Hof 's-Hertogenbosch 080316 in vrijwaring: beroep materieel wg-er op vrijwaringsclausule slaagt niet

Hof 's-Hertogenbosch 080316 formeel wg-er aansprakelijk voor val door leidingschacht; 
- in vrijwaring: beroep materieel wg-er op vrijwaringsclausule slaagt niet

3 De beoordeling

In de hoofdzaak en vrijwaringszaak

3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. [appellant] is op 13 augustus 2007 een schriftelijke uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd, van rechtswege eindigend op 13 augustus 2008, met R&Z Personeelsdiensten B.V. aangegaan.
b. Blijkens de Bevestiging mondelinge overeenkomst d.d. 15 mei 2007 heeft de heer [vertegenwoordiger geïntimeerde 1] namens [geïntimeerde 1] V.O.F. opdracht gegeven aan “R&Z”, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger R&Z] , om bekistingswerkzaamheden te verrichten op de bouwlocatie Nassau Staete te Heerlen.
c. [appellant] is door R&Z Personeelsdiensten B.V. uitgeleend aan [geïntimeerden] en verrichte op 14 januari 2008 bekistingswerkzaamheden op de bouwlocatie. Tijdens het uitoefenen van deze werkzaamheden is hij door een collega gewond aangetroffen in een berging op de begane grond van het bouwproject.
d. De Arbeidsinspectie heeft naar aanleiding van een brief d.d. 5 februari 2008 van de advocaat van [appellant] een onderzoek ingesteld en daarover een rapport uitgebracht.
e. R&Z Personeelsdiensten B.V. verkeerde sinds 16 maart 2010 in staat van faillissement. Uit het Centraal Insolventieregister blijkt dat dit faillissement per 28 augustus 2012 is opgeheven wegens gebrek aan baten. Uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat R&Z Personeelsdiensten B.V. met ingang van 28 augustus 2012 is uitgeschreven.
f. Nationale Nederlanden is de aansprakelijkheidsverzekeraar van R&Z Personeelsdiensten B.V.

3.2.
Naast R&Z Personeelsdiensten B.V. speelt in deze zaak, eventueel, ook nog een gelieerd bedrijf genaamd “R&Z Bouw B.V.” een rol. Dit komt vooral in de vrijwaringszaak aan de orde.

3.3.1.
In de onderhavige procedure in de hoofdzaak vordert [appellant] - voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Nationale Nederlanden tot betaling van de door hem geleden schade als gevolg van het aan hem overkomen ongeval van 14 januari 2008, op te maken bij staat en vereffend volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede veroordeling van Nationale Nederlanden in de proceskosten en nakosten.

3.3.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. R&Z Personeelsdiensten B.V. - waar hij op het moment van het ongeval in dienst was - is primair op grond van artikel 7:658 lid 1 en 2 BW en subsidiair op grond van artikel 7:611 BW aansprakelijk voor de door hem als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden schade. Omdat R&Z Personeelsdiensten B.V. met ingang van 28 augustus 2012 is uitgeschreven uit het Handelsregister verlangt [appellant] op grond van artikel 7:954 lid 1 dan wel 2 BW thans betaling van hetgeen hem toekomt van Nationale Nederlanden, zijnde de verzekeraar van R&Z Personeelsdiensten B.V.

3.3.3.
Nationale Nederlanden heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Nationale Nederlanden heeft hierbij tevens een incident opgeworpen waarbij zij heeft gevorderd om haar toe te staan [geïntimeerden] op grond van artikel 7:658 lid 4 BW in vrijwaring op te roepen.

3.4.1.
In het tussenvonnis van 3 april 2013 heeft de kantonrechter de vordering tot vrijwaring toegewezen en Nationale Nederlanden in de gelegenheid gesteld om partijen in de vrijwaringszaak op te roepen. [geïntimeerden] heeft op haar beurt Xella Nederland B.V. in ondervrijwaring opgeroepen op grond van artikel 6:170 BW.

