntimeerde] niet in zijn stelling dat [appellant] als werkgever op grond van een arbeidsovereenkomst aansprakelijk is voor de schade die eerstgenoemde als gevolg van dat ongeval heeft geleden. Voor aansprakelijkheid van [appellant] op deze grond is allereerst vereist dat op de datum van het ongeval tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestond. Aan dit vereiste is niet voldaan. Zoals hierboven vermeld is niet in geschil dat [appellant] [naam] had ingeschakeld voor de verbouwingswerkzaamheden op de derde en vierde verdieping van de woning aan de [adres] en dat [naam] op zijn beurt [geïntimeerde] bij die werkzaamheden heeft betrokken. De stellingen van [appellant] komen erop neer dat hij de uitvoering van de genoemde verbouwingswerkzaamheden geheel aan [naam] had overgelaten, ook waar het ging om het geven van opdrachten en aanwijzingen aan anderen met betrekking tot die werkzaamheden, en dat hij zich daarmee niet zelf heeft bezig gehouden. Hiertegenover heeft [geïntimeerde], op wiens weg dit lag, niet voldoende met feiten onderbouwd dat hij dergelijke opdrachten en aanwijzingen in werkelijkheid, in overwegende of in belangrijke mate, van [appellant] ontving. Een incidentele aankoop bij een bouwmarkt door [geïntimeerde] voor rekening van [appellant], ook als deze aankoop in diens opdracht zou zijn verricht, en de omstandigheid dat [geïntimeerde] beschikte over een mobiel telefoonnummer van [appellant], ook als laatstgenoemde [geïntimeerde] bij herhaling vanaf dat nummer zou hebben gebeld, zijn daartoe niet toereikend. Dat geldt ook voor de gestelde regelmatige aanwezigheid van [appellant] ter plaatse, mede in aanmerking genomen dat die op hetzelfde adres woonachtig was. Uit de door [geïntimeerde] gestelde feiten volgt daarom niet dat tussen partijen een gezagsverhouding heeft bestaan, waarbinnen [appellant] hem opdrachten en aanwijzingen gaf met betrekking tot de uit te voeren werkzaamheden. Een zodanige gezagsverhouding is kenmerkend voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, zodat bij ontbreken daarvan geen arbeidsovereenkomst tussen partijen kan worden aangenomen.

3.9.
Niet in geschil is bovendien dat [geïntimeerde] voor zijn werkzaamheden wekelijks in contanten werd betaald door [naam]. Feiten waaruit volgt dat [naam] die betalingen namens [appellant] verrichtte, zodat rechtens sprake is geweest van betaling van loon aan [geïntimeerde] door [appellant] door tussenkomst van [naam], heeft [geïntimeerde] niet voldoende gesteld. Diens onweersproken stelling dat [naam] zelf door [appellant] werd betaald, eveneens in contanten, maakt dat niet anders, aangezien die stelling de mogelijkheid openlaat dat [naam] in de rechtsverhouding tussen hem en [geïntimeerde] voor eigen rekening handelde en niet namens [appellant]. De gestelde feiten wettigen dus niet de gevolgtrekking dat [geïntimeerde] werkzaamheden heeft verricht tegen betaling van loon door [appellant]. Ook een aanspraak op loon is kenmerkend voor een arbeidsovereenkomst, zodat ook wegens het ontbreken daarvan geen arbeidsovereenkomst tussen partijen kan worden aangenomen.

