RBDHA 290721 val van oude en wiebelende trap; formele wg-er aansprakelijk; in vrijwaringsproc.: aansprakelijkheid uit- en inlener 50/50 (2)

RBDHA 290721 val van oude en wiebelende trap; formele wg-er aansprakelijk; in vrijwaringsproc.: aansprakelijkheid uit- en inlener 50/50
- Medische kosten toegewezen, ondanks ontbreken verplichte zorgverzekering

2De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak
2.1.
[eiser] is op 28 mei 2018 op basis van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in dienst getreden bij Werktalent. In de uitzendovereenkomst is bepaald dat [eiser] bij Beercoo Schoonmaakgroep B.V. tewerk zal worden gesteld als medewerker algemeen schoonmaakonderhoud. In werkelijkheid is [eiser] vanaf 28 mei 2018 werkzaamheden gaan verrichten bij, althans voor, Smes.

2.2.
Werktalent heeft in de periode tussen 7 en 28 september 2018 een aantal facturen verzonden aan Smes. Onderaan die facturen is het volgende, voor zover relevant, opgenomen:

“Op alle produkten en/of diensten van Werktalent zijn de algemene voorwaarden van toepassing welke zijn gedeponeerd bij de KvK te Rotterdam”

2.3.
Op 15 oktober 2018 heeft [eiser] werkzaamheden verricht in het Camp Inn Hotel in Amsterdam. Op enig moment is [eiser] vanaf die locatie met een ambulance naar het Onze Lieve Vrouwe Gasthuis (in Amsterdam) gebracht. Daar is [eiser] geopereerd. [eiser] was op dat moment niet verzekerd voor ziektekosten.

2.4.
Kort hierna heeft Werktalent de uitzendovereenkomst met [eiser] beëindigd. Aan [eiser] is toen een Ziektewetuitkering toegekend.

2.5.
Op 12 juni 2019 is bij [eiser] een bedrag van € 713,88 in rekening gebracht voor de ambulancerit die op 15 oktober 2018 heeft plaatsgevonden.

2.6.
Op 28 oktober 2019 heeft het Onze Lieve Vrouwe Gasthuis een factuur gezonden aan [eiser] . Op die factuur is bij [eiser] een bedrag van € 10.248,44 in rekening gebracht voor een heupoperatie die in oktober 2018 heeft plaatsgevonden. [eiser] heeft een bedrag van € 250,- voldaan.

2.7.
In of omstreeks november 2019 heeft (de gemachtigde van) [eiser] Werktalent aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het arbeidsongeval dat volgens [eiser] op 15 oktober 2018 heeft plaatsgevonden.

2.8.
Op 14 januari 2019 is [eiser] opnieuw in dienst getreden bij Werktalent.

2.9.
Op 16 september 2019 heeft [eiser] zich wederom ziek gemeld. Op 4 oktober 2019 is aan [eiser] (met terugwerkende kracht vanaf 18 september 2019) een Ziektewetuitkering toegekend.

2.10.
Op 28 februari 2020 is [eiser] opnieuw geopereerd aan zijn heup.

2.11.
Op 22 april 2020 heeft [naam collega] ( [naam collega] ) het volgende, voor zover relevant, schriftelijk verklaard:

“(…)

Op de dag van het ongeval was ik samen met mijn collega [betrokkene, de heer [eiser] , red.] aan het werk in een hotel in Amsterdam. (…) Ik werkte daar al een aantal maanden via SMES. (…)

Ik werkte nog maar een paar dagen met die collega samen in het hotel. Wij werkten allebei via SMES, die via een ander bedrijf was ingeschakeld. (…) Elke ochtend kregen we van iemand van dat andere bedrijf te horen wat wij die dag moesten doen. Welk bedrijf dit was en hoe diegene heette, weet ik niet meer. Er was geen leidinggevende van SMES aanwezig.

Die bewuste ochtend hadden wij samen de opdracht gekregen om spijkers uit de plafondbalken in diverse hotelkamers te halen. Wij kregen daartoe allebei een kleine ladder met plateau en handgreep (…)

Ik werkte op ongeveer 1,5 meter hoogte, staande op het plateau van de ladder en hield mij met een hand vast aan de handgreep. Mijn collega stond op ca. 1,5 meter afstand van mij. Mijn ladder was oud en wiebelde. (…) De boog op de ladder (de handgreep) was scheef en los. Ik kon daardoor mijn balans niet houden en ben tegen de ladder van mijn collega aan gevallen. Hij viel ook en had een hamer in zijn hand. Die hamer is op zijn onderbeen terechtgekomen. (…)”

2.12.
Op 15 mei 2020 heeft Werktalent een e-mail verzonden aan Smes. Werktalent heeft Smes daarin aansprakelijk gesteld voor de schade die Werktalent eventueel aan [eiser] dient te vergoeden.

2.13.
Op 22 juni 2020 heeft [X] namens Smes per e-mail aan Werktalent te kennen gegeven dat hij “het doorgegeven [heeft] aan [zijn] klant waarvoor de jongens bezig waren”. Ook stelt Smes zich in deze e-mail op het standpunt dat zij geen aandeel heeft bij het arbeidsongeval en dat zij alle aansprakelijkheid afwijst.

2.14.
Op 26 juni 2020 heeft Werktalent ook J. Bouw aansprakelijk gesteld voor de schade die Werktalent eventueel aan [eiser] dient te vergoeden.

2.15.
Op een uittreksel van de Kamer van Koophandel (daterend van 8 oktober 2020) is opgenomen dat Smes zich bezighoudt met “de uitoefening van het sloopwerk-, grondwerk- en loonwerk bedrijf, alsmede met het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande rechtstreeks of zijdelings in verband staat (…)”.

3Het geschil
In de hoofdzaak:

3.1.
[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat Werktalent aansprakelijk is jegens [eiser] op basis van artikel 7:658 van het Burgerlijk Wetboek (BW) voor de schade die [eiser] heeft opgelopen vanwege het op 15 oktober 2018 plaatsgevonden ongeval;

2. Werktalent te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 25.000,-, bij wijze van voorschot op de nadere schadevaststelling, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

3. met veroordeling van Werktalent in de kosten van deze procedure.