3.4.2.
In het eindvonnis van 15 oktober 2014 heeft de kantonrechter - voor zover in hoger beroep van belang - in de hoofdzaak overwogen dat [appellant] enkel volstaan heeft met het stellen dat hij schade heeft geleden als gevolg van een ongeluk op het werk. Hij had ook aan moeten tonen dat hem een ongeval zoals door hem geschetst tijdens het uitoefenen van zijn werkzaamheden is overkomen en dat de schade die hij stelt te hebben het gevolg daarvan is. Dit heeft hij volgens de kantonrechter niet aangetoond. De kantonrechter heeft in de hoofdzaak de vordering bij gebrek aan feitelijke en juridische onderbouwing afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
In de vrijwaring en ondervrijwaring heeft de kantonrechter overwogen dat geen oordeel behoeft te worden uitgesproken, omdat iedere veroordeling van Nationale Nederlanden in de hoofdzaak dan wel [geïntimeerden] in de vrijwaringszaak is uitgebleven. De proceskosten in de vrijwarings- en ondervrijwaringszaak zijn tussen partijen gecompenseerd.
In de hoofdzaak

3.5.
[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van [appellant] toewijsbaar zijn.

3.6.
Door middel van de grieven 1, 2 en 4 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat hij volstrekt onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat het ongeval is gebeurd tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat de schade die hij stelt te hebben het gevolg van dat ongeval is. [appellant] stelt dat hij voldaan heeft aan de hoofdregel van artikel 150 Rv. Uit de beschrijving door de arbeidsinspectie blijkt volgens hem dat sprake was van openliggende leidingschachten wat een overtreding van de veiligheidsregels zijdens de aannemer is.
In grief 3 stelt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat van belang is dat de rapporteur van de arbeidsinspectie niet heeft kunnen vaststellen of, waar en hoe hij is gevallen.
Gezien de onderlinge samenhang zal het hof eerst de grieven 1, 2 en 4 gezamenlijk behandelen.

3.7.
Het hof stelt voorop dat ingevolge het tweede lid van art. 7:658 BW op het stuk van de stelplicht en bewijslastverdeling het volgende geldt:
i) De werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij in de uitoefening van zijn functie schade heeft geleden. In het algemeen zal daartoe voldoende zijn dat komt vast te staan dat het ongeval hem is overkomen op de werkplek, waarbij het begrip werkplek ruim mag worden genomen. De juiste, exacte toedracht van het ongeval hoeft hij daarbij niet te stellen.
ii) Indien komt vast te staan dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, is de werkgever in beginsel aansprakelijk, tenzij hij aantoont dat hij niet is tekort geschoten in zijn zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658, lid 1 BW. Hiervoor behoeft niet vast te staan aan welke oorzaak het ongeval van de werknemer is te wijten. Staat die toedracht vast, dan kan de werkgever volstaan met aan te tonen dat hij heeft voldaan aan alle op hem rustende verplichtingen teneinde dit specifieke ongeval te voorkomen. Onduidelijkheid omtrent de toedracht van het ongeval betekent derhalve een ruimere bewijslast voor de werkgever.
iii) Slaagt de werkgever er niet in het bewijs te leveren dat hij aan zijn zorgverplichting heeft voldaan, dan is het causaal verband tussen zijn tekortkoming en het ongeval gegeven. Hij kan dan evenwel nog aan aansprakelijkheid ontkomen, indien hij stelt en bewijst dat nakoming van zijn zorgplicht het ongeval niet zou hebben voorkomen. Ook op dit punt is de toedracht van het ongeval van belang, omdat ook hier geldt dat de omstandigheid dat hieromtrent onduidelijkheid bestaat, een groter bewijsrisico voor de werkgever meebrengt.
Deze verdeling van stelplicht en bewijslast kent als achtergrond dat van een werknemer mag worden verlangd dat hij stelt en zo nodig bewijst dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft opgelopen, maar niet dat ook van hem mag worden verlangd dat hij aantoont wat nu precies de toedracht of oorzaak is geweest (vgl. HR 4 mei 2011, ECLI:NL:HR2001:AB1430 en HR 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2432).

3.8.
Zoals hiervoor aangegeven staat vast dat R&Z Personeelsdiensten B.V. verzekerd was bij Nationale Nederlanden en heeft [appellant] Nationale Nederlanden rechtstreeks aangesproken op grond van art. 7:954 lid 2 BW. Naar ’s hofs oordeel slaagt – aannemende dat de aansprakelijkheid van R&Z Personeelsdiensten B.V. komt vast te staan – in elk geval het beroep op laatstgenoemd artikel. Voor de leesbaarheid van het arrest zal het hof evenwel telkens refereren aan de aansprakelijkheid van R&Z Personeelsdiensten B.V.