3.10.
[appellant] is echter wel op een andere grond aansprakelijk voor de schade van [geïntimeerde] als gevolg van het onder 3.3 beschreven ongeval. Blijkens de onder 3.2 weergegeven feiten verhuurt [appellant] in totaal vijf woonruimten aan derden, te weten twee verdiepingen op het adres [adres] en een appartement op het [adres], die alle worden verhuurd aan toeristen, en twee verdiepingen op het adres [adres], die elk voor langere tijd worden verhuurd aan anderen. Vast staat verder dat [appellant] voor het verrichten van werkzaamheden aan of met betrekking tot deze woningen herhaaldelijk de hierboven genoemde [naam] inschakelde. Tijdens de comparitiezitting in hoger beroep heeft [appellant] in antwoord op vragen van het hof verklaard dat hij geen beroep of baan heeft, dat de verhuur van appartementen hem genoeg oplevert en dat hij buiten die verhuur alleen op hobbybasis bepaalde activiteiten verricht. Hij heeft verder verklaard dat hij btw-plichtig is ten aanzien van de verhuur aan toeristen, volgens hem bij wijze van ‘bed and breakfast’. In de namens [appellant] bij de comparitie voorgedragen pleitnota (onder 12) is onweersproken gesteld dat ‘[naam] […] de vaste klusjesman van [appellant] [was].’ Tijdens de comparitiezitting heeft [appellant] in dit verband nog verklaard dat [naam] in algemene zin als klusjesman voor hem werkte, dat [naam] niet alleen voor de ‘bed and breakfast’-accommodatie beschikbaar was maar ook voor werkzaamheden op de twee verdiepingen aan de [adres] die voor langere tijd werden verhuurd, dat [naam] ook werkzaamheden heeft verricht in de tuin bij die woning, die volgens de overgelegde verhuurdocumentatie behoort bij de voor verhuur bestemde woonruimte op de begane grond daarvan (de ‘Garden Suite’), en dat hij wist dat [naam] ‘ad hoc’ andere personen inschakelde wanneer hij hulp nodig had. Uit de hiervoor genoemde feiten en uit de verklaringen van [appellant] bij de comparitie, tezamen en in onderlinge samenhang, kan niet anders worden begrepen dan dat [appellant] van de verhuur van woonruimte zijn bedrijf heeft gemaakt, dat dit ook het geval was ten tijde van de werkzaamheden waarbij het onder 3.3 beschreven ongeval heeft plaatsgehad en dat [appellant] in de uitoefening van dat bedrijf arbeid heeft laten verrichten door andere personen, niet alleen door [naam] als zijn ‘vaste klusjesman’ maar ook door derden, die [naam] daartoe inschakelde indien nodig. [geïntimeerde] was zo’n derde. Bij het voorgaande is niet van belang of het bedrijf van [appellant] in het handelsregister moest of moet worden ingeschreven, of [appellant] voor de inkomstenbelasting als ondernemer moest of moet worden aangemerkt, of [appellant] [geïntimeerde] kende en of de betrokken verdiepingen aan de [adres] feitelijk werden verhuurd toen [geïntimeerde] daar verbouwingswerkzaamheden verrichtte. Dit alles laat zowel de bedrijfsmatige verhuur van woonruimte door [appellant] als het laten verrichten van werkzaamheden door derden, zoals [geïntimeerde], in de uitoefening van dat bedrijf onverlet.

3.11.
Wel van belang is dat [appellant] bij de invulling van zijn bedrijf gebruik maakte van een ‘vaste klusjesman’, [naam], heeft toegelaten dat deze op zijn beurt anderen inschakelde bij het hem opgedragen werk en dat de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden dienstbaar waren aan de verhuur van woonruimte aan derden, ook al betroffen zij niet rechtstreeks die verhuur zelf maar het opknappen van de voor dat doel bestemde woonruimten. De werkzaamheden van [geïntimeerde] hebben aldus plaatsgevonden binnen het kader van en feitelijk behoord tot de bedrijfsuitoefening van [appellant]. Nu tussen partijen geen arbeidsovereenkomst bestond, is [appellant] op grond van het bepaalde in artikel 7:658, vierde lid, BW aansprakelijk voor de schade van [geïntimeerde] als gevolg van het ongeval op 24 maart 2014 als hij zijn zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658, eerste lid, BW tegenover laatstgenoemde niet is nagekomen. Dat is, onder meer, het geval indien [appellant] heeft nagelaten zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig was om te voorkomen dat [geïntimeerde] in de uitoefening van de werkzaamheden schade zou lijden. Dit geval doet zich hier voor: [appellant] heeft niet gesteld ook maar enige maatregel te hebben getroffen of ook maar enige aanwijzing te hebben verstrekt gericht op het voorkomen van een ongeval zoals onder 3.3 beschreven, hij heeft verklaard op 24 maart 2014 overdag niet ter plaatse te zijn geweest en niet op de hoogte te zijn geweest van de gevolgde werkwijze en hij heeft getracht zich te verschuilen achter [naam], die hij ervan heeft beticht opdracht te hebben gegeven tot de hijswerkzaamheden op het adres [adres] waarbij een grote houten plaat uit een strop is gegleden en op het gezicht van [geïntimeerde] terecht is gekomen. Het optreden van [naam], wat daarvan verder ook zij en voor wiens inschakeling [appellant] verantwoordelijk was en is, heeft [appellant] echter niet ontslagen van zijn eigen verplichting tot het treffen van maatregelen en het verstrekken van aanwijzingen zoals hierboven beschreven en betekent, anders dan [appellant] betoogt, evenmin dat de niet-nakoming van die verplichting hem niet kan worden toegerekend. Hetzelfde geldt voor [appellant] gestelde afwezigheid en gebrek aan kennis. Feiten waaruit volgt dat [appellant] ondanks de niet-nakoming van zijn zorgplicht niet aansprakelijk is voor de schade van [geïntimeerde] omdat deze in belangrijke mate het gevolg is van diens opzet of bewuste roekeloosheid als bedoeld in artikel 7:658, tweede lid, BW, heeft [appellant] niet voldoende gesteld. Weliswaar betoogt hij dat [geïntimeerde], evenals [naam], ‘niet de gewenste mate van veiligheid in acht [heeft] genomen’ en dat eerstgenoemde zich anders had behoren te gedragen dan hij heeft gedaan, maar hieruit, ook indien juist, volgt niet dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde].