3.2.
Aan deze vordering legt [eiser] het volgende – samengevat – ten grondslag. Op 15 oktober 2018 heeft er een arbeidsongeval plaatsgevonden. [naam collega] is toen van een ondeugdelijke trap gevallen, waarbij hij tegen [eiser] is aangekomen. [eiser] is daarop ook ten val gekomen en is tijdens zijn val met zijn lichaam/bovenbeen op een hamer terechtgekomen. [eiser] was indertijd (als uitzendkracht) formeel werkzaam bij Werktalent. Volgens [eiser] is Werktalent als formele werkgever van [eiser] op grond van artikel 7:658 lid 1 BW aansprakelijk voor de schade die [eiser] als gevolg van het arbeidsongeval heeft geleden en nog zal lijden. In dit kader heeft [eiser] een verklaring voor recht gevorderd. Daarnaast vordert [eiser] een bedrag van € 25.000,- aan (voorschot op de) schadevergoeding.

3.3.
Werktalent heeft verweer gevoerd tegen de vordering van [eiser] en heeft onder meer aangevoerd dat [eiser] door Werktalent feitelijk tewerk is gesteld bij Smes. Bij Smes diende [eiser] sloopwerkzaamheden te verrichten. Werktalent heeft de nodige voorzorgsmaatregelen getroffen om te voorkomen dat [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Werktalent meent daarom dat zij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de door [eiser] gevorderde schade. Ook voert Werktalent verweer tegen het door [eiser] gevorderde schadebedrag, althans tegen de hoogte van dat bedrag.

In de vrijwaringszaak:

3.4.
Werktalent vordert in de vrijwaringszaak bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat Smes en/of J. Bouw, ieder voor zich, gehouden is Werktalent te vrijwaren ter zake de schade die Werktalent aan [eiser] zou dienen te vergoeden uit hoofde van het aan [eiser] op 15 oktober 2018 overkomen arbeidsongeval;

II. Smes en/of J. Bouw te veroordelen tot betaling aan Werktalent van al hetgeen waartoe Werktalent in de hoofdzaak ten opzichte van [eiser] mocht worden veroordeeld, te vermeerderen met de proceskosten;

III. Smes en/of J. Bouw te veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede in de nakosten.

3.5.
Aan haar vordering legt Werktalent het volgende – samengevat – ten grondslag. [eiser] is op 28 mei 2018 bij Werktalent in dienst getreden. Sinds de aanvang van het dienstverband heeft [eiser] zijn feitelijke werkzaamheden verricht voor of bij Smes. In het geval dat in de hoofdzaak wordt geoordeeld dat Werktalent aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het arbeidsongeval, zijn Smes en/of J. Bouw gehouden om die schade te vergoeden. Smes heeft [eiser] bij Werktalent ingeleend en was de materieel werkgever van [eiser] . Smes is daarom op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk voor de schade die [eiser] heeft geleden, althans lijdt, ten gevolgde van het ongeval. Indien [eiser] ten tijde van het arbeidsongeval voor Smes bij J. Bouw werkzaamheden heeft verricht, is ook J. Bouw (eveneens als materieel werkgever) verplicht om de schade te vergoeden. Indien aan de collega van [eiser] ( [naam collega] ) een niet-deugdelijke trap ter beschikking is gesteld, dan wel de trap op een niet stabiele ondergrond heeft gestaan, waardoor de trap uiteindelijk is gevallen en het arbeidsongeval heeft plaatsgevonden, zijn Smes en/of J. Bouw tekortgeschoten in hun zorgplicht als materieel werkgever jegens [eiser] . Smes en/of J. Bouw dienen Werktalent dan ook volledig te vrijwaren voor de door Werktalent aan [eiser] te vergoeden schade. Hierbij weegt volgens Werktalent mee dat zij niet heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade. Zij heeft, als formeel werkgever, geen invloed gehad op de feitelijk door [eiser] uitgevoerde werkzaamheden en de omstandigheden waaronder de werkzaamheden zijn uitgevoerd. Werktalent heeft alles gedaan wat in redelijkheid van haar verwacht kon worden; zoals het verstrekken van persoonlijke beschermingsmiddelen aan [eiser] en door toe te zien op veilige arbeidsomstandigheden. Tot slot heeft Werktalent gewezen op de bij haar toepasselijke algemene voorwaarden. Uit artikel 11 van deze algemene voorwaarden volgt dat in het geval een uitzendkracht schade lijdt als gevolg van een arbeidsongeval de inlener – in dit geval: Smes – deze schade dient te vergoeden en Werktalent daarvoor dient te vrijwaren.

3.6.
Smes en J. Bouw hebben ieder afzonderlijk verweer gevoerd tegen de vordering van Werktalent. Op dat verweer zal hierna – voor zover noodzakelijk – worden ingegaan.

4De beoordeling
In de hoofdzaak

De aansprakelijkheid van Werktalent

4.1.
Partijen voeren in de hoofdzaak in de eerste plaats discussie over de vraag of Werktalent (als formele werkgever) aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade die [eiser] ten gevolge van het op 15 oktober 2018 plaatsgevonden ongeval heeft geleden en nog zal lijden. Bij de beantwoording van deze vraag stelt de kantonrechter het volgende juridische toetsingskader voorop.

4.2.
Op grond van artikel 7:658 lid 1 BW is de werkgever verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Op grond van het tweede lid van dit artikel is de werkgever ten opzichte van de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Artikel 7:658 BW houdt een ruime zorgplicht in. Niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en dus niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Welke (veiligheids)maatregelen van de werkgever mogen worden verlangd en op welke wijze hij de werknemer moet instrueren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval (zie: HR 14 april 1978, NJ 1979/245 (Messaoudi/Hoechst Holland). Onder de werking van artikel 7:658 BW geldt verder dat, wanneer een werkgever zijn werknemer tewerkstelt bij een derde teneinde werkzaamheden ter uitvoering van diens bedrijf te verrichten en daarbij in dier voege gebruik maakt van de hulp van de derde dat hij de zorg voor de veiligheid van de werknemer geheel of gedeeltelijk aan de derde overlaat, hij voor een tekortschieten van de derde in die zorg aansprakelijk is als voor eigen tekortschieten. In het geval waarin een werknemer als uitzendkracht door een uitzendbureau te werk wordt gesteld in het bedrijf van een ander, is het uitzendbureau aansprakelijk voor de schade die de werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij de inlener.