In dit geval staat het naar het oordeel van het hof in voldoende mate vast dat [appellant] op 14 januari 2008 bij de uitoefening van zijn werkzaamheden op de bouwlocatie een ongeval is overkomen. Vaststaat dat hij door de heer [voorman-timmerman] , voorman-timmerman bij [geïntimeerden] , is aangetroffen op de begane grond in een berging waarop een leidingschacht uitkomt. [appellant] gaf aan dat hij door de leidingschacht was gevallen en pijn had. [voorman-timmerman] heeft hem vervolgens naar de bouwkeet gebracht. Daar is geconstateerd dat [appellant] in ieder geval een grote schaafwond op zijn bil/bovenbeen had. Nadat [appellant] zelf naar huis was gereden, was hij ’s avonds vanwege lichamelijke klachten naar de spoedeisende hulp gegaan. Hier is geconstateerd dat hij pijn had aan zijn linkerheup en aan de rechtse knie. Tevens diende hij ter observatie te blijven met wekadvies. [appellant] heeft dit geweigerd en is naar huis gegaan.
Het hof overweegt dat de op de spoedeisende hulp vastgestelde verwondingen passen bij het verhaal van [appellant] . Het hof acht het niet relevant van welke verdieping [appellant] is gevallen. Ook de locatie waar [appellant] is aangetroffen en het feit dat de uitsparing niet – zoals de uitvoerder [uitvoerder] tegenover de arbeidsinspecteur heeft verklaard - was afgedekt passen in het verhaal van [appellant] . Dat [appellant] op een plek was waar hij – naar [uitvoerder] verklaarde - niet behoefde te zijn, doet aan het vorenstaande niet af. Blijkens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is immers reeds sprake van ‘tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden’ indien de werknemer aanwezig is op het terrein waar hij diende te zijn voor het verrichten van de werkzaamheden.
Nationale Nederlanden heeft de stellingen van [appellant] over het ongeval niet gemotiveerd betwist. Zij heeft enkel volstaan met een blote ontkenning, terwijl het op haar weg lag om een ander scenario te schetsen van wat er volgens haar gebeurd is.

3.9.
Nu in dit geding vaststaat dat [appellant] de gestelde schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, is R&Z Personeelsdiensten B.V. als (formele) werkgever ingevolge lid 2 van artikel 7:658 BW voor deze schade aansprakelijk tenzij zij aantoont dat zij of [geïntimeerden] niet is tekortgeschoten in haar zorgplicht als bedoeld in lid 1 of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [appellant] .
Het hof overweegt hierbij dat wanneer een werkgever zijn werknemer te werk stelt bij een derde om werkzaamheden ter uitvoering van diens bedrijf te verrichten en daarbij in dier voege gebruik maakt van de hulp van de derde dat hij de zorg voor de veiligheid van de werknemer geheel of gedeeltelijk aan die derde overlaat, hij voor een tekortschieten van die derde in die zorg als voor eigen tekortschieten aansprakelijk is. Onverschillig is daarbij in hoeverre de werkgever zeggenschap over de werknemer heeft behouden (vgl. HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687, HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716 en HR 4 oktober 2002, NJ 2002, 557).