3.12.
[appellant] is dus op grond van het bepaalde in artikel 7:658, vierde lid, BW aansprakelijk voor de schade van [geïntimeerde] als gevolg van het onder 3.3 beschreven ongeval. Het hof volgt hiermee het beroep van [geïntimeerde] op die bepaling in de inleidende dagvaarding, dat laatstgenoemde in hoger beroep uitdrukkelijk heeft gehandhaafd. De herhaalde stelling van [appellant] dat hij [geïntimeerde] niet kende, wat daarvan verder ook zij, staat aan aansprakelijkheid op deze grond niet in de weg. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de immateriële schade van [geïntimeerde] naar billijkheid bepaald op € 25.000,-. Zoals onder 3.3 vermeld zijn bij [geïntimeerde] in het AMC-ziekenhuis na het ongeval onder andere uitgebreide botfracturen in het middengezicht, een orbitabodemfractuur, een mobiliteitsbeperking van het linkeroog en dubbelzien vastgesteld. Ook het ambulanceritformulier betrekking hebbend op het vervoer van [geïntimeerde] vanaf het adres [adres] na het ongeval maakt melding van ‘aangezichtsletsel’, met de toevoeging ‘fractuur’. Als vaststaand – mede gelet op hetgeen hierboven onder 3.6 en 3.7 is overwogen – moet daarom worden aangenomen dat [geïntimeerde] het in het AMC-ziekenhuis vastgestelde letsel heeft opgelopen bij en door het ongeval tijdens de verbouwingswerkzaamheden aan de woning op het adres [adres] op 24 maart 2014, zodat dat letsel het gevolg is van dat ongeval. De betwisting hiervan door [appellant] in hoger beroep veronderstelt dat het genoemde letsel in werkelijkheid een andere oorzaak heeft gehad. Feiten die dit op enigerlei wijze onderbouwen, zijn echter niet aangevoerd, zodat aan die betwisting voorbij moet worden gegaan.

3.13.
Met de medische informatie gedateerd 18 april 2018, ruim vier jaar na het ongeval, van de door hem geraadpleegde oogarts van het Tergooi-ziekenhuis in Hilversum, die aansluit bij de ook in het geding gebrachte eerdere medische informatie van het AMC-ziekenhuis, heeft [geïntimeerde] afdoende onderbouwd – naar [appellant] bij de comparitie bovendien niet noemenswaardig heeft betwist – dat sinds het ongeval sprake is van beperkte beweeglijkheid van zijn linkeroog, dat hij last is blijven houden van dubbelzien en dat vooruitzicht op herstel of verbetering ontbreekt. Hij heeft voorts gewezen, onder andere, op de blijvende aanwezigheid van ontsierende littekens in zijn aangezicht en van een afwijkende stand van zijn neus en ogen, welke ontsieringen het hof tijdens de comparitiezitting ook heeft waargenomen. Voor het zojuist beschreven lichamelijk letsel is op grond van het bepaalde in artikel 6:106, eerste lid, aanhef en onder b, BW naar billijkheid een schadevergoeding van € 25.000,- zoals door de kantonrechter toegekend op haar plaats en, anders dan [appellant] betoogt, gelet op de schade niet buitensporig hoog, mede in aanmerking genomen dat in hoger beroep niet bestreden is dat sprake is van een medische eindsituatie. Het hof zal de veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 25.000,- aan [geïntimeerde] bij wijze van immateriële schadevergoeding dan ook in stand laten, met inbegrip van de veroordeling tot betaling van wettelijke rente daarover. Eveneens in stand blijft de veroordeling van [appellant] tot vergoeding van de materiële schade van [geïntimeerde], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voor de toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. [geïntimeerde] heeft die mogelijkheid gesteld en de aanwezigheid ervan onderbouwd, terwijl de stellingen van [appellant] in hoger beroep de mogelijkheid van schade in het geheel niet uitsluiten. Dit geldt ook waar [appellant] zich erop beroept dat [geïntimeerde] ondanks het ongeval in staat is loonvormende arbeid te verrichten, omdat dit aan die mogelijkheid niet afdoet. De omvang van de materiële schade zal in de schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld.

3.14.
[appellant] heeft in hoger beroep geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Zijn bewijsaanbod in de memorie van grieven wordt daarom, als niet ter zake dienend en overigens ook als te vaag, gepasseerd.

3.15.
De slotsom uit het bovenstaande is dat het hoger beroep tevergeefs is ingesteld en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De beslissing tot bekrachtiging brengt tegelijk mee dat het onder 3.4 genoemde vonnis van 26 januari 2018 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam is uitgewerkt en dat het bestreden en hiermee in hoger beroep bekrachtigde vonnis onverkort ten uitvoer kan worden gelegd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. ECLI:NL:GHAMS:2020:215