4.3.
Wat betreft de stelplicht en de bewijslast van een vordering die is gegrond op artikel 7:658 BW is van belang dat de werknemer – in dit geval: [eiser] – dient te stellen (en zo nodig dient te bewijzen) dat hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, alsmede dat er een causaal verband bestaat tussen de opgelopen schade en zijn werkzaamheden. De werknemer is niet gehouden om te bewijzen hoe het ongeval zich heeft voltrokken en wat de oorzaak daarvan is. Als vaststaat dat de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden is de (formele) werkgever – in dit geval: Werktalent – in beginsel aansprakelijk, tenzij hij aantoont dat hij niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW. De bewijslast voor het voldoen aan de zorgplicht ligt bij de werkgever.

4.4.
[eiser] stelt dat hij tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Werktalent op 15 oktober 2018 ten val is gekomen en dat hij als gevolg van die val schade ondervindt en heeft ondervonden. [eiser] stelt daarbij dat hij op 15 oktober 2018 samen met zijn collega [naam collega] werkzaam was in een hotel in Amsterdam. Op die plaats hebben [eiser] en [naam collega] in dienst van Werktalent werkzaamheden verricht voor, althans bij, Smes. Op enig moment is [naam collega] van een trap gevallen. Bij zijn val is [naam collega] vanaf een hoogte van ongeveer anderhalve meter tegen [eiser] aangekomen, althans is [naam collega] tegen de trap gevallen waarop [eiser] zich op dat moment bevond. Hierdoor is ook [eiser] ten val gekomen. [eiser] is bij zijn val met zijn lichaam op een hamer terechtgekomen. [eiser] stelt zich op het standpunt dat [naam collega] werkzaam was op een ondeugdelijke trap. Deze ondeugdelijke trap is volgens [eiser] de (directe) oorzaak van de schadeveroorzakende gebeurtenis. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft [eiser] gewezen op (onder meer) de schriftelijke verklaring van [naam collega] . In deze verklaring is te lezen dat [naam collega] werkzaam was op een ladder die oud was en wiebelde. Volgens [naam collega] was de handgreep van de ladder scheef en los. Hierdoor kon [naam collega] zijn balans niet houden en is hij ten val gekomen.

4.5.
Werktalent betwist niet dat [eiser] op 15 oktober 2018 tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden ten val is gekomen en dat [eiser] op dat moment formeel gezien bij Werktalent in dienst was. Verder wordt de door [eiser] gestelde toedracht van het ongeval door Werktalent niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Wel meent Werktalent dat zij voldaan heeft aan de op haar rustende zorgplicht en daarom niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade die [eiser] lijdt. Werktalent heeft in dit verband naar voren gebracht dat zij [eiser] de benodigde persoonlijke beschermingsmiddelen – zoals een veiligheidsbril en werkhandschoenen – heeft verschaft en dat zij er, kort nadat [eiser] bij Smes sloopwerkzaamheden is gaan verrichten, onder meer op toegezien heeft dat er bij Smes voldoende aandacht was voor veilige werkomstandigheden. Ook heeft Werktalent bij Smes navraag gedaan naar de werkomstandigheden. Volgens Werktalent is het ongeval daarom niet het gevolg van enig tekortschieten van Werktalent in haar zorgplicht jegens [eiser] , maar is er sprake van een ongelukkige samenloop van omstandigheden omdat een collega van [eiser] tegen [eiser] is aangevallen.

4.6.
Het verweer van Werktalent zal worden verworpen. Daartoe is het volgende van belang.

4.7.
Zoals hiervoor is overwogen, wordt de door [eiser] gestelde toedracht van het ongeval door Werktalent niet betwist. Ook anderszins ziet de kantonrechter geen aanleiding om in deze procedure aan de door [eiser] gestelde toedracht van het ongeval te twijfelen. Er heeft (kort) na het ongeval geen inspectie van de toedracht van het ongeval plaatsgevonden door de inspectie SZW. Mede hierdoor kan de werkelijke toedracht van het ongeval (op dit moment) niet meer achterhaald worden en komt het – simpel gezegd – aan op de feiten en omstandigheden die door partijen worden aangevoerd. [eiser] heeft zijn stellingen ten aanzien van de toedracht van het arbeidsongeval daarbij voldoende gemotiveerd onderbouwd met de gedetailleerde schriftelijke verklaring van [naam collega] (waarvan niet is gebleken dat hij enig belang heeft bij de uitkomst van deze procedure). In deze procedure wordt er daarom van uitgegaan dat [eiser] op 15 oktober 2018 tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden ten val is gekomen en op een hamer terecht is gekomen omdat zijn collega ( [naam collega] ) van een trap is gevallen. De directe oorzaak van de val van [naam collega] is naar het oordeel van de kantonrechter te wijten aan het feit dat [naam collega] werkzaam was op een trap die oud was en wiebelde. Hierdoor kon [naam collega] zijn balans niet bewaren en is hij van de trap gevallen. Door deze val heeft de schadeveroorzakende gebeurtenis – lees: het arbeidsongeval – kunnen plaatsvinden. Het causale verband tussen de werkzaamheden en de schade is daarmee een gegeven.

4.8.
Omdat een directe oorzaak van het arbeidsongeval kan worden aangewezen, is, geen sprake van ‘een ongelukkige samenloop van omstandigheden’ zoals Werktalent stelt,. De oude en wiebelende trap – de directe oorzaak van het arbeidsongeval – is immers door iemand aan [naam collega] ter beschikking gesteld om werkzaamheden te verrichten. Het ongeval is dus niet te wijten aan een toevallige gebeurtenis, maar toe te rekenen aan het feit dat [naam collega] werkzaam was op een wiebelende trap waardoor hij uit balans is geraakt en ten val is gekomen. Als [naam collega] zijn werkzaamheden had verricht op een (deugdelijke) trap die niet wiebelde, althans op een veilige trap waarop [naam collega] zijn balans wel kon bewaren, dan was [naam collega] (hoogstwaarschijnlijk) niet van de trap gevallen en had het arbeidsongeval niet plaatsgevonden.