3.10.
Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt. In het onderhavige geval is tussen partijen niet in geschil, dat [geïntimeerden] [appellant] van R&Z Personeelsdiensten B.V. hadden “ingeleend”. [appellant] heeft gesteld dat overduidelijk sprake was van een nalatigheid omdat de betreffende leidingschacht niet was dichtgezet c.q. naar behoren was beveiligd. Nationale Nederlanden heeft niet gemotiveerd betwist dat de uitsparing open was, maar enkel gesteld dat zij niet zeker weet of de sparing dicht was. Verder heeft Nationale Nederlanden gesteld dat R&Z Personeelsdiensten B.V. als formele werkgever geen bemoeienis met of zeggenschap had over de werkplek en de uitvoering van de werkzaamheden ter plaatse. Die verantwoordelijkheid lag volgens Nationale Nederlanden bij de inlener, [geïntimeerden] De feitelijke zorgplicht van R&Z Personeelsdiensten B.V. bestond uit niet meer dan het te werkstellen van [appellant] bij het bouwproject, aan welke zorgplicht zij heeft voldaan, aldus Nationale Nederlanden.
Het hof is van oordeel dat Nationale Nederlanden hiermee de stelling van [appellant] dat R&Z Personeelsdiensten B.V. tekort is geschoten in haar zorgplicht jegens hem, niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Nationale Nederlanden heeft niet gesteld dat R&Z Personeelsdiensten B.V. (of [geïntimeerden] ) die maatregelen heeft getroffen of aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs noodzakelijk waren om te voorkomen dat [appellant] in de uitoefening van zijn werk schade zou lijden.
De vraag of van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [appellant] sprake is behoeft niet te worden beantwoord nu daaromtrent niets is gesteld of gebleken.
Uit het voorgaande volgt, gelet op wat onder 3.7. iii) en 3.9 is overwogen, dat het causaal verband tussen de tekortkoming en het ongeval gegeven is en dat R&Z Personeelsdiensten B.V. in beginsel aansprakelijk is voor de schade die [appellant] als gevolg van het ongeval op 14 januari 2008 heeft geleden. Het hof overweegt hierbij dat Nationale Nederlanden – ter afwending van de aansprakelijkheid van R&Z Personeelsdiensten B.V. - niets heeft gesteld dat zou leiden tot de conclusie dat bij nakoming door R&Z Personeelsdiensten B.V. van haar zorgplicht het ongeval zou hebben plaatsgevonden.

3.11.
Het hof komt mitsdien tot de slotsom dat R&Z Personeelsdiensten B.V. aansprakelijk was voor de gevolgen van het aan [appellant] overkomen ongeval en dat Nationale Nederlanden verplicht is het bedrag van de aan [appellant] toekomende schadevergoeding aan deze te betalen.

Vrijwaring

3.12.
In eerste aanleg heeft Nationale Nederlanden gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] tekort is geschoten in de op haar krachtens artikel 7:658 BW en artikel 7:611 BW als materiële werkgever rustende zorgplichten en hiertoe jegens [appellant] aansprakelijk is;
2. voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade en nog te lijden schade en dat [geïntimeerden] Nationale Nederlanden dient te vrijwaren voor de schade die als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerden] is ontstaan dan wel daaraan kan worden toegerekend, dit voor zover de aansprakelijkheid van Nationale Nederlanden jegens [appellant] wordt aangenomen;
3. [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling aan Nationale Nederlanden van al hetgeen Nationale Nederlanden in de hoofdzaak aan [appellant] op basis van een gerechtelijke uitspraak dient te betalen, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak;
4. subsidiair, in het geval in de hoofdzaak zou komen vast te staan dat Nationale Nederlanden aansprakelijk zou zijn voor de door [appellant] geleden en nog te lijden schade, voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] op basis van hoofdelijkheid gehouden zijn Nationale Nederlanden deze schade volledig te vergoeden, althans op basis van hoofdelijkheid gehouden zijn bij te dragen in een gedeelte van de door Nationale Nederlanden te vergoeden schade jegens [appellant] ;
5. met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure (zowel in de hoofd- als in de vrijwaringszaak).

3.13.
Nationale Nederlanden heeft hiertoe onder meer aangevoerd dat [geïntimeerden] als materiële werkgever is tekortgeschoten in de op haar krachtens artikel 7:658 en 7:611 BW rustende zorgplicht. Uit het rapport van de Arbeidsinspectie blijkt immers dat het personeel van [geïntimeerden] was vergeten om de schachtsparing na hun werkzaamheden aan de zogenaamde Gibo-wanden dicht te leggen of af te zetten, met valgevaar tot gevolg. Daarnaast zijn door [geïntimeerden] geen adequate instructies verstrekt en was door haar te weinig personeel ingehuurd.

3.14.
[geïntimeerden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en gesteld dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht. Daarnaast heeft zij gesteld dat voor het geval op [geïntimeerden] enige aansprakelijkheid rust, de op de overeenkomst tussen [geïntimeerden] en R&Z Personeelsdiensten B.V. toepasselijke Algemene Aanvullende en Bijzondere voorwaarden aan gehoudenheid tot enige schadevergoeding van [geïntimeerden] aan R&Z Personeelsdiensten B.V. althans Nationale Nederlanden in de weg staan.

3.15.
Het hof oordeelt als volgt. Gelet op het feit dat het om professionele partijen gaat en om algemene voorwaarden bij een commercieel contract staat een grammaticale uitleg voorop, al kan daarbij niet voorbij worden gegaan aan wat partijen over en weer hebben verklaard, wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid, en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Partijen hebben daaromtrent evenwel geen bijzondere feiten en omstandigheden gesteld.