4.9.
De kantonrechter is verder van oordeel dat Werktalent in dit geval niet heeft voldaan aan haar zorgverplichting om te voorkomen dat [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Werktalent heeft weliswaar persoonlijke beschermingsmiddelen verschaft aan [eiser] en heeft bij Smes navraag gedaan naar de arbeidsomstandigheden, maar gelet op het feit dat [eiser] (zeer) risicovolle werkzaamheden verrichtte en de kans op arbeidsongevallen dus groot was, had van Werktalent een meer actieve houding mogen worden verwacht, bijvoorbeeld door er actiever op toe te (laten) zien dat er ter plaatse daadwerkelijk werkzaamheden werden verricht met deugdelijk en veilig materiaal. Nu niet (voldoende) is gebleken dat dit laatste is gebeurd, is Werktalent als formele werkgever aansprakelijk voor de schade die [eiser] ten gevolge van het op 15 oktober 2018 plaatsgevonden ongeval heeft geleden en nog zal lijden. De in dit kader gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen.

De hoogte van de schade

4.10.
Nu hiervoor is overwogen dat Werktalent aansprakelijk is voor de schade die [eiser] ten gevolge van het op 15 oktober 2018 plaatsgevonden ongeval heeft geleden en nog zal lijden, komt de kantonrechter toe aan de beoordeling van de gevorderde schadevergoeding. [eiser] heeft in dit kader een voorschot op de schadevergoeding gevorderd van € 25.000,-. De hoogte van het daadwerkelijke schadebedrag is volgens [eiser] vooralsnog niet precies vast te stellen. Er is volgens [eiser] namelijk nog geen sprake van een medische eindsituatie. Wel is er volgens [eiser] sprake van een verlies aan verdienvermogen. [eiser] stelt in dit verband dat hij ruwweg € 65,- per week minder ontvangt dan dat hij ontving toen hij (voor Werktalent) werkzaam was. Dit is volgens [eiser] te wijten aan het feit dat hij sinds 15 oktober 2018 (niet onafgebroken) een ziektewetuitkering ontvangt van 70% van zijn laatstverdiende loon. Ook meent [eiser] dat hem een immateriële schadevergoeding toekomt omdat hij nog steeds problemen ondervindt met zijn mobiliteit. Ten derde meent [eiser] dat hij schade heeft geleden omdat hij voor een bedrag van in totaal € 10.962,32 aan medische kosten heeft moeten maken voor een ambulancerit en een heupoperatie. Tot slot stelt [eiser] dat hij voor een bedrag van € 744,- aan buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken.

4.11.
Vooropgesteld wordt dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, voor zover mogelijk, de schade in het vonnis dient te begroten. Indien begroting in het vonnis niet mogelijk is, kan op grond van artikel 612 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), ook ambtshalve, een veroordeling volgen tot schadevergoeding op te maken bij staat. Hiervoor is wel noodzakelijk dat [eiser] aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade heeft geleden en in de toekomst nog zal lijden. Naar het oordeel van de kantonrechter kan een deel van de schade in deze procedure worden begroot en zal voor het overige een verwijzing volgen naar de schadestaatprocedure (zoals opgenomen in de beslissing). Daartoe is het volgende van belang.

4.12.
Vaststaat dat [eiser] na het arbeidsongeval op 15 oktober 2018 met een ambulance naar het ziekenhuis is gebracht. Ook is niet weersproken dat [eiser] toen geopereerd is aan zijn heup. Gelet op de door [eiser] overgelegde facturen is voor het ambulancevervoer en de operatie een totaalbedrag van € 10.962,32 bij [eiser] in rekening gebracht. Werktalent heeft geen verweer gevoerd tegen de hoogte van dit bedrag. Wel voert Werktalent verweer tegen de verschuldigdheid van deze kosten. [eiser] was namelijk niet verzekerd voor de medische kosten. Dat was hij volgens Werktalent echter wel verplicht. De door [eiser] gemaakte medische kosten dient [eiser] volgens Werktalent dan ook zelf te dragen.

4.13.
Het door Werktalent gevoerde verweer zal worden verworpen. Werktalent had [eiser] , mede gelet op het feit dat Werktalent een relatief groot en professioneel uitzendbureau is, er namelijk vooraf – dat wil zeggen: bij zijn indiensttreding en niet nadat het arbeidsongeval al had plaatsgevonden – op moeten wijzen dat hij per ommegaande een ziektekostenverzekering zou afsluiten. Dit geldt des te meer omdat Werktalent op de hoogte was van het feit dat [eiser] niet verzekerd was voor ziektekosten. Doordat Werktalent [eiser] niet heeft gewezen op de verplichting om een ziektekostenverzekering af te sluiten en omdat Werktalent desondanks (al dan niet) bewust het risico heeft genomen om [eiser] gevaarlijke werkzaamheden te laten verrichten, kan zij het [eiser] op dit moment niet met vrucht tegenwerpen dat hij niet verzekerd was voor ziektekosten. Werktalent is daarom gehouden om de medische kosten (van in totaal € 10.962,32) aan [eiser] te betalen zodat [eiser] deze kosten kan voldoen aan het ziekenhuis waar hij geopereerd is. Dit bedrag zal daarom als voorschot op de schadevergoeding worden toegewezen.

4.14.
Verder acht de kantonrechter voldoende aannemelijk dat [eiser] te kampen heeft met een verlies aan verdienvermogen. Dit verlies aan verdienvermogen is gelegen in het feit dat [eiser] als gevolg van het arbeidsongeval sinds 15 oktober 2018 (niet onafgebroken) een ziektewetuitkering ontvangt. De hoogte van het ziekengeld is 70% van het dagloon dat [eiser] bij Werktalent verdiende. Tegelijkertijd heeft [eiser] niet inzichtelijk gemaakt dat hij, ondanks de gevolgen van het arbeidsongeval en het feit dat hij een ziektewetuitkering ontvangt, geen (andere) werkzaamheden kan verrichten waardoor het verlies aan verdienvermogen beperkt(er) wordt. Dit had wel van [eiser] verwacht mogen worden omdat Werktalent gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen het door [eiser] gestelde bedrag aan verlies aan verdienvermogen van € 65,- per week. Het is voor de kantonrechter daarom vooralsnog niet mogelijk om in deze procedure vast te stellen wat het verlies aan verdienvermogen daadwerkelijk is en welk bedrag aan schade hiermee gemoeid is. Voor dit deel van de vordering volgt daarom een verwijzing naar de schadestaatprocedure.