3.16.
In de Algemene Aanvullende Voorwaarden staat het volgende vermeld:
“4.3. Indien Opdrachtnemer tekort schiet in de nakoming van enige op hem rustende verplichting, zoals in de Opdracht danwel in de daarop toepasselijke voorwaarden is bepaald, is Opdrachtnemer er jegens Opdrachtgever respectievelijk Principaal aansprakelijk voor alle schade die Opdrachtgever danwel Principaal daardoor lijdt/lijden, en vrijwaart hij Opdrachtgever/Principaal van alle aanspraken van derden als gevolg van deze tekortkomingen.
4.4.
Opdrachtnemer is gehouden Opdrachtgever volledig te vrijwaren van iedere aansprakelijkheid voor ondergeschikten, niet-ondergeschikten, werkende direct danwel indirect in opdracht van Opdrachtnemer en vertegenwoordigers danwel uit hoofde van welke andere werkgeversaansprakelijkheid dan ook.” (…)
“6.1. Opdrachtnemer is, naast de eventueel in de Opdracht omschreven specifieke bepalingen, in het kader van de Opdracht, verantwoordelijk voor het treffen van alle benodigde maatregelen met betrekking tot de veiligheid, het welzijn en de gezondheid van personen op of (na)bij de bouwplaats, overeenkomstig de geldende wettelijke bepalingen.”

3.17.
Nationale Nederlanden acht de stelling dat op de overeenkomst tot het verrichten van bekistingswerkzaamheden tussen R&Z Bouw en [geïntimeerden] algemene voorwaarden van toepassing zijn, in welke voorwaarden een vrijwaringsbepaling is opgenomen, irrelevant voor de onderhavige procedure. Volgens Nationale Nederlanden was R&Z Bouw B.V. en niet R&Z Personeelsdiensten B.V. partij bij de overeenkomst tot het verrichten van bekistingswerkzaamheden. R&Z Personeelsdiensten B.V. leverde slechts het personeel, waaronder [appellant] . De algemene voorwaarden van [geïntimeerden] kunnen dan ook niet aan R&Z Personeelsdiensten B.V. worden tegengeworpen. De vrijwaringsbepaling gaat niet op, aldus Nationale Nederlanden.

3.18.
Het hof overweegt als volgt.
Tussen partijen is niet in geschil dat de Algemene Voorwaarden en de Algemene Aanvullende Voorwaarden van [geïntimeerden] , waaronder de vrijwaringsbepaling, op de overeenkomst van toepassing zijn. De vraag is echter tussen welke partijen de overeenkomst tot stand is gekomen. Uit de “Bevestiging mondelinge overeenkomst” van 15 mei 2007 (bijlage 8 bij de ongevalsrapportage) blijkt dat mevrouw [vertegenwoordiger R&Z] namens R&Z (zonder nadere aanduiding) de overeenkomst met “ [geïntimeerde 1] V.O.F.” heeft gesloten om bekistingswerkzaamheden te verrichten op de bouwlocatie Nassau Staete te Heerlen.
[geïntimeerden] heeft onweersproken gesteld dat de bestuurders van de holding R&Z ook (indirect) enig bestuurders waren van R&Z Bouw B.V. en R&Z Personeelsdiensten B.V. en dat beide vennootschappen op hetzelfde adres waren gevestigd. De hiervoor genoemde overeenkomst is getekend door [vertegenwoordiger R&Z] , die tevens (indirect) bestuurder was van alle R&Z vennootschappen.

3.19.
Het hof is van oordeel dat het ervoor gehouden dient te worden dat de in de genoemde overeenkomst aangeduide partij “R&Z” beide R&Z vennootschappen betreffen. De opdracht bestond immers uit het verrichten van bekistingswerkzaamheden, welke werkzaamheden alleen uitgevoerd konden worden door het personeel van R&Z Personeelsdiensten B.V. Dit is niet door Nationale Nederlanden betwist. De overeenkomst is ook getekend door [vertegenwoordiger R&Z] en zij, als (indirect) bestuurder van beide vennootschappen, heeft niet aangegeven met welke vennootschap de overeenkomst is aangegaan.
[geïntimeerden] heeft uit het vorenstaande mogen afleiden dat de overeenkomst met beide vennootschappen is gesloten.