4.15.
Wat betreft het voorschot op de gevorderde immateriële schade heeft [eiser] niet inzichtelijk gemaakt in welke mate de door hem gestelde beperkingen van blijvende aard zijn, of er nog herstel te verwachten valt en wat de uiteindelijk te verwachten gevolgen voor hem zijn. Dit had [eiser] wel inzichtelijk moeten maken omdat Werktalent ook ten aanzien van dit punt gemotiveerd verweer heeft gevoerd tegen de (hoogte van de) gevorderde immateriële schade en bij het bepalen van de hoogte van schade rekening dient te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de mate waarin [eiser] is getroffen, de aard en de ernst van het lichamelijk letsel, de aard van de aan Werktalent verweten gedraging, de aard van de aansprakelijkheid van Werktalent en de economische omstandigheden. Het is voor de kantonrechter daarom niet mogelijk om in deze procedure een vergoeding naar billijkheid vast te stellen. Omdat, gelet op de aard van het arbeidsongeval en het feit dat [eiser] al meerdere keren geopereerd is, wel aannemelijk is dat [eiser] immateriële schade heeft geleden, althans nog zal lijden, volgt hiervoor wederom een verwijzing naar de schadestaatprocedure.

4.16.
Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke kosten geldt dat kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, waaronder kosten van juridisch advies, op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub b BW als vermogensschade voor rekening van de aansprakelijke partij kunnen worden gebracht, mits voldaan is aan de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets. Die toets houdt in dat buitengerechtelijke werkzaamheden slechts voor vergoeding in aanmerking komen indien het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs noodzakelijk was deze te verrichten én de ter zake gevorderde kosten naar hun aard en omvang redelijk zijn. Ook dient het te gaan om kosten waarop het liquidatietarief geen betrekking heeft.

4.17.
[eiser] dient te stellen en te specificeren dat de buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in de artikel 237 tot en met 240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Het zal moeten gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) sommatie of het enkel doen van een – niet aanvaard – schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Uit de door [eiser] overgelegde urenspecificatie kan, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van Werktalent, de kantonrechter niet opmaken dat daarvan sprake is geweest. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, valt niet te beoordelen in hoeverre de opgevoerde posten zien op voorbereiding van gedingstukken en instructie van de zaak, en in zoverre reeds niet voor vergoeding in aanmerking komen op grond van artikel 241 Rv. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen daarom worden afgewezen.

Conclusie

4.18.
De conclusie is dat de gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen omdat Werktalent aansprakelijk is voor de schade die [eiser] ten gevolge van het op 15 oktober 2018 plaatsgevonden ongeval heeft geleden en nog zal lijden. Voor wat betreft de hoogte van de schade zal in deze procedure een (voorschot)bedrag worden toegekend van € 10.962,32. Voor het overige – het bedrag aan schade voor het verlies aan verdienvermogen en het bedrag aan immateriële schadevergoeding – volgt in deze procedure een verwijzing naar de schadestaatprocedure.

De proceskosten

4.19.
Werktalent zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

In de vrijwaringszaak

4.20.
In de vrijwaringszaak vordert Werktalent om te verklaren voor recht dat Smes en/of J. Bouw, ieder voor zich, gehouden zijn Werktalent te vrijwaren ter zake de schade die Werktalent aan [eiser] dient te vergoeden uit hoofde van het aan [eiser] op 15 oktober 2018 overkomen arbeidsongeval. Meer in het bijzonder meent Werktalent dat Smes en/of J. Bouw als materieel werkgever op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk zijn voor de schade die [eiser] lijdt als gevolg van het arbeidsongeval. De niet deugdelijke trap – de oorzaak van het arbeidsongeval – is bovendien ter beschikking gesteld door Smes en/of J. Bouw, hetgeen ertoe leidt dat zij zijn tekortgeschoten in hun zorgplicht als materieel werkgever jegens [eiser] .

4.21.
Zoals reeds hiervoor in de hoofdzaak is overwogen, is een werkgever aansprakelijk voor de schade die een werknemer in de uitvoering van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever voldaan heeft aan de zorgplicht zoals neergelegd in artikel 7:658 lid 1 BW. Artikel 7:658 lid 4 BW breidt deze aansprakelijkheid uit tot degene die arbeid laat verrichten zonder dat er tussen hem en de werknemer een arbeidsovereenkomst bestaat (de ‘niet-werkgever’). Deze bepaling strekt ertoe bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. De Hoge Raad heeft in een uitspraak uit 2012 (Hoge Raad 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616 (Davelaar/Allspan Barneveld) uitgewerkt wanneer een niet-werkgever, zoals op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is. Van belang hierbij is (i) dat de werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de niet-werkgever, èn (ii) dat de werknemer voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van de niet-werkgever. Voor beantwoording van deze laatste vraag gaat het om de omstandigheden van het geval en moet – onder meer – gekeken worden naar (a) de feitelijke verhoudingen tussen betrokkenen, (b) de aard van de verrichte werkzaamheden en (c) de mate waarin de niet-werkgever, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van de werknemer en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. In inleensituaties zal beslissend zijn of de zorg voor de veiligheid daadwerkelijk aan de inlener is overgelaten.

4.22.
Gelet op het hiervoor besproken juridische toetsingskader, draagt Werktalent de stelplicht en, zo nodig de bewijslast, van de stelling dat Smes (als inlener) en J. Bouw (als hulppersoon van Smes) op grond van artikel 7:658 lid 4 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die Werktalent aan [eiser] dient te vergoeden. Zij doet immers een beroep op het rechtsgevolg van deze stelling. Werktalent dient dus te stellen dat [eiser] werkzaamheden heeft verricht in de uitoefening van het beroep of bedrijf van Smes en/of J. Bouw en dat [eiser] voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van Smes en/of J. Bouw. Het is aan Smes en/of J. Bouw om hier gemotiveerd verweer tegen te voeren.

4.23.
Werktalent stelt dat zij [eiser] op de bewuste dag van het arbeidsongeval heeft uitgeleend aan Smes om bij Smes sloopwerkzaamheden te verrichten. Deze werkzaamheden vallen volgens Werktalent onder de normale uitoefening van het bedrijf van Smes. Dit volgt volgens Werktalent uit de omschrijving van haar werkzaamheden zoals die is opgenomen in het Handelsregister en waarin opgenomen is dat Smes onder meer sloopwerkzaamheden uitoefent. Volgens Werktalent was [eiser] ook voor de zorg van zijn veiligheid afhankelijk van Smes. Als Smes [eiser] heeft doorgeleend aan J. Bouw, dan betekent dat volgens Werktalent niet dat Smes niet aansprakelijk is voor de schade die Werktalent aan [eiser] dient te vergoeden. Als inlener rustte op Smes volgens Werktalent een eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van de veiligheid van [eiser] . In het geval [eiser] was doorgeleend aan J. Bouw dan heeft ook J. Bouw volgens Werktalent te gelden als materieel werkgever en is J. Bouw tevens aansprakelijk voor de schade die Werktalent dient te vergoeden aan [eiser] .

De vordering jegens Smes

4.24.
Smes betwist dat zij aansprakelijk is voor de schade die Werktalent aan [eiser] dient te vergoeden. Op de locatie waar het ongeval heeft plaatsgevonden, heeft Smes door eigen werknemers en werknemers van Werktalent werkzaamheden laten verrichten voor J. Bouw. Deze werkzaamheden bestonden uit opruim- en schoonmaakwerkzaamheden, alsmede uit sloopwerkzaamheden. Op de desbetreffende dag van het arbeidsongeval heeft Smes [eiser] niet van Werktalent ingeleend en uitgeleend aan J. Bouw. Smes betwist alleen daarom al dat zij als materieel werkgever aansprakelijk is voor de eventuele schade van [eiser] . Ter onderbouwing van deze stelling heeft Smes gewezen op de planning van week 42. Daarop is [eiser] niet opgenomen. Smes heeft daarnaast twijfels bij de toedracht van het door [eiser] gestelde ongeval, mede omdat de plaats van het ongeval niet is onderzocht. Het is volgens Smes niet mogelijk dat [eiser] op een sloophamer is gevallen omdat er op 15 oktober 2018 door [eiser] (of de andere twee werknemers) geen sloopwerkzaamheden werden verricht. [eiser] verrichtte toen schoonmaakwerkzaamheden. Deze werkzaamheden behoren niet tot de normale bedrijfsuitoefening van Smes, maar wel tot die van J. Bouw. De twee werknemers die ter plaatse aan het werk waren, waren bovendien aan het werk voor J. Bouw (en dus niet voor Smes). Smes was slechts een ‘papieren tussenpersoon’ en zij was, althans personeel van Smes, niet zelf op de werklocatie aanwezig. Ook het materiaal dat bij de uitvoering van de werkzaamheden werd gebruikt, was afkomstig van J. Bouw. Smes weet ook niet beter dan dat J. Bouw met deugdelijk materiaal werkt.

4.25.
Zoals hiervoor reeds is overwogen, ziet de kantonrechter, mede gelet op de (gedetailleerde) schriftelijke verklaring van [naam collega] , geen aanleiding om te twijfelen aan de toedracht van het arbeidsongeval zoals dat door [eiser] is gesteld. De kantonrechter gaat er daarom in deze procedure van uit dat [eiser] tijdens de uitvoering van werkzaamheden van een trap is gevallen doordat [naam collega] van een (niet deugdelijke) trap is gevallen en [eiser] met zijn lichaam op een hamer terecht is gekomen.

4.26.
Het verweer van Smes, dat [eiser] door Smes op 15 oktober 2018 bij Werktalent niet is ingeleend om werkzaamheden te verrichten, zal worden verworpen. Het staat vast dat [eiser] (in ieder geval) vanaf 28 mei tot 12 oktober 2018 door Smes (onafgebroken) werd ingeleend van Werktalent om bij haar of via haar werkzaamheden te verrichten in het Camp Inn Hotel in Amsterdam. Nu [eiser] op 12 oktober 2018 én op 15 oktober 2018 – één werkdag na 12 oktober 2018 – werkzaamheden heeft verricht op dezelfde locatie als de locatie waarop het arbeidsongeval heeft plaatsgevonden en [eiser] dat op 12 oktober 2018 deed voor of via Smes, acht de kantonrechter het verweer van Smes, dat [eiser] op 15 oktober 2018 niet door haar, maar door een ander was ingeleend, niet geloofwaardig. Dat Werktalent in week 42 geen uren in rekening heeft gebracht bij Smes voor [eiser] en dat [eiser] op de weekplanning van week 42 niet is opgenomen, doet aan het voorgaande niet af. Zoals door Werktalent is gesteld en door Smes niet gemotiveerd is bestreden, werden deze weekplanningen namelijk achteraf opgemaakt. Dat [eiser] op de planning van week 42 niet is opgenomen, is dus te verklaren door het feit dat [eiser] na de bewuste dag waarop het arbeidsongeval heeft plaatsgevonden, geen werkzaamheden meer heeft verricht. Smes heeft ook geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht waaruit afgeleid kan worden door wie [eiser] dan wel was ingeleend. De kantonrechter is daarom van oordeel dat [eiser] op 15 oktober 2018 was ingeleend door Smes van Werktalent.

4.27.
De vervolgvraag is of Smes als inlenende partij van [eiser] ook aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die Werktalent aan [eiser] dient te vergoeden. De kantonrechter beantwoordt deze vraag bevestigend. Tot dit oordeel is de kantonrechter om de volgende redenen gekomen.

4.28.
Uit de ter zitting afgegeven verklaring van [eiser] en de daarmee in lijn liggende schriftelijke verklaring van [naam collega] kan afgeleid worden dat [eiser] op de bewuste dag van het arbeidsongeval met een hamer bezig was om spijkers uit plafondbalken van diverse hotelkamers te halen. Deze werkzaamheden vallen onder sloopwerkzaamheden, althans deze werkzaamheden staan daar rechtstreeks, en in ieder geval zijdelings mee in verband. Door spijkers uit een plafondbalk te halen, wordt immers materiaal – de spijkers – weggehaald, verwijderd of afgebroken (en wordt er dus gesloopt), althans worden voorbereidingen getroffen om dat te doen. Omdat sprake is van sloopwerkzaamheden, vallen deze werkzaamheden onder de normale bedrijfsuitoefening van Smes. Op het uittreksel van de Kamer van Koophandel is immers (als onweersproken) opgenomen dat Smes zich bezighoudt met de uitoefening van het sloopwerk-, grondwerk- en loonwerk bedrijf, alsmede met het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande rechtstreeks of zijdelings in verband staat.

4.29.
Omdat de door [eiser] uitgevoerde werkzaamheden vallen onder de normale uitoefening van het bedrijf van Smes, is voldaan aan het eerste vereiste zoals dat door de Hoge Raad is uitgewerkt in het hiervoor genoemde Davelaar/Allspan-arrest. Datzelfde geldt voor het tweede vereiste – te weten: de vraag of de werknemer voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van de niet-werkgever – zoals dat is genoemd in dit arrest. Smes heeft in dit kader weliswaar gesteld dat zij slechts een papieren tussenpersoon was, maar zij heeft dit verweer niet voorzien van (begin van) enige onderbouwing. Dit verweer strookt ook niet met het feit dat zij stelt dat zij sloopwerk in onderaanneming van J. Bouw heeft aangenomen en dat zij sloopwerk door haar eigen personeel laat uitvoeren. Uit het feit dat Smes sloopwerkzaamheden door eigen personeel (ter plaatse) laat uitvoeren – hetgeen [eiser] ook heeft gedaan – kan afgeleid worden dat zij niet slechts een ‘papieren tussenpersoon’ is, maar daadwerkelijk met personeel én materiaal op de plaats van het arbeidsongeval aanwezig was. Hieruit maakt de kantonrechter de gevolgtrekking dat Smes invloed heeft gehad, althans had kunnen hebben, op de werkomstandigheden en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. [eiser] was voor de zorg voor zijn veiligheid dus (mede) afhankelijk van Smes.

4.30.
Nu Smes niet heeft gesteld dat én hoe zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgverplichting om te voorkomen dat [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, leidt een en ander tot de conclusie dat Smes als inlenende partij op grond van artikel 7:658 lid 4 BW (mede) aansprakelijk is voor de schade die [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.

4.31.
De slotvraag is of Smes als partij die (mede) aansprakelijk is voor de schade van [eiser] , gehouden is om Werktalent (volledig) te vrijwaren ter zake de schade die Werktalent aan [eiser] dient te vergoeden uit hoofde van het aan [eiser] op 15 oktober 2018 overkomen arbeidsongeval. In dit verband overweegt de kantonrechter als volgt.

4.32.
Tussen Werktalent en Smes bestaat in dit verband discussie over de vraag of op de tussen hen bestaande overeenkomst algemene voorwaarden van toepassing zijn. Werktalent stelt van haar kant dat de algemene voorwaarden van toepassing waren op het moment dat het arbeidsongeval plaatsvond en dat daarin is opgenomen dat Smes Werktalent vrijwaart voor – kort gezegd – alle schade die een uitgeleende werknemer lijdt. De stelling dat er algemene voorwaarden van toepassing waren, heeft Werktalent onderbouwd met een drietal facturen die zij in de periode van 7 tot en met 28 september 2018 heeft verzonden aan Smes. Onderaan die facturen is opgenomen dat op de diensten die Werktalent levert, de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Smes betwist van haar kant dat er algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst. De algemene voorwaarden zijn bij het aangaan van de overeenkomst nooit ter hand gesteld en de verwijzing op de facturen is onvoldoende concreet om de conclusie te rechtvaardigen dat zij van toepassing zijn op de overeenkomst.

4.33.
Volgens vaste jurisprudentie (zie: HR 5 juni 1992, NJ 1992/565 en HR 19 december 1997, NJ 1998/271) kan een verwijzing naar algemene voorwaarden op facturen onder omstandigheden meebrengen dat deze voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn, ook indien een partij aanvankelijk geen algemene voorwaarden hanteerde. De vraag of de algemene voorwaarden toepasselijk zijn geworden dient te worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer van de artikelen 3:33 en 3:35 BW.

4.34.
Het staat in deze procedure vast dat Werktalent een aantal facturen heeft verzonden aan Smes (en deze facturen door Smes zijn ontvangen) waarin is opgenomen dat “de algemene voorwaarden” van toepassing zijn en dat op deze facturen is opgenomen dat deze algemene voorwaarden zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel (KvK) te Rotterdam. Dit betekent naar het oordeel van de kantonrechter echter niet dat deze ‘algemene voorwaarden’ op de overeenkomst tussen Werktalent en Smes van toepassing zijn. Het is namelijk niet bekend welke algemene voorwaarden door Werktalent van toepassing zijn verklaard en onder welk nummer de algemene voorwaarden zijn gedeponeerd bij de KvK. In een dergelijk geval, waarbij niet concreet bepaald is welke algemene voorwaarden van toepassing zijn en ook de vindplaats niet is opgenomen van de algemene voorwaarden, volstaat een verwijzing naar algemene voorwaarden op facturen niet om de conclusie te rechtvaardigen dat Smes (stilzwijgend) heeft ingestemd met de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Het kunnen, met andere woorden, namelijk alle algemene voorwaarden zijn waarmee Smes heeft ingestemd, mits de algemene voorwaarden maar zijn gedeponeerd bij de KvK te Rotterdam.

4.35.
Het voorgaande brengt mee dat het verweer van Smes slaagt en dat op de overeenkomst tussen Werktalent en Smes, althans op het moment waarop het arbeidsongeval heeft plaatsgevonden (15 oktober 2018), geen algemene voorwaarden van Werktalent van toepassing waren op de tussen Werktalent en Smes bestaande overeenkomst. Werktalent komt dan ook geen beroep toe op de door haar in het geding gebrachte algemene voorwaarden, meer in het bijzonder op artikel 11 en 12 van die algemene voorwaarden waarin een exoneratiebeding is opgenomen. Bij de (slot)vraag in hoeverre Smes gehouden is om Werktalent (volledig) te vrijwaren ter zake de schade die Werktalent aan [eiser] dient te vergoeden uit hoofde van het aan [eiser] op 15 oktober 2018 overkomen arbeidsongeval, komt het daarom aan op het algemene verhaalsrecht zoals dat is neergelegd in de artikelen 6:102, 6:101 en 6:10 BW.

4.36.
Artikel 6:102 lid 1 BW bepaalt dat als op ieder van twee of meer personen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade rust, zij daartoe hoofdelijk zijn verbonden. Voor de bepaling van hetgeen zij krachtens artikel 6:10 BW in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, wordt de schade over hen verdeeld met overeenkomstige toepassing van artikel 6:101 BW, tenzij uit wet of rechtshandeling een andere verdeling voortvloeit.