3.20.
In zoverre dient Nationale Nederlanden in voorkomend geval een terecht door [geïntimeerden] gedaan beroep op de vrijwaringsclausule tegen zich te laten werken.
Dat betekent dat het hof dient te bezien of en in hoeverre op inhoudelijke gronden het beroep van [geïntimeerden] op de geciteerde bepalingen slaagt.
Het hof stelt voorop dat artikelen 4.3 en 4.4 geen exoneratie, doch een (materiële) vrijwaring bevatten. 
Het eerste deel van art. 4.3 houdt niets in wat ook niet reeds uit de wet zou voortvloeien. Het laatste deel houdt, als gezegd, geen exoneratie in, doch houdt slechts in een vrijwaring indien derden aanspraken bij [geïntimeerden] neerleggen vanwege door R&Z Personeelsdiensten B.V. (of personeel van R&Z waarvoor deze aansprakelijk is) gemaakte fouten.
Wat [geïntimeerden] met art. 4.4 heeft bedoeld is niet aanstonds duidelijk. Niet duidelijk is of hiermee beoogd wordt een vrijwaring van schade, geleden door derden als gevolg van handelingen van ondergeschikten (e.d.) van R&Z Personeelsdiensten B.V., dan wel of hier wordt gedoeld op schade welke die ondergeschikten zèlf hebben geleden. De eerstbedoelde uitleg ligt het meest voor de hand, mede gezien de plaatsing direct na 4.3, en ook het woord “vrijwaring” wijst erop dat het de bedoeling is dat schade veroorzaakt door (ondergeschikten e.d. van) R&Z Personeelsdiensten B.V. door [geïntimeerden] naar R&Z Personeelsdiensten B.V. kan worden doorgeschoven.

3.21.
Datgene wat thans door Nationale Nederlanden, in (processuele) vrijwaring, [geïntimeerden] wordt gevorderd vindt echter niet zijn oorzaak in enige fout van (ondergeschikten e.d. van) R&Z Personeelsdiensten B.V., maar juist in fouten van [geïntimeerden] zelf, en daar ziet de vrijwaring niet op.

3.22.
Als gezegd voegt het eerste deel van art. 4.3 niets toe aan wat reeds rechtens zou gelden. Als R&Z Personeelsdiensten B.V. tekort zou zijn geschoten in de nakoming van enige op haar rustende verplichting is zij jegens [geïntimeerden] aansprakelijk voor alle schade die [geïntimeerden] daardoor lijdt.
Het is in dat verband dat ook art. 6.1 van de Aanvullende Algemene Voorwaarden in de beschouwingen wordt betrokken. Immers, deze bevat verplichtingen van R&Z Personeelsdiensten B.V. waarin zij mogelijk tekort zou zijn geschoten.