4.37.
Ook al heeft [eiser] Smes niet in rechte betrokken, neemt dat niet weg dat Werktalent en Smes hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eiser] lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden. De hoofdregel van de interne draagplicht bij hoofdelijkheid staat in artikel 6:10 lid 1 BW. In artikel 6:102 lid 1, tweede zin, is uitgewerkt dat in beginsel aan de hand van de maatstaf van artikel 6:101 BW moet worden bepaald in hoeverre de vergoedingsplicht ieder van de hoofdelijke medeschuldenaren met het oog op de verplichting tot bijdragen, bedoeld in artikel 6:10 lid 1 BW, intern aangaat. Op grond van artikel 6:101 BW is de primaire verdelingsmaatstaf de wederzijdse causaliteit. De schade wordt over de hoofdelijk aansprakelijke schuldenaren verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder van beiden toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, naar rato van de causaliteit van die omstandigheden.

4.38.
Om de onderlinge draagplicht van Werktalent en Smes te bepalen, is ten eerste van belang dat het als onweersproken vaststaat dat Werktalent persoonlijke beschermingsmiddelen heeft verschaft aan [eiser] . Ook staat als onweersproken vast dat Werktalent heeft geïnformeerd bij Smes naar de arbeidsomstandigheden. Werktalent, althans personeel van Werktalent, was ter plaatse niet fysiek aanwezig. Dat is, zoals hiervoor is overwogen, anders voor (personeel van) Smes. Personeel van Smes liep immers op de locatie van het arbeidsongeval rond. Onduidelijk is in hoeverre personeel van Smes daadwerkelijk werkinstructies gaf aan [eiser] en van wie de desbetreffende (niet deugdelijke) trap afkomstig was, maar uit het feit dat Smes ter plaatse aanwezig was, althans had kunnen zijn, leidt de kantonrechter af dat Smes in ieder geval invloed had (kunnen hebben) op de veiligheid van de werkomstandigheden van [eiser] . Tegelijkertijd had, zoals reeds in de hoofdzaak is overwogen, van Werktalent een actievere houding verwacht mogen worden om toe te zien op de arbeidsomstandigheden van [eiser] omdat het in dit geval (zeer) risicovolle werkzaamheden betreft. De kantonrechter is alles overwegende van oordeel dat Werktalent en Smes ieder voor een gelijk deel (50%) draagplichtig zijn voor de schade die [eiser] ten gevolge van het op 15 oktober 2018 plaatsgevonden ongeval heeft geleden en nog zal lijden. Dat geldt evenzeer voor de door [eiser] gevorderde ziektekosten. Hoewel niet is gebleken dat Smes op de hoogte was van het feit dat [eiser] niet verzekerd was voor ziektekosten, is ook niet gebleken dat zij bij Werktalent heeft geïnformeerd of [eiser] verzekerd was. Dat had, gelet op de risicovolle werkzaamheden die [eiser] bij Smes verrichtte en de kans op arbeidsongevallen dus aanwezig was, wel van Smes verwacht mogen worden. Bovendien geldt dat deze kosten niet zouden zijn gemaakt als Smes van haar kant toezicht had gehouden op de werklocatie en ervoor had gezorgd dat [naam collega] de werkzaamheden op een deugdelijke trap had verricht.

4.39.
De vorderingen van Werktalent zullen daarom worden toegewezen, met de kanttekening dat Smes gehouden is Werktalent te vrijwaren ter zake de helft van de schade die Werktalent aan [eiser] dient te vergoeden uit hoofde van het aan [eiser] op 15 oktober 2018 overkomen arbeidsongeval, alsmede dat Smes zal worden veroordeeld tot betaling aan Werktalent van de helft waartoe Werktalent in de hoofdzaak ten opzichte van [eiser] wordt veroordeeld (te weten een bedrag van € 5.481,16).

De vordering jegens J. Bouw

4.40.
Evenals Smes betwist ook J. Bouw dat zij aansprakelijk is voor de schade die Werktalent aan [eiser] dient te vergoeden. In dit verband heeft J. Bouw aangevoerd dat zij Smes op enig moment heeft gevraagd of zij twee werknemers van Smes mocht inzetten voor het verrichten van sloopwerkzaamheden in het Camp Inn Hotel in Amsterdam. Op 15 oktober 2018 heeft J. Bouw aan de twee door Smes ter beschikking gestelde werknemers – [eiser] en [naam collega] – gevraagd of zij een constructie konden aanbrengen om een vloer vast te houden. Met de uitvoering van die werkzaamheden hebben de twee werknemers zich volgens J. Bouw echter niet bezig gehouden. Zij voerden ter plaatse namelijk sloopwerkzaamheden uit. Dergelijke werkzaamheden kunnen niet voor J. Bouw zijn verricht omdat J. Bouw zich, anders dan Smes, niet met dergelijke werkzaamheden bezighoudt. J. Bouw stelt zich daarom op het standpunt dat [eiser] en [naam collega] bezig waren met het uitvoeren van werkzaamheden voor Smes. Feitelijk had J. Bouw niets te maken met de werkzaamheden waarmee [naam collega] en [eiser] bezig waren. De desbetreffende trap was ook niet afkomstig van J. Bouw. J. Bouw was (met haar materiaal) bezig op een andere werklocatie. J. Bouw betwist daarom dat zij op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk kan worden gesteld voor de (eventuele) schade van [eiser] .

4.41.
Het verweer van J. Bouw slaagt. Hiervoor is overwogen dat [eiser] zich ten tijde van het arbeidsongeval bezig hield met sloopwerkzaamheden. Het staat (als niet voldoende gemotiveerd weersproken) vast dat J. Bouw zich in haar bedrijf niet bezighoudt met de uitoefening van deze werkzaamheden. Omdat in deze procedure niet is vast komen te staan dat J. Bouw zich bezighoudt met sloopwerkzaamheden, is dus niet voldaan aan het vereiste dat de werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van J. Bouw. Daarmee is niet voldaan aan het eerste vereiste uit het hiervoor reeds besproken Davelaar/Allspan-arrest. J. Bouw kan daarom niet aansprakelijk worden gehouden voor de schade die Werktalent aan [eiser] dient te vergoeden. De vordering van Werktalent jegens J. Bouw zal dan ook worden afgewezen.

De proceskosten

4.42.
Omdat Werktalent en Smes gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd. Jegens J. Bouw zal Werktalent, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. ECLI:NL:RBDHA:2021:8362