3.23.
Het heeft er de schijn van dat de Algemene Voorwaarden en Aanvullende Algemene Voorwaarden van [geïntimeerden] bedoeld zijn om gehanteerd te worden tegenover een scala van tegenpartijen; zie artikelen 1 en 2. Tegelijk brengt dat met zich dat daarin bepalingen voor kunnen komen die zich op het eerste gezicht niet goed lijken te verhouden tot de aard van de overeenkomst. Het is daarom niet zeker of in hoeverre art. 6.1 van de Aanvullende Algemene Voorwaarden enige zelfstandige verplichting aan de zijde van R&Z Personeelsdiensten B.V. jegens [geïntimeerden] , tot handhaving van de veiligheid op de bouwplaats, met zich brengt. Hoe dat ook zij, in haar memorie van grieven sub 3.17 e.v. beargumenteert Nationale Nederlanden dat R&Z Personeelsdiensten B.V. voor de nakoming van haar zorgplichten - als formele werkgever van [appellant] – jegens [appellant] geheel afhankelijk was van de inspanningen van [geïntimeerden] als materiële werkgever. De verwijzing van Nationale Nederlanden naar de in de voorgaande volzin bedoelde omstandigheid valt naar het oordeel van het hof te kwalificeren als een beroep op de omstandigheid dat art. 6.1 in een geval als het onderhavige geen zelfstandige zorgplicht van R&Z Personeelsdiensten B.V. jegens [geïntimeerden] constitueert, doch tevens als een beroep op de omstandigheid dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn in de gegeven situatie om het op art. 4.3 jo. art. 6.1 van de Algemene Aanvullende Voorwaarden gedane beroep te honoreren. Die situatie kenmerkt zich daardoor dat – waar het de zorgplichten van R&Z Personeelsdiensten B.V. jegens [appellant] betreft – [geïntimeerden] als hulppersoon van R&Z Personeelsdiensten B.V. valt aan te merken zodat fouten van [geïntimeerden] mede aan R&Z Personeelsdiensten B.V. kunnen worden toegerekend. Als dan vervolgens de aan R&Z Personeelsdiensten B.V. “toegerekende” fouten, feitelijk fouten van [geïntimeerden] (jegens [appellant] ) zelf, gekwalificeerd zouden worden als fouten in de zin van art. 6.1 jo. art. 4.3, zou het gevolg zijn dat [geïntimeerden] de gevolgen van de door haarzelf gemaakte fouten zou kunnen afwentelen op R&Z Personeelsdiensten B.V. (of Nationale Nederlanden) zonder dat R&Z Personeelsdiensten B.V. feitelijk fouten heeft gemaakt. Voorts zou daarvan het gevolg zijn dat elke in art. 7:658 lid 1 BW besloten liggende stimulans voor de partij die feitelijk ter plekke de zeggenschap heeft over de werkomstandigheden (en daarmee verantwoordelijkheid draagt voor de veiligheid van het ter plekke aanwezige personeel) komt te ontbreken, omdat, de redenering van [geïntimeerden] volgend, zij de gevolgen van het niet of gebrekkig voldoen aan haar verantwoordelijkheid te allen tijde zou kunnen afwentelen op degene die daarvoor – omdat zij afwezig is op de bouwplaats en geen zeggenschap heeft over hetgeen daar voorvalt - feitelijk nu juist niet kan zorgen. Aldus gelezen is het beroep op de vrijwaring inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten.

3.24.
[geïntimeerden] betwist verder dat zij te kort is geschoten in haar zorgplicht en stelt dat R&Z Personeelsdiensten B.V. tekort is geschoten in haar eigen zorgplicht. Zo heeft R&Z Personeelsdiensten B.V. onvoldoende instructies gegeven aan haar werknemers, heeft zij onvoldoende toezicht gehouden op de naleving van die instructies en heeft zij nagelaten in te grijpen bij signalen van vermeende te hoge werkdruk.

3.25.
Met betrekking tot deze stelling overweegt het hof dat [appellant] is gevallen door een uitsparing die niet was afgedekt. [geïntimeerden] stelt dat daar een onderaannemer aan het werk was die de uitsparing vergeten was af te dekken. Niet valt in te zien op welke wijze R&Z Personeelsdiensten het bestaan van dit bijzonder gevaar had moeten onderkennen en daarvoor had moeten waarschuwen of instructies had moeten geven. R&Z Personeelsdiensten B.V. had geen zeggenschap over de bouwlocatie en hetgeen daarop werd uitgevoerd en kon dus geen invloed uitoefenen op de werkzaamheden van de onderaannemer, noch de deugdelijkheid van die werkzaamheden controleren. [geïntimeerden] , die die zeggenschap wel had, is als hoofdaannemer verantwoordelijk voor de werkzaamheden van haar onderaannemer.

3.26.
Het hof komt mitsdien tot de slotsom dat [geïntimeerden] tekort is geschoten in de op haar krachtens artikel 7:658 BW en artikel 7:611 BW als materiële werkgever rustende zorgplichten en uit dien hoofde jegens [appellant] aansprakelijk is. De (primaire) vorderingen van Nationale Nederlanden zullen dan ook worden toegewezen.

3.27.
Op grond van het vorenstaande zal het hof het vonnis waarvan beroep in de hoofdzaak en vrijwaringszaak vernietigen.
Het hof zal Nationale Nederlanden, als de in het ongelijk gestelde partij, in de hoofdzaak veroordelen in de proceskosten van beide instanties. Nationale Nederlanden zal tevens in de kosten van het vrijwaringsincident worden veroordeeld.
In de vrijwaringzaak zal het hof [geïntimeerden] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten) in beide instanties.
De proceskosten in het incident tot voeging zal het hof compenseren zoals hierna in het dictum is vermeld. ECLI:NL:GHSHE:2016